Intervenção do Estado na Propriedade

Question 1

O que é Poder eminente?

Answer 1

É o poder político que o Estado exerce sobre todos os bens situados em seu território, sejam eles públicos ou privados.
Trata-se do poder que autoriza a intervenção do Estado na propriedade (pública ou privada) situada em seu território, com fundamento na função social da propriedade.

Question 2

Quais são as espécies de intervenção Restritiva do Estado na propriedade?

Answer 2

1) Limitação administrativa;
2) Requisição administrativa;
3) Ocupação temporária de imóveis;
4) Servidão administrativa;
5) Tombamento.

Question 3

O que é limitação administrativa?

Answer 3

Trata-se de um instituto que ora é tido uma espécie de intervenção restritiva na propriedade e ora como uma manifestação do poder de polícia estatal.
A doutrina define a limitação administrativa como uma intervenção estatal dotada de generalidade e abstração, que não atinge proprietários específicos, mas indeterminados. Em regra, não gera, para o particular, o direito à indenização. Não obstante, se a limitação esvazia completamente o conteúdo econômico da propriedade, ou seja, se fulmina o próprio direito, haverá direito à indenização. A doutrina destaca, ainda, que a limitação administrativa atinge o caráter absoluto da propriedade.
Ex.: gabarito, que é a proibição de construir acima de uma determinada altura.

Question 4

Por meio de quais obrigações a limitação administrativa pode se manifestar?

Answer 4

A limitação administrativa pode se materializar por meio de uma obrigação positiva, negativa ou permissiva:

• Obrigação positiva (de fazer): ocorre quando o Estado obriga o particular a fazer algo em sua propriedade. Ex.: o Poder Público obriga o particular a colocar um muro na frente da casa ou a instalar uma porta para combater a propagação do fogo.
• Obrigação negativa (de não fazer): ocorre quando o particular fica proibido de realizar alguma medida em sua propriedade. Ex.: recuo de calçada, em que o proprietário não pode construir a determinada distância em relação ao meio-fio.
• Obrigação permissiva: ocorre quando o particular é obrigado a tolerar alguma forma de intervenção na sua propriedade, ou seja, deve permitir que algo seja feito no seu bem. Ex.: deve permitir o trânsito de agentes de combate a endemias ou de agentes comunitários de saúde para realizarem fiscalizações e diligências.

Question 5

O que se entende por requisição administrativa?

Answer 5

Trata-se de uma intervenção restritiva de caráter temporário, em que o Estado utiliza a propriedade do particular em situações de iminente perigo público e depois a restitui. Caso não haja a devolução do bem, trata-se de uma hipótese de desapropriação indireta. A doutrina destaca que a requisição administrativa atinge o caráter exclusivo da propriedade.
A requisição administrativa é prevista pela própria Constituição, no art. 5º, XXV:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Da redação do dispositivo, depreende-se que nem sempre será devida indenização, mas apenas nos casos em que houver dano. Mesmo nestes casos, a indenização só será paga de forma ulterior, após a requisição (não cabe indenização prévia).

Question 6

É possível a requisição de bem móvel consumível?

Answer 6

Sim. A doutrina entende que, nos casos de requisição de bem móvel consumível, não haverá desapropriação, sendo a indenização devida apenas posteriormente.

Question 7

Sobre o que a requisição poderá recair?

Answer 7

O DL nº 4.812/42 cuida da requisição para fins militares. Vale destacar o art. 1º do Decreto, que prevê sobre o que a requisição vai recair, especificamente:
Art. 1º As requisições das coisas moveis, dos serviços pessoais e da ocupação temporária de propriedade particular, que forem efetivamente necessárias à defesa e à segurança nacional, observarão as formalidades da presente lei.
Em suma, a requisição poderá recair sobre a propriedade móvel, sobre a propriedade imóvel e sobre serviços pessoais.

Question 8

É possível a requisição de bem público?

Answer 8

Não obstante o art. 5º, XXV, da CRFB mencionar apenas a propriedade particular, a Lei do SUS (Lei nº 8.080/1990) prevê, em seu art. 15, que a requisição poderá atingir bens públicos e particulares.
Se tomarmos como fundamento da requisição administrativa unicamente o art. 5º, XXV, da CRFB, que menciona apenas os bens particulares, chegaremos à conclusão de que não é possível a requisição de bens públicos. Contudo, tomando como base a fundamentação mais ampla do atendimento à função social da propriedade (art. 5º, XXIII da CRFB), aplicável a qualquer modalidade de intervenção do Estado, é possível defender que a requisição também recairia sobre bens públicos.
O STF não tem posição firmada sobre o assunto.
Atenção: numa prova objetiva, deve ser seguida a literalidade da Constituição, no sentido de que a requisição apenas pode recair sobre a propriedade particular.

Question 9

O que é a ocupação temporária de imóveis?

Answer 9

Trata-se de uma espécie de intervenção em que o Estado ocupa temporariamente um imóvel, não dependendo, para tanto, da existência de iminente perigo público, o que a diferencia da requisição. Mitiga o caráter exclusivo da propriedade.
O art. 36 do DL 3.365/41 permite a ocupação temporária dos imóveis desocupados vizinhos ao imóvel desapropriado, de sorte a permitir a realização de obras públicas neste:
“Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
O expropriante prestará caução, quando exigida”.
O art. 36 do DL 3.365/41 descreve uma situação bem específica, qual seja, a ocupação de imóveis não edificados situados na vizinhança do bem que foi desapropriado. A ocupação, nessa hipótese específica, deverá ser indenizada. Contudo, apesar de obrigatória, a indenização, no caso, é ulterior (não cabe indenização prévia). Além disso, deve ser formalizada por meio de Decreto específico do chefe do Executivo.
Além da hipótese específica do DL 3.365/41, também é possível a ocupação temporária para as demais obras e para os serviços públicos em geral. Ex1.: uso de terrenos baldios para alocação de máquinas e equipamentos. Ex2.: ocupação de terrenos de particulares contíguos a estradas (em construção ou reforma), para a alocação de máquina de asfalto, equipamentos de serviço, pequenas barracas de operários. Ex3.: o uso de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados para a prestação de serviços na época das eleições ou de campanhas de vacinação pública. Nesses casos, somente a análise do caso concreto poderá determinar se o proprietário fará jus à indenização, porém, em regra, apenas haverá indenização no caso de comprovado prejuízo ao proprietário.

Question 10

O que é uma servidão administrativa?

Answer 10

Trata-se de um direito real público, que incide sobre o caráter exclusivo da propriedade. É prevista no art. 40 do DL 3.365/1941, porém, não há, no Direito Administrativo, uma lei específica disciplinando o regime jurídico da servidão administrativa.
Trata-se de um ônus real imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras ou serviços públicos ou de utilidades públicas, mediante indenização dos prejuízos suportados pelo proprietário. Ex1.: torres com cabos de alta tensão são fixadas na propriedade. Ex2.: cabos de telefonia. Ex3.: placas de nome de rua fixada em casa.

Question 11

A servidão administrativa equivale à servidão predial?

Answer 11

A servidão predial não se confunde com a servidão administrativa, por duas razões:
- Enquanto a servidão predial é instituída no interesse do particular, a servidão administrativa é instituída com fulcro no interesse público, da coletividade.
- A servidão predial é regida por um regime privado (CC/2002), ao passo que a servidão administrativo sofre uma profunda influência do regime publicista (administrativo).
Em que pese da diferença entre os institutos, não há qualquer lei disciplinando a servidão administrativa, de sorte que há um grande influxo, sobre esta, das normas do Código Civil atinentes à servidão predial. Ex1.: é quase unânime na doutrina a tese de que a servidão administrativa só poderá atingir a propriedade imóvel. Ex2.: caráter perpétuo da servidão.

Question 12

O que se entende por coisa dominante e coisa serviente?

Answer 12

Na servidão administrativa, há a coisa serviente e a coisa dominante:
- Coisa serviente: é o imóvel que sofre o gravame, que tem de suportar o ônus.
- Coisa dominante: é o bem ou o serviço público que se beneficia em razão da constituição da servidão administrativa.
Ex.: o Estado resolve passar um gasoduto pelo terreno de um particular. Na hipótese, o serviço público de distribuição de gás canalizado é a coisa dominante e o terreno do particular é a coisa serviente.

Question 13

A servidão administrativa pode atingir bens públicos?

Answer 13

A servidão administrativa pode atingir um bem público ou privado. A doutrina sustenta a possibilidade de constituição do gravame sobre bens públicos, com fulcro no art. 2º, §2º, do DL 3.365/41, dispositivo que autoriza a desapropriação de bens públicos, desde que haja lei autorizativa e a desapropriação seja feita pelo ente maior sobre o menor.
A maioria da doutrina (ex.: Carvalho Filho) entende que o art. 2º, §2º, do DL 3.365/41 também se aplica à servidão administrativa, obedecidos os mesmo requisitos, quais sejam, presença de lei autorizativa e constituição do gravame sobre bem imóvel de propriedade de um ente de menor grandeza.
OBS.: o STF e o STJ ainda não se pronunciaram quanto à aplicação do art. 2º, §2º, à servidão administrativa. Deve-se seguir, portanto, a doutrina majoritária.

Question 14

Será devida indenização em razão da instituição de servidão administrativa?

Answer 14

O art. 40 da DL 3.365/41 é um dos poucos que menciona a servidão administrativa:
Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.
O dispositivo menciona o pagamento de uma indenização, contudo, a maioria dos autores entende que a indenização vai depender do caso concreto, sendo que, em regra, ela não será devida.
Ex1.: fixação, no muro de uma casa, de uma placa contendo o nome da rua. Trata-se de uma hipótese de servidão administrativa, contudo, não há que se falar em indenização. Ex2.: colocação de ganchos de fixação no muro de uma casa para a passagem de cabos de alta voltagem. Em ambas os casos, não há prejuízo a ponto de ensejar uma indenização. Por outro lado, a passagem de um gasoduto ou a instalação de torres de transmissão podem gerar sacrifícios ao particular, gerando o direito à indenização. Em suma, tudo vai depender da análise do caso concreto.

Question 15

Caso devida, a indenização por instituição de servidão administrativa será prévia?

Answer 15

Sim, quando devida, a indenização em razão de servidão administrativa deverá ser prévia, ou seja, antes mesmo da constituição da servidão. O ente público deverá primeiro efetuar o pagamento para só então fazer incidir o gravame.

Question 16

Caso não seja paga a indenização, qual será o prazo para o particular pleitear a indenização?

Answer 16

Caso o Poder Público não pague a indenização devida, o particular terá o prazo prescricional de 5 anos para pleitear a indenização (art. 10, § único, DL 3.365/41).
Art. 10, Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
O dispositivo se aplica a todas as hipóteses em que a intervenção restritiva gere danos excessivos ao particular.

Question 17

Se a restrição imposta pelo Poder Público à propriedade particular for intensa a ponto de configurar desapropriação indireta, qual o prazo prescricional para pleitear a indenização?

Answer 17

Por vezes, a restrição imposta pelo Poder Público é tão intensa que acaba ficando caracterizada uma desapropriação indireta. Nesse caso, o prazo prescricional será aquele da desapropriação indireta, de 10 anos, segundo o entendimento do STJ.

Question 18

Quais as formas de constituição da servidão administrativa?

Answer 18

A instituição de uma servidão administrativa se dá da seguinte forma: o Poder Público expede um ato reconhecendo a utilidade de um determinado bem para fins de servidão. A partir daí, o proprietário do bem atingido tem duas opções: aceita a servidão e o valor sugerido a título de indenização (caso cabível) ou não os aceita.

• Acordo: caso o particular aceite a servidão e a correlata indenização (quando cabível), será firmado um acordo, por meio de escritura pública de constituição de servidão administrativa, que deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
• Sentença: caso o particular discorde dos termos propostos pela Administração Pública, o Poder Público será obrigado a ajuizar a chamada ação para a constituição de servidão administrativa. Caso seja julgada procedente, a sentença (ou acórdão) proferida, quando transitada em julgado, deverá ser levada para registro no Cartório.
• Lei: trata-se da hipótese mais polêmica e que não é aceita por todos os autores. No caso, a própria lei cria o sacrifício a ser suportado pelo particular. Ex.: o Código de Águas (Decreto 24.643) prevê, em seu art. 12, uma servidão de trânsito sobre a faixa de 10 metros da margem das correntes de água não navegáveis.

Question 19

A lei pode instituir servidão administrativa?

Answer 19

A polêmica exsurge do fato de que as leis são editadas em caráter genérico e abstrato, sendo, portanto, meio hábil para a instituição de limitação administrativa, mas não de servidão (Carvalho Filho). Em que pese as vozes em sentido contrário, a doutrina majoritária entende ser possível a instituição de servidão administrativa por meio de lei.

Question 20

Caso admitida servidão criada por lei, o particular tem direito à indenização? Ela precisa ser levada a registro?

Answer 20

O mais provável é que, nos casos de servidão criada por lei, o particular não tenha direito à indenização, pois ela vai atingir um número indeterminado de pessoas. Assim, pode até ser que haja o direito, mas o mais provável é que não.
A servidão criada por meio de lei não precisa ser levada a registro, pois este é exigido para que seja dada publicidade à servidão, conferindo-lhe oponibilidade erga omnes. Ocorre que a publicidade e a oponibilidade erga omnes já decorrem da própria lei.

Question 21

Quais as hipóteses de extinção da servidão administrativa?

Answer 21

• Desaparecimento do interesse público: a servidão é constituída no interesse predominante da coletividade. Portanto, se este desaparece, ela pode ser extinta.
• Perecimento da coisa serviente: é o desaparecimento do imóvel que sofre o gravame. Ex.: o mar avançou sobre o imóvel serviente, de modo que este agora encontra-se submerso. Como o imóvel não mais existe, também não remanesce a servidão.
• Reunião da propriedade da coisa dominante e da coisa serviente: a servidão administrativa pressupõe um direito real público sobre imóvel alheio. Por conseguinte, se o titular da coisa dominante se torna proprietário também da coisa serviente, não mais restarão atendidos os pressupostos da servidão e esta será extinta.

Question 22

O que se entende por tombamento?

Answer 22

Trata-se de uma intervenção restritiva na propriedade que tem como propósito proteger o patrimônio cultural brasileiro. Atinge o caráter absoluto da propriedade. Nos termos do art. 216, §1º, da CRFB, o tombamento é um dos institutos cabíveis para a proteção do patrimônio cultural, mas não é o único.
Art. 216, § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Question 23

O que é tombamento de uso? Ele é admitido no Brasil?

Answer 23

O tombamento de uso ocorre quando o Poder Público tomba um bem e, em seguida, obriga o particular a dar uma destinação específica a ele. Segundo o STF, o tombamento de uso é inconstitucional. Ex.: o Estado não pode tombar um imóvel em que morou Jorge Amado e, em seguida, obrigar o proprietário a construir um centro cultural em homenagem ao autor, pois, na hipótese, a medida adequada seria a desapropriação do bem.
Tombamento de bem imóvel para limitar sua destinação às atividades artístico-culturais. Preservação a ser atendida por meio de desapropriação. Não pelo emprego da modalidade do chamado tombamento de uso. Recurso da Municipalidade do qual não se conhece, porquanto não configurada a alegada contrariedade, pelo acórdão recorrido, do disposto no art. 216, § 1º, da Constituição. (STF, RE 219.292, rel. min. Octavio Gallotti, j. 7-12-1999, 1ª T, DJ de 23-06-2000).

Question 24

O tombamento pode recair sobre quais bens?

Answer 24

O tombamento pode atingir a propriedade material móvel e imóvel. Além disso, a doutrina majoritária também admite que o tombamento recaia sobre a propriedade imaterial. Ex.: tombamento da receita de pão de queijo ou da capoeira.
OBS.: sob a ótica do Direito Ambiental, a doutrina entende que o tombamento apenas pode recair sobre bens materiais, pois os imateriais já são tutelados pelo registro. Para a doutrina administrativista, o tombamento pode tutelar bens materiais ou imateriais.

Question 25

O tombamento pode atingir recursos da natureza? E cidades?

Answer 25

O tombamento pode atingir bens culturalmente elaborados (produzidos pelo homem) ou recursos da natureza, tais como paisagens, florestas, lagoas etc. Ex.: Lagoa Rodrigo de Freitas. Ex.: Floresta da Tijuca. Neste último caso, o objetivo do tombamento não é proteger o meio ambiente natural, mas apenas o patrimônio cultural.
É comum, também, o tombamento de bairros ou até de cidades, quando retratam aspectos culturais.

Question 26

Quais os entes competentes para tombar bens? Quais os entes competentes para legislar sobre tombamento?

Answer 26

Todos os entes políticos podem tombar bens, conforme o art. 23, III, da CRFB:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
Ademais, a competência para legislar sobre tombamento é concorrente:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
Di Pietro faz um interpretação literal do dispositivo, entendendo que os municípios não têm competência para legislar acerca do tombamento. A doutrina majoritária (Carvalho Filho e Celso Antônio), contudo, entende que os municípios também têm competência para legislar, com fulcro no art. 30, I e II, da CRFB:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Question 27

Qual a diferença entre o tombamento provisório e o definitivo?

Answer 27

O art. 10 do DL 25/37 dispõe que o tombamento poderá ser provisório ou definitivo:
- Tombamento provisório: se inicia com a notificação do proprietário e subsiste até o momento que anteceder a inscrição do bem no respectivo livro de tombo. Possui caráter preventivo e tem por objetivo proteger o bem tombado até a conclusão do procedimento. Assemelha-se ao tombamento definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado.
- Tombamento definitivo: a partir da inscrição do bem no livro de tombo.
A única diferença entre o tombamento provisório e o definitivo decorre do art. 13, que exige o registro do tombamento definitivo no Registro de Imóveis. Portanto, a obrigação de manutenção e preservação do bem já existe logo após a notificação do proprietário (STJ, REsp 753.534).

Question 28

Quais os efeitos do tombamento?

Answer 28

Em primeiro lugar, tão logo efetivado o tombamento de bem imóvel, este deverá ser transcrito no Registro de Imóveis respectivo, conforme prescreve o art. 13.
Nos termos do art. 17, será vedado ao proprietário destruir, demolir ou mutilar o bem e, da mesma forma, toda reparação, pintura ou restauração apenas poderá ocorrer após a prévia autorização do Poder Público.
Além disso, a coisa tombada não poderá sair do país, a não por curto período, para fins de intercâmbio cultural. Caso seja tentada a exportação do bem, este será sequestrado pela União ou pelo Estado em que se encontrar (arts. 14 a 16 do DL 25/37).
Destaque-se que o tombamento não impede o proprietário de gravar o bem por meio de penhor, hipoteca ou anticrese. Também poderá aliená-lo livremente.

Question 29

O que é tombamento de ofício?

Answer 29

O art. 5º do DL 25/37 cuida do tombamento de ofício, que é aquele que recai sobre os bens públicos.
Daí decorre a posição majoritária da doutrina, que entende ser possível o tombamento de bens públicos. Há, contudo, uma parcela minoritária que defende que os bens públicos não podem ser tombados, pois isso resultaria na invasão da autonomia de um ente da federação por outro.

Question 30

O princípio da hierarquia verticalizada é aplicável ao tombamento?

Answer 30

Muito autores, a exemplo de Carvalho Filho, entendem que para que seja procedido ao tombamento de um bem público, deve ser observada a regra do art. 2º, §2º, do DL nº 3.365/1941, ou seja, o tombamento apenas poderia ocorrer do ente maior para o menor:
Art. 2º, § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.
Essa tese, contudo, não é acolhida pelo STJ, que já decidiu que o Município pode tombar bem público integrante do patrimônio do Estado ou da União. Desta feita, a regra do art. 2º, §2º, do DL 3.365 não se aplica ao tombamento, pois o dispositivo faz referência à intervenção supressiva do Estado na propriedade, o que não ocorre no caso do tombamento, que é intervenção meramente restritiva.
Ao município também é atribuída a competência para o tombamento de bens (art.23, III, da CF/1988). Note-se que o tombamento não importa transferência de propriedade a ponto de incidir a limitação constante do art. 2º, § 2º, do DL nº 3.365/1941 quanto à desapropriação de bens do estado pela municipalidade. RMS 18.952-RJ, Rel. Min.Eliana Calmon, julgado em 26/4/2005. (Informativo 244 do STJ).
No mesmo sentido, o STF também tem decisão admitindo o tombamento, pelo Estado, de prédio de propriedade União (ACO 1208, julgada em 18/05/2017).

Question 31

Diferencie o tombamento voluntário do compulsório.

Answer 31

• Tombamento voluntário: é aquele que resulta de um requerimento do particular ou que, requerido pelo Poder Público, conta com a anuência do particular (art. 7º do DL 25/1937).
• Tombamento compulsório: é aquele que ocorre quando o particular discordar da pretensão do Poder Público de tombar o seu bem (art. 8º do DL 25/1937).

Question 32

A decisão de tombar um bem é discricionária?

Answer 32

Há a previsão de um procedimento, garantidos o contraditório e a ampla defesa, para que se chegue à conclusão de que determinado bem deve ser tombado (art. 9º do DL 25/37). Ao final, o administrador decide quanto à conveniência e à oportunidade do tombamento do bem. O procedimento é inteiramente vinculado, mas a decisão final é um ato administrativo discricionário.

Question 33

É possível o tombamento por meio de lei?

Answer 33

A doutrina majoritária entende que o legislador não deveria/poderia tombar bens, uma vez que a lei, ao instituir o tombamento, não garantiria ao proprietário o contraditório e a ampla defesa. Além disso, o legislador não poderia substituir a conveniência e a oportunidade do administrador, uma vez que o tombamento é um ato discricionário.
Por ocasião do julgamento da ADI nº 1706, o STF declarou inconstitucional uma lei do DF que instituía um tombamento e modificava outro, já criado por meio de ato do Poder Executivo. Segundo o Supremo, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Todavia, em 24/11/2017, Plenário do STF, com relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgou improcedente ação na qual se questionava o tombamento de prédio de propriedade União por lei local. Na Ação Cível Originária 1208, o Supremo entendeu que é possível o tombamento por ato legislativo, e que o Estado pode tombar bem da União. Vide enxerto do julgado:
“O ministro relator entende que não há vedação ao tombamento feito por ato legislativo, porque tal providência possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo” (STF, Plenário, ACO 1208 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgado em 24/11/2017)

Question 34

É possível o tombamento por meio de ato do Poder Judiciário?

