Intervenção do Estado no Domínio Econômico Flashcards
Quais as formas de intervenção do Estado no Domínio Econômico?
A intervenção do Estado no domínio econômico pode ser:
- Regulatória: exercida pelo Estado com o objetivo de ordenar, de organizar, o funcionamento de uma atividade econômica ou de um serviço público.
- Concorrencial: é aquela em que o Estado intervém no desempenho da atividade econômica concorrendo com o particular, ou seja, por meio de um regime concorrencial, com a criação de Empresas Públicas (EP) e Sociedades de Economia Mista (SEM).
- Monopolista: ocorre quando algumas atividades são eleitas pelo texto constitucional para serem exercidas em regime de monopólio por um ente privilegiado. Ou seja, os particulares ficam impedidos de concorrer com o ente eleito, que vai explorar a referida atividade em regime de monopólio.
- Sancionatória: trata-se de modalidade de intervenção muito estudada no Direito Econômico e que visa, por meio da imposição de sanções, reprimir o abuso do poder econômico, a eliminação de mercado e a concorrência desleal. No Brasil, a principal entidade responsável pelo exercício dessa função é o CADE. Em suma, a AP pode intervir no domínio econômico por meio da imposição de sanções, não obstante, trata-se de tema mais afeto ao ramo do Direito Econômico.
Quem efetua a regulação?
A regulação é feita tanto pela Administração Pública direta quanto pela indireta. No Brasil, desde meados de 1990 que a regulação é feita, basicamente, pelas Agências Reguladoras. Ressalte-se, contudo, que essa atividade não é exclusiva das referidas agências.
O que são agências reguladoras?
As agências reguladoras começaram a ser criadas no Brasil sob influência do Direito Norte-Americano (Independent Agencies of the United States Government). Tratam-se de autarquias de regime especial, dotadas de autonomia reforçada, capaz de proporcionar maior imparcialidade técnica no processo decisório e na regulação da atividade econômica e do serviço público, razão pela qual se converteram nos principais agentes da intervenção regulatória no domínio econômico.
Quais as características que distinguem as agências reguladoras?
- Mandato fixo dos seus dirigentes;
- Os dirigentes se submetem a uma quarentena;
- Não podem contratar empregados públicos;
- Processo decisório com maior participação popular;
- Processo decisório colegiado e horizontal;
- Discurso contrário à interposição de recurso hierárquico impróprio;
- Maior autonomia técnica (discricionariedade técnica);
- Desempenho da função regulatória;
- Possuem um procedimento licitatório próprio.
Em quais hipóteses o diretor de agência reguladora poderá perder o mandato? Ele pode ser exonerado ad nutum?
O dirigente nomeado não pode ser exonerado ad nutum. Nesse sentido, vide art. 9º da Lei nº 9986/2000:
Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato:
I - em caso de renúncia;
II - em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar;
III - por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei.
A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato?
O parágrafo único do art. 9º, que trazia essa previsão, foi revogado pela Lei nº 13.848/2019:
Art. 9º Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. (REVOGADO pela Lei nº 13.848, de 2019)
O mandato fixo é constitucional?
O Supremo, na ADI 1.949, decidiu que é constitucional o mandato fixo dos dirigentes de agências reguladoras, sendo este um dos pilares para a preservação de sua imparcialidade técnica. Vide trecho:
“A destituição desses dirigentes, no curso dos mandatos, dar-se-ia em virtude de: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, sem espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo”. (STF, ADI 1.949/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 17.9.2014)
A nomeação de dirigentes de entidades da Administração indireta pode ser condicionada à aprovação pelo Legislativo?
São válidas as normas legais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias e fundações públicas à prévia sabatina e aprovação pelo Poder Legislativo (MC na ADI 2.225/SC). O mesmo raciocínio, contudo, não vale para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. O STF tem posição assente pela inconstitucionalidade dos dispositivos que condicionem a nomeação de dirigente de EP ou SEM à prévia aprovação pelo Legislativo, por violação à separação dos poderes.
É legítimo o mandato fixo para os dirigentes de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista?
O STF concluiu pelo não cabimento de mandato fixo para os dirigentes de empresas estatais, conforme as Súmulas nº 8 e 25 do STF. O mandato fixo só deve ser preservado para as entidades que tenham um regime especial (universidades públicas e agências reguladoras - Súmula nº 47 do STF)
Súmula nº 8 do STF - Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do mandato.
Como ocorre a nomeação dos membros da diretoria das agências reguladoras? O seu mandato é intercalado com o do chefe do Executivo?
O art. 7º da Lei nº 9.986/2000, que previa que o mandato dos dirigentes deveria ser intercalado com o mandato do chefe do Executivo foi revogado pela Lei nº 13.848/2019. Agora, a regra é que os mandatos dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada serão não coincidentes, de modo que, sempre que possível, a cada ano, ocorra o término de um mandato e uma consequente nova indicação.
Agências podem contratar empregados públicos (CLT)?
As agências reguladoras não podem contratar empregados públicos, cujo regime é contratual, regido pela CLT. Portanto, seus agentes devem ser estatutários. A lei 9.986/2000 previu, inicialmente, que as agências reguladoras federais contratariam empregados públicos, mediante concurso. Na ADI 2.310, o STF declarou a inconstitucionalidade do preceito contido no art. 1º da lei 9.986 por entender que, como as agências reguladoras desempenham atividades típicas de Estado, não poderiam ter celetistas nos seus quadros, mas apenas servidores públicos (estatutários), pois estes poderiam gozar de estabilidade, necessária ao exercício das funções desempenhadas.
As decisões da Agências envolvem participação popular?
Apesar de a Administração Pública normalmente decidir unilateralmente (imperatividade do ato administrativo), o processo decisório das agências reguladoras é feito com um incremento na participação popular, especialmente das pessoas que serão afetadas pelos seus atos. Assim, é comum a agência realizar audiências públicas, disponibilização de minutas, consultas pela internet etc. Isso se justifica porque elas possuem um déficit de legitimidade democrática, que decorre do mandato fixo de seus dirigentes, e que é compensado por meio de tais mecanismos que incentivam a participação popular.
OBS.: a participação popular nas decisões das agências reguladores foi fortalecida pela Lei nº 13.848/19, que passou a prever a realização de consultas públicas e audiências públicas para subsidiar as decisões das agências, bem como ampliou a publicidade de seus atos e decisões, inclusive com publicações em seu sítio eletrônico.
O que significa processo decisório horizontal e colegiado? Quais as razões para a sua adoção?
O processo decisório nas agências reguladoras é, normalmente, colegiado e horizontal. A organização, pelas agências, da economia e da prestação de serviços públicos demanda um ambiente previsível e estável, o que é facilitado por decisões colegiadas e horizontais. Em regra, a agência reguladora decide em última e única instância (não há um processo verticalizado, com vários recursos), o que privilegia a celeridade.
Ademais, a deliberação feita por órgão colegiado evita decisões esdrúxulas e absurdas, que violem a proporcionalidade. Evita, ainda, a regulação expropriatória (aquela que fulmina uma atividade econômica ou a livre iniciativa).
Assim, essa forma de deliberação (horizontal e colegiada) diminui a chance de decisões esdrúxulas e absurdas no âmbito da intervenção do Estado no domínio econômico.
O Estado responde civilmente por decisões lícitas tomadas pelas Agências Reguladoras?
O Estado pode responder por intervenções lícitas que faz no domínio econômico. Ex.: caso Varig, usineiros etc. No caso Varig, a União foi condenada a indenizar a empresa em bilhões de reais, pois esta foi à insolvência em virtude dos congelamentos das passagens aéreas decorrentes de planos econômicos. Portanto, as ferramentas usadas pelas agências reguladoras, mesmo que lícitas, podem levar o Estado a responder pelos danos eventualmente causados.
O que é recurso hierárquico impróprio? A doutrina o admite para as Agências Reguladoras?
Recurso hierárquico impróprio é aquele dirigido a uma pessoa jurídica distinta daquela que proferiu a decisão impugnada. Ex.: decisão proferida por agência reguladora e cujo recurso é apreciado por Ministro de Estado.
A doutrina entende que, em tese, não seria cabível recurso hierárquico impróprio contra as decisões de agências reguladoras. Segundo os autores, não faz sentido se ter uma estrutura cara e sofisticada como a de uma agência reguladora, capaz de produzir uma decisão técnica e imparcial, se esta decisão puder ser revista por uma autoridade política, como é o Ministro de Estado.
As decisões das Agências Reguladoras são passíveis de recurso hierárquico impróprio?
em 2006, a AGU lançou o Parecer 51/06, que apreciou uma controvérsia envolvendo a ANTAC (agência vinculada ao Ministério dos Transportes), decidindo que cabe recurso hierárquico impróprio de decisão de agência reguladora. No parecer, a AGU concluiu que o Ministro de Estado pode, de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio, rever as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas, que ultrapassem sua competência ou que violem as políticas públicas definidas pela Administração direta. O parecer foi assinado pelo Presidente da República, ganhando, assim, caráter vinculante em relação a toda a Administração.
Assim, é possível a revisão da decisão da Agência, mas somente nas hipóteses de decisão que ultrapassar a competência da Agência ou se afastar das políticas públicas determinadas pelo órgão competente da Administração direta.
O que é discricionariedade técnica? E princípio da deferência?
As agências reguladoras detém maior autonomia para que possam decidir questões técnicas com imparcialidade e sem contaminação política. Essa autonomia reforçada tem reflexos na questão do controle jurisdicional, no sentido de que o Poder Judiciário deve observar o princípio da deferência com relação às decisões das agências reguladoras.
Princípio da deferência: significa que o Judiciário deve adotar uma postura de respeito e prestígio em favor do ato técnico da agência, evitando ao máximo que a decisão judicial (escorada na opinião de um perito do juízo, por exemplo) substitua a decisão tecnicamente mais apurada da agência reguladora. Destaque-se, contudo, que é possível o controle judicial, mas este deve ser exercido com um maior cuidado e cautela. O princípio da deferência só deverá ser afastado quando a decisão versar sobre temas juridicamente sensíveis. Ex.: decisões da agência que atentem contra a dignidade da pessoa humana, contra o direito à vida etc.