Contratos Administrativos

Question 1

O que são “contratos da administração”?

Answer 1

O gênero “contratos da Administração” abarca duas espécies:

1. Contratos privados da Administração Pública;
2. Contratos Administrativos.

Question 2

O que são contratos privados da Administração?

Answer 2

São os contratos firmados pela Administração regidos predominantemente pelo Direito Privado (civil ou comercial). Neles, a Administração situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, agindo no seu ius gestionis, dai dizer-se que há horizontalidade.
Suas clausulas são imutáveis (aplicação do pacta sunt servanda). Ou seja, a Administração não pode modificar suas cláusulas unilateralmente.
Mesmo regