Serviços Públicos

Question 1

Defina serviços públicos.

Answer 1

Atualmente, o entendimento prevalente é o de que serviço público é a atividade material de titularidade estatal que pode ser prestada pelo próprio Estado ou por quem atue em seu nome (na qualidade de delegatário: concessionário ou permissionário) e que tem como propósito satisfazer os interesses da coletividade mediante o oferecimento de utilidades ou comodidades.

Question 2

O que defendia a Escola Francesa de Serviços Públicos?

Answer 2

No início do Século XX, se desenvolveu, na França, a chamada Escola Francesa de Serviços Públicos (Escola de Bordeaux ou Escola de Léon Duguit), que sustentava uma visão bastante ampla, no sentido de que toda e qualquer atividade realizada pelo Estado é um serviço público. O problema dessa premissa é que ela despreza o fato de o Poder Público realizar outras atividades que não são serviços públicos. Ex.: o Estado pode explorar atividade econômica, inclusive em regime de concorrência.
Isso levou Gaston Jèze a aprimorar a escola francesa, passando a defender que nem todas as atividades realizadas pelo Estado seriam serviços públicos, mas apenas aquelas regidas predominantemente por um regime de direito público. Afasta, portanto, as atividades em que o regime predominante é o de direito privado. Em que pese a evolução, o entendimento ainda é ultrapassado, na medida em que despreza o fato de que particulares também podem prestar serviços públicos, ainda que por delegação estatal. Ou seja, mesmo que o serviço público seja de titularidade estatal, será possível, via de regra, a sua delegação para o particular.

Question 3

Diferencie delegação de outorga.

Answer 3

A transferência da execução do serviço público pode ser feita por outorga ou por delegação. A outorga resulta na transferência da titularidade e da execução do serviço público e só pode ser formalizada por meio de lei. Ademais, a transferência só é possível para as entidades da Administração indireta (autarquias e fundações públicas) e não tem prazo determinado. Por outro lado, a delegação transfere apenas a execução do serviço público, por um prazo determinado, e pode ser formalizada por meio de lei ou contrato administrativo.

Question 4

Classifique serviços públicos quanto à exclusividade.

Answer 4

• Serviços públicos exclusivos: são aqueles de titularidade estatal e cuja a prestação pelo particular vai depender de uma delegação (concessão ou permissão).
• Serviços públicos não exclusivos (não privativos ou compartidos): são aqueles realizados por particulares em conjunto com a Administração e que não precisam ser precedidos de licitação. Ex.: saúde, educação, previdência e assistência. Um hospital particular presta um serviço público, não sendo necessário, porém, que o seu proprietário seja vitorioso em uma licitação para desempenhar a atividade.

Question 5

Classifique serviços públicos quanto à essencialidade.

Answer 5

• Serviços públicos essenciais: são aqueles considerados fundamentais pelo próprio ordenamento jurídico.
• Serviços públicos não essenciais: são aqueles que asseguram comodidades, mas que não contam com esse caráter de imprescindibilidade. Ex.: a loteria é, por definição do ordenamento jurídico, um serviço público.
  O art. 30 da Constituição é um exemplo em que a própria Carta Magna faz menção a um serviço público como essencial:
  Art. 30. Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
  OBS.: a Lei de Greve (Lei nº 7.783/1989) enumera, em seu art. 10, os serviços que ela considera essenciais, embora a doutrina e a jurisprudência também reconheçam como essenciais outros serviços não elencados no referido diploma.

Question 6

Classifique serviços públicos quanto à delegabilidade.

Answer 6

• Serviços públicos delegáveis (ou serviços de utilidade pública ou serviços impróprios): são atividades que asseguram comodidades aos seus usuários e que, por isso, foram definidas pelo ordenamento jurídico como serviços públicos, mas podem ser delegadas ao particular. Ex.: telecomunicações, fornecimento de água, energia elétrica etc. Não precisam ser realizados diretamente pelo Poder Público.
• Serviços públicos indelegáveis (ou serviços públicos em sentido estrito ou serviços próprios): estão diretamente ligados ao exercício de uma parcela da soberania estatal. Dizem respeito a funções estatais fundamentais e, por conseguinte, não podem ser delegados. Ex.: policiamento das fronteiras, prestação jurisdicional, segurança pública etc. Enfim, dizem respeito ao próprio funcionamento estatal.

Question 7

O que são serviços administrativos?

Answer 7

Serviços administrativos: são os serviços públicos prestados PARA a própria Administração Pública, ou seja, que têm como destinatário a Administração. Ex.: a imprensa oficial, que tem como usuário mais direto a própria Administração, que, por meio daquela, divulga os seus atos. Por mais que haja o interesse indireto de algum cidadão em relação ao serviço administrativo, este é prestado diretamente à própria Administração e, portanto, tem um caráter interno.

Question 8

O que são serviços sociais?

Answer 8

Serviços sociais: são os serviços públicos que não geram lucratividade, pois não se destinam à obtenção de receitas pelo Estado. Muitas vezes são deficitários e, dependendo do caso, não podem nem gerar receitas. Ex.: educação, saúde pública etc.

Question 9

É possível a um paciente do SUS pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência?

Answer 9

É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes. (STF, RE 581.488, Plenário, 03/12/2015).
Segundo o Supremo, esse tipo de pagamento contraria o art. 196 da Constituição, que garante a todos os cidadãos acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde.

Question 10

O SUS pode buscar um ressarcimento do plano de saúde caso um cliente do plano se utilize dos serviços prestados pelo SUS?

Answer 10

É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos.
O art. 32 da Lei no 9.656/98 prevê que, se um cliente do plano de saúde utilizar-se dos serviços do SUS, o Poder Público poderá cobrar do referido plano o ressarcimento que ele teve com essas despesas. Assim, o chamado “ressarcimento ao SUS”, criado pelo art. 32, é uma obrigação legal das operadoras de planos privados de assistência à saúde de restituir as despesas que o SUS teve ao atender uma pessoa que seja cliente e que esteja coberta por esses planos. (STF, RE 597.064/RJ, julgado em 7/2/2018 — Informativo 890)

Question 11

É possível a cobrança, por universidades públicas, de mensalidades em cursos de especialização?

Answer 11

“A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização” (STF, RE 597.854, julgado em 26/04/2017, Informativo 862).
O STF asseverou haver uma diferenciação entre “ensino”, “pesquisa” e “extensão”. Nos termos do art. 206, IV, da Constituição Federal (CF), a gratuidade do ensino é um princípio aplicável a todos os estabelecimentos oficiais. O art. 213, § 2º, da CF autoriza, “argumentum a contrario”, a captação de recursos destinados à pesquisa e à extensão.
Impossível afirmar, com base na leitura estrita da CF, que as atividades de pós-graduação são abrangidas pelo conceito de manutenção e desenvolvimento do ensino, parâmetro constitucional para a destinação, com exclusividade, dos recursos públicos.
O Colegiado frisou competir ao legislador a tarefa de disciplinar quais características determinado curso assumirá. Caso a atividade preponderante se refira à manutenção e ao desenvolvimento do ensino, a gratuidade deverá ser observada, nos termos do art. 206, IV, da CF. Por outro lado, se a atividade preponderante for a pesquisa e a extensão, será possível a cobrança.
Para matéria relativa a ensino, pesquisa e extensão, a competência regulamentar é concorrente entre a União e os Estados-Membros (CF, art. 24, IX), mas também é afeta à autonomia universitária. Quanto a este último aspecto, a universidade pode contar, por expressa previsão constitucional (CF, art. 213, § 2º), com recursos de origem privada. Ademais, embora não disponham de competência para definir a origem dos recursos a serem utilizados para a manutenção e o desenvolvimento do ensino, as universidades podem definir quais são as atividades de pesquisa e extensão passíveis de realização em regime de colaboração com a sociedade civil.

Question 12

É possível a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas?

Answer 12

Súmula Vinculante nº 12 - A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

Question 13

Os Colégios Militares do Exército podem cobrar mensalidade dos seus alunos?

Answer 13

Não viola a Constituição Federal a cobrança de contribuição obrigatória dos alunos matriculados nos Colégios Militares do Exército Brasileiro.
Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais.
Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis.
A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação.
Por fim, deve-se esclarecer que esse valor cobrado dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária (não é tributo). Logo, é válida a sua instituição por meio de atos infralegais.
Portanto, são válidos os arts. 82 e 83, da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército, que disciplinam essa cobrança. STF. Plenário. ADI 5082/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/10/2018 (Informativo 921).

Question 14

O que são serviços industriais?

Answer 14

Serviços industriais (ou econômicos): são aqueles em que o usuário remunera o serviço por meio de tarifa (ou preço público) e que, por isso, acabam gerando receitas em favor da Administração. Ex.: serviços de telecomunicações.

Question 15

Classifique serviços públicos quanto ao seu alcance.

Answer 15

• Serviços públicos uti universi: são aqueles indivisíveis, que não comportam uma individualização do usuário. Ex.: iluminação pública (Súmula Vinculante nº 41), pavimentação das ruas, segurança pública etc.
• Serviços públicos uti singuli: são aqueles específicos e divisíveis, onde é possível identificar o usuário. Ex.: telecomunicações, fornecimento de água etc.

Question 16

Como se dá a remuneração dos serviços uti universi e uti singuli?

Answer 16

Os serviços uti universi podem ser remunerados por meio de impostos ou de contribuições sociais. Os serviços uti singuli, por outro lado, podem ser custeados por meio de taxa, nos termos do art. 145, II, da CRFB, ou de tarifa.
O STF não permite a cobrança de taxas como forma de remuneração de serviços uti universi. Inclusive, o Supremo já declarou inconstitucional a taxa de iluminação pública, pois este serviço é indivisível.
Súmula Vinculante nº 41 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Question 17

Quando um serviço será remunerado por meio de taxa e quando será remunerado por meio de tarifa?

Answer 17

Súmula nº 545 do STF - Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
A súmula leva em consideração, para diferenciar taxa de tarifa, a compulsoriedade do serviço público prestado. A taxa é devida em razão da prestação de serviços compulsórios, quando o usuário não tem outra alternativa a não ser se tornar um usuário daquele serviço. Ex.: coleta domiciliar de lixo.

Question 18

Qual é a natureza jurídica do pedágio?

Answer 18

O STF assentou a tese de que o pedágio é tarifa, ainda que não haja uma rota alternativa.
Cuidado: o pedágio não se confunde com o selo pedágio, que tem natureza jurídica de taxa.

Question 19

Segundo a lei, o que se entende por serviço adequado?

Answer 19

Lei nº 8.987/1998 Art. 6º, § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Question 20

O que é o princípio da regularidade?

Answer 20

Princípio da regularidade: impõe a prestação do serviço público com uma qualidade que não oscile muito, ou seja, sem grandes variações na qualidade da atividade. Ex.: no caso do transporte público, não é cabível que um dia o ônibus passe a cada 10 minutos e no dia seguinte de hora em hora. Assim, a população deve esperar uma certa frequência/regularidade no atendimento de suas necessidades. Ex2.: um dia vem um ônibus com ar condicionado e no dia seguinte vem outro que nem banco tem. Em suma, deve haver uma estabilidade no modo como o serviço é prestado.

Question 21

O que é o princípio da continuidade?

Answer 21

O princípio da continuidade, também chamado de Principio da Permanência, consiste na proibição da interrupção total do desempenho de atividades do serviço público prestadas a população e seus usuários.
É um dos fundamentos da impenhorabilidade dos bens públicos. Também é o que legitima a reversão dos bens utilizados na prestação do serviço público em favor do poder concedente, ainda que não tenham sido completamente amortizados.

Question 22

A interrupção do serviço configura ofensa ao princípio da continuidade? Em que situações ela é possível?

Answer 22

O art. 6º, §3º, prevê que, em algumas hipóteses, o serviço público será interrompido, sem que isso caracterize uma ofensa ao princípio da continuidade do serviço público:
Art. 6º, § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Question 23

Um serviço público considerado essencial poderá ser interrompido no caso de inadimplemento do usuário?

Answer 23

A primeira seção do STJ pacificou o entendimento de que é possível o corte, em caso de inadimplemento, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da continuidade do serviço público.
Todavia, essa inadimplência não pode ser antiga, deve ser presente. Ex.: a concessionária não pode cortar a luz do usuário em razão de uma conta não paga de dois anos atrás se a tarifa do mês corrente foi adequadamente quitada.
Além disso, o sujeito deve sempre ser notificado previamente e o interesse da coletividade deve ser preservado.

Question 24

É possível o corte no fornecimento de energia elétrica a hospital em razão de inadimplemento?

Answer 24

O STJ não admite a interrupção na hipótese de relevante interesse da coletividade. Por conseguinte, a Corte não permite o corte no fornecimento de um serviço público prestado a um hospital, mesmo que em razão de inadimplemento.