Answer 34

Existe uma polêmica quanto à possibilidade de o Poder Judiciário determinar o tombamento de bens. Na prática, tem sido bastante frequente o ajuizamento de ação civil pública pelo MPF, tendo como pedido o tombamento de um determinado bem. Caso o pedido seja julgado procedente, a parte ré, titular do bem tombado, fica obrigada a conservá-lo.
O STF e o STJ ainda não se manifestaram quanto à questão, no entanto, na hipótese parece haver uma indevida invasão do mérito administrativo pelo Judiciário.

Question 35

Qual a natureza jurídica do tombamento?

Answer 35

Durante muitos anos, Celso Antônio Bandeira de Mello defendeu que o tombamento teria natureza jurídica de servidão administrativa. Contudo, mesmo o referido autor abandonou a tese, passando a reconhecer que o tombamento não tem natureza de servidão.
Também não subsiste a tese de que o tombamento seria uma limitação administrativa, pois esta incide de forma geral e abstrata, enquanto o tombamento é feito, em regra, de maneira individual e concreta.
Atualmente, o entendimento da doutrina majoritária é de que o tombamento é uma espécie de intervenção restritiva com características próprias, ou seja, sui generis.

Question 36

Classifique o tombamento quanto aos destinatários.

Answer 36

O tombamento pode ser GERAL ou INDIVIDUAL. Exemplo de geral: Olinda, Porto Seguro, Ouro Preto, nessas cidades, ruas inteiras, foram tombadas. Se for um bem determinado, o tombamento passa a ser individual.
Carvalho Filho não concorda com esta classificação. O tombamento para ele sempre tem caráter individual. Ou seja, o caso desse tombamento ‘geral’ apontado acima, na verdade não passaria de vários tombamentos individuais, cada um per si, instituído.

Question 37

O tombamento gera direito à indenização?

Answer 37

Em regra, o tombamento NÃO gera direito à indenização (salvo se o particular comprovar o efetivo prejuízo), pois o proprietário não perde o bem.

Question 38

Quem deve arcar com os custos decorrentes da conservação e proteção do bem tombado?

Answer 38

É o próprio particular quem vai arcar com os custos decorrentes da conservação e proteção do bem tombado. Excepcionalmente, se o particular comprovar que não dispõe dos recursos necessários para a manutenção do bem, o Poder Público deverá se encarregar de executar as obras indispensáveis à sua conservação (art. 19, §1º, do DL 25/1937). Nesse caso, caso o Poder Público se mantenha inerte, o particular poderá requerer que seja cancelado o tombamento da coisa.

Question 39

É possível a alienação de bem tombado?

Answer 39

O bem tombado pode ser alienado, pois ele continua sendo de propriedade do particular, que dele poderá usar, gozar, fruir e, inclusive, dispor.
Todavia, o art. 11 do DL 25/37 dispõe que os bens tombadas que já pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios somente poderão ser transferidos entre os referidos entes políticos.

Question 40

Quando cabível a alienação de bem tombado, há direito de preferência em favor do Poder Público?

Answer 40

Até recentemente, havia um direito de preferência previsto no art. 22 do DL 25/37, que favorecia, sucessivamente, a União, os Estados e os Municípios. O referido dispositivo, contudo, foi revogado pela Lei nº 13.105/2015 (CPC/2015). Assim, não mais vigora o direito de preferência dos entes públicos para a aquisição de bens tombados.
Atualmente, o art. 892, §3º, do CPC/2015 prevê o direito de preferência sucessivamente em favor da União, dos Estado e dos Municípios, mas somente na hipótese de alienação do bem tombado em hasta pública, com igualdade de oferta.

Question 41

É possível a desapropriação de bem tombado?

Answer 41

Não há qualquer obstáculo à desapropriação de um bem tombado, uma vez que esta nada mais é do que uma alienação compulsório promovida pelo Poder Público. Ex.: a União pode desapropriar bem que tenha sido tombado pelo Município e vice-versa.