Question 25

É possível o corte no fornecimento de energia elétrica a prefeituras? E ao INSS?

Answer 25

O STJ não admite a interrupção de serviço público na hipótese de relevante interesse da coletividade. Porém, a Corte Superior interpreta essa condição de forma restritiva. Por conseguinte, permite o corte no fornecimento de energia elétrica e outros serviços públicos em agências do INSS e prefeituras inadimplentes.

Question 26

A divulgação da suspensão no fornecimento de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio?

Answer 26

A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/1995. (Informativo nº 598, 29/03/2017).

Question 27

É legítimo o corte administrativo quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos originados de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária?

Answer 27

Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. Precedente citado: REsp 1.285.426-SP, DJe 13/12/2011. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012. (Informativo nº 508, 05/11/2012).

Question 28

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo? Se sim, sob quais condições?

Answer 28

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. STJ, REsp repetitivo 1.412.433-RS (Tema 699), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018 (Informativo 634)

Question 29

O que é o princípio da eficiência?

Answer 29

Princípio da eficiência: determina que o serviço público deve ser prestado com a utilização dos recursos disponíveis. Não pode ser adotada uma metodologia que desperdice recursos e equipamentos.

Question 30

O que é o princípio da segurança?

Answer 30

Princípio da segurança: determina que o serviço público deve ser prestado de forma segura. Ou seja, não deve expor o usuário a riscos desnecessários.

Question 31

O que é o princípio da atualidade?

Answer 31

Princípio da atualidade (ou adaptabilidade): determina que o serviço público deve ser prestado com o emprego dos recursos tecnológicos mais avançados. Assim, a Administração não pode prestar o serviço utilizando equipamentos ultrapassados. Vive em perene estado de tensão com o princípio da modicidade das tarifas.

Question 32

O que é o princípio da generalidade?

Answer 32

Princípio da generalidade (ou universalidade): determina que o serviço público deve atender o máximo possível de usuários, ou seja, deve ter o espectro mais amplo possível.

Question 33

O que é o princípio da cortesia?

Answer 33

Princípio da cortesia: impõe que o serviço deve ser prestado de forma cortês.

Question 34

O que é o princípio da modicidade das tarifas?

Answer 34

Princípio da modicidade das tarifas: determina que o serviço público deve ter tarifas módicas, ou seja, as mais baratas possíveis para o usuário. Está em estado de tensão com o princípio da atualidade, mas é reforçado pelo princípio da generalidade, uma vez que, quanto menores as tarifas, maior será o alcance do serviço prestado.

Question 35

Na hipótese de serviços públicos comuns, qual o critério para a divisão de atribuições entre os entes?

Answer 35

Tratando-se de um serviço público comum, a lógica da atuação se dá de acordo com o interesse predominante: o Município irá atuar quando houver interesse local, o Estado quando houver interesse regional e a União quando houver interesse nacional. Ex.: o art. 211 da CRFB determina que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Por outro lado, os Estados e o DF atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. Por fim, as universidades públicas são, em regra, instituídas pela União.

Question 36

O que é princípio da subsidiariedade?

Answer 36

Princípio da subsidiariedade: determina que o Estado deve permitir ao máximo que o cidadão tenha condições de dispor a respeito de seu próprio futuro e da satisfação de suas necessidades. O Estado só deve interferir, substituindo o indivíduo, quando este não tiver condições de, por si só, realizar uma determinada atividade. Ademais, caso seja necessária a intervenção do Poder Público, essa deve se dar por meio das esferas de poder mais próximas da comunidade. Ex.: um indivíduo não pode construir uma hidrelétrica, também é pouco provável que o município consiga, assim, esse mister deve ser realizado pela União. Há uma lógica de que a atividade deve ser exercida da forma mais próxima possível da comunidade e os órgãos de decisão mais afastados da coletividade só devem atuar de forma subsidiária. Ex.: a União só deve atuar quando o particular, os Municípios e os Estados não tiverem condições de realizar uma determinada atividade. O princípio auxilia na definição de quem deterá efetivamente a competência em se tratando de um serviço público comum.

Question 37

Qual o ente competente para os serviços funerários?

Answer 37

Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos Municípios compete ‘organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’. Interesse local diz respeito a interesse que diz de perto com as necessidades imediatas do Município. E não há dúvida que o serviço funerário diz respeito com necessidades imediatas do Município. Leciona Hely Lopes Meirelles que ‘o serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios.’ (Hely Lopes Meirelles, ‘Direito Municipal Brasileiro’, 10ª ed., 1998, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, pág. 339). Esse entendimento é tradicional no STF, conforme se vê do decidido no RE 49.988/SP, Relator o Ministro Hermes Lima, cujo acórdão está assim ementado: ‘Ementa: Organização de serviços públicos municipais. Entre estes estão os serviços funerários. Os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços funerários do comércio comum.’ (STF, RTJ 30/155, Informativo 347)

Question 38

Qual o serviço público atribuído expressamente ao Estado pela Constituição?

Answer 38

CRFB. Art. 25, § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Question 39

Qual o serviço público atribuído expressamente ao Município pela Constituição?

Answer 39

Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Question 40

Qual o ente competente para prestar o serviço de fornecimento de água e tratamento de esgoto?

Answer 40

A Constituição não menciona quem tem competência para prestar o serviço de saneamento básico, incluindo o fornecimento de água e o tratamento de esgoto. O que predomina é a compreensão de que, como se trata de um interesse local, o serviço seria de competência do município (STF).

Question 41

O estabelecimento de região metropolitana transfere para o Estado a competência para prestar o serviço público?

Answer 41

Ao julgar a ADI 1.842, o Supremo decidiu que: (i) a titularidade dos serviços de saneamento básico é, em face do interesse local, do município (confirmando julgados anteriores do próprio Supremo), e (ii) somente no caso das Regiões Metropolitanas há o compartilhamento da titularidade entre o Estado e os Municípios, a ser exercida de forma “colegiada”, em Assembleias que congreguem a participação de todos os Prefeitos e do Governador do Estado. (iii) O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o Estado. Assim, o parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre Municípios e Estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos Municípios. Nos termos do STF:
“Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum. O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado”.

Question 42

No fornecimento de água, é permitida a cobrança da tarifa mínima?

Answer 42

No fornecimento de água, somente é permitida a cobrança da tarifa mínima se não houver hidrômetro no local.
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido (STJ, REsp 1.166.561/RJ, Tema Repetitivo 414).

Question 43

É possível a cobrança de tarifa básica pelo serviço de telefonia fixa?

Answer 43

Súmula nº 356 do STJ - É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

Question 44

São legítimas normas estaduais que obrigam empresas de telefonia móvel a instalarem equipamentos para o bloqueio do serviço de celular em presídios?

Answer 44

O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que obrigam empresas de telefonia móvel a instalarem equipamentos para o bloqueio do serviço de celular em presídios. Por maioria de votos, os ministros julgaram procedentes cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5356, 5327, 5253, 4861 e 3835) ajuizadas sobre o tema, por entenderem que os serviços de telecomunicações são matéria de competência privativa da União e não dos estados federados. (03/08/2016).

Question 45

É constitucional a lei estadual que prevê que, se a concessionária não entregar a água na forma prevista contratualmente (por tubulação), ela deverá entregá-la por caminhão pipa?

Answer 45

Por decisão majoritária, o Plenário do STF julgou procedente, em 06/03/2013, a ADI 2340 para declarar inconstitucional a Lei 11.560/2000, do Estado de Santa Catarina, que obrigava a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan), no caso de interrupção no fornecimento de água potável aos clientes, desde que não motivado pelo inadimplemento deles, a fazer imediatamente a distribuição do líquido por meio de caminhões-pipa. Ainda conforme a lei, seu descumprimento implicaria o cancelamento da cobrança da conta de água e saneamento do mês em que tivesse ocorrido a interrupção do fornecimento de água. Prevaleceu o entendimento de que, com a edição da lei, o estado usurpou competência municipal de legislar sobre o serviço local de abastecimento de água, afrontando o art. 30, I, da CRFB.

Question 46

Serviços Públicos podem ser executados por autorização?

Answer 46

O art. 1º da Lei nº 8.987/1995 só faz alusão à permissão e concessão, à semelhança do que ocorre no art. 175 da CRFB:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Assim, não há referência a autorização de serviços públicos. Todavia, a Constituição, em seu art. 21, XI e XII, fala em “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão”, o que poderia levar à conclusão de que a autorização é um instituto que pode servir para a delegação de um serviço público. O tema não é pacífico. Hely Lopes, por exemplo, fala de serviços públicos autorizados, dando a entender que sua execução poderia ser transferida a particulares por meio de uma autorização. O entendimento predominante, contudo, é o de que o serviço público só pode ser delegado por concessão ou permissão. A autorização é um instituto que legitima a execução de uma atividade privada de interesse coletivo por um particular, mas que não é serviço público. Desta feita, a menção à autorização feita pelo art. 21, XI e XII, da CRFB se justifica, pois, no ramo das telecomunicações (art. 21, XI, CRFB), por exemplo, há atividades que não são consideradas serviços públicos, devendo ter sua execução autorizada pelo Poder Público.

Question 47

O que são atividades privadas?

Answer 47

Atividades privadas: são aquelas que podem ser realizadas por particulares, independentemente de qualquer consentimento estatal. Ex.: o ato de respirar.

Question 48

O que são atividades comunicadas?

Answer 48

Atividades comunicadas: são atividades importantes, mas que não dependem de um consentimento prévio do Estado, de sorte que o particular necessita apenas comunicar sua execução à Administração. A Lei nº 9.074/95 (que também trata de concessão e permissão) traz, em seu art. 8º, um exemplo de atividade comunicada:
Art. 8º O aproveitamento de potenciais hidráulicos e a implantação de usinas termoelétricas de potência igual ou inferior a 5.000 kW (cinco mil quilowatts) estão dispensados de concessão, permissão ou autorização, devendo apenas ser comunicados ao poder concedente.

Question 49

O que são atividades autorizadas?

Answer 49

Atividades autorizadas: são atividades que dependem de autorização para o seu desempenho. A autorização é um consentimento para o exercício de uma atividade econômica que não é serviço público, mas que é importante para a coletividade. É um ato administrativo discricionário e precário.

Question 50

Discorra sobre a contratualização da permissão.

Answer 50

A Lei nº 8.987/95 contratualizou a permissão de serviço público em seu art. 40:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Portanto, o que antes era considerado um ato administrativo negocial e unilateral, passou a ser um contrato administrativo precário. Em razão dessa contratualização, o STF chegou a equiparar os institutos da permissão e da concessão (Informativo 117), por força do art. 40 da Lei nº 8.987/95.

Question 51

Quais as diferenças entre Permissão e Concessão de serviço público?

Answer 51

Permissão de Serviço Público:
- É precária, de sorte que seu desfazimento não gera direito à indenização, como regra;
- Não é exigida modalidade específica de licitação;
- Pode ser celebrado com pessoa física ou jurídica;
- Não pode ser firmado com consórcio de empresas.
Concessão de Serviço Público:
- Não é precária, de sorte que há direito à indenização no caso de desfazimento;
- Precedida de licitação na modalidade concorrência;
- Pode ser celebrado com pessoa jurídica ou com consórcio de empresas;
- Não pode ser celebrado com pessoa física.

Question 52

A extinção da permissão pode gerar direito à indenização?

Answer 52

A permissão, por ser precária, não gera direito à indenização, caso extinta.
Não obstante, a doutrina tem pontuado que a permissão (tanto a de serviço público quanto a de uso de bem público) poderá ser simples ou condicionada (qualificada):
* Permissão simples: é aquela celebrada sem prazo para se extinguir.
* Permissão condicionada: é aquela que prevê um prazo ou condição para se extinguir.
Os tribunais, especialmente o STJ, têm assegurado o direito de indenização em favor do permissionário na hipótese de extinção da permissão condicionada antes do advento da condição ou do final do prazo convencionado. Portanto, a permissão condicionada tem o seu caráter precário mitigado.
“Embora a permissão de serviços lotéricos seja caracterizada pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário, em hipóteses específicas, em que se realiza investimento de vulto para a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos gastos”. STJ, REsp 1.021.113-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/10/2011.

Question 53

O que é a cláusula do “step-in rights”?

Answer 53

É o direito de intervir no controle de uma companhia que é devedora. Normalmente os contratos de mútuo celebrados com pessoas jurídicas, principalmente quando envolverem valores elevados, contém uma cláusula no sentido de que a instituição financeira poderá assumir o controle, ainda que de forma temporária, da mutuária, a fim de viabilizar uma reestruturação capaz de manter a solvência do devedor para que o banco receba o que tem direito.

Question 54

A cláusula do “step-in rights” é admitida nos contratos de concessão?

Answer 54

O art. 27-A da Lei nº 8.987/1995 (Incluído pela Lei nº 13.097/2015) prevê o seguinte:
Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
A ideia do dispositivo é permitir a materialização da cláusula do step-in rights, que é o direito de intervir no controle de uma companhia que é devedora. A previsão não é inédita no Brasil, também sendo encontrada na Lei das PPPs (Lei nº 11.079/04), em seu art. 5º, §2º, I.

Question 55

O que se entende por intervenção na concessão?

Answer 55

A intervenção é um instituto que tem como objetivo permitir que o poder concedente possa sanar irregularidades na execução do serviço público prestado pela concessionária. A intervenção não vai, necessariamente, acarretar a extinção do contrato de concessão, ela tem o propósito de corrigir os problemas e permitir que, em seguida, a empresa reassuma a exploração do serviço.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
A intervenção deve ser feita por decreto, logo, é de competência privativa do chefe do Poder Executivo do ente respectivo.

Question 56

Qual o prazo máximo da intervenção? Qual a consequência da sua não observância?

Answer 56

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Logo, o prazo máximo de uma intervenção é de 210 dias (30 dias para a instauração do processo administrativo + 180 dias para a conclusão do referido procedimento).

Question 57

Quais as espécies de extinção do contrato de concessão ou permissão?

Answer 57

Art. 35. Extingue-se a concessão por: 
I - advento do termo contratual;
II - encampação; 
III - caducidade; 
IV - rescisão; 
V - anulação; e 
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Question 58

É possível a prorrogação dos contratos de concessão após o advento do termo contratual, enquanto é feita nova licitação?

Answer 58

O STF não permite a prorrogação de contratos de concessão de serviço público após o advento do termo contratual. Assim, não é válida a norma que dispõe que, enquanto é feita a licitação, aquele que já estava prestando o serviço continua a exercê-lo. Na hipótese, não faz sentido alegar que o serviço será interrompido, pois, nos termos da Lei, o poder concedente deve reassumir o serviço imediatamente, não havendo risco de interrupção.

Question 59

O que é extinção natural do contrato de concessão?

Answer 59

A extinção natural do contrato de concessão ocorre com o advento do termo final fixado.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;

Question 60

O que é extinção subjetiva do contrato de concessão?

Answer 60

A extinção subjetiva do contrato de concessão ocorre em razão do desaparecimento da concessionária.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Question 61

O que é encampação?

Answer 61

Lei nº 8.987/1995. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Em suma, a encampação é uma modalidade de extinção do contrato de concessão que ocorre durante (e não após) a vigência do contrato, por razões de interesse público (ou seja, não há descumprimento do contrato, mas um juízo de conveniência/oportunidade do poder concedente), devendo ser precedida de indenização e autorização legislativa.

Question 62

Diferencie a indenização na encampação e na reversão.

Answer 62

Na encampação, a indenização é prévia, ou seja, o Poder Público só pode encampar o serviço após o pagamento da indenização. Na reversão, por outro lado, a indenização não precisa ser prévia, pois o mais importante é o retorno imediato dos bens para que o poder concedente possa dar continuidade ao serviço.
Lei nº 8.987/1995. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Portanto, a indenização do bem revertido e não amortizado será ulterior, ao contrário da encampação.

Question 63

O que é caducidade do contrato de concessão?

Answer 63

Lei nº 8.987/1995. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
A caducidade é a extinção do contrato de concessão ou de permissão que tem como causa uma falta contratual da concessionária. Portanto, se a concessionária descumprir o contrato, a Administração poderá decretar a sua caducidade, após o regular processo administrativo (§2º) em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. A caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia (§4º).

Question 64

O que é rescisão do contrato de concessão?

Answer 64

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
Portanto, se a concessionária descumprir o contrato, a Administração poderá decretar a caducidade unilateralmente, após o regular processo administrativo, culminando na extinção da concessão. Por outro lado, se a falta for do poder concedente, a concessionária deverá ajuizar uma ação judicial, com o objetivo de rescindir o contrato de concessão, e aguardar o trânsito em julgado da decisão para, só então, se eximir de qualquer responsabilidade no que diz respeito à continuidade do serviço prestado.

Question 65

Qual a diferença entre consórcio público e convênio?

Answer 65

Com o advento da Lei nº 11.107/2005, o consórcio público passou a se distinguir do convênio em razão de ser integrado apenas por entes da federação (não é possível a criação de consórcio com a participação de entidades da Administração indireta) e por dar origem a uma nova pessoa jurídica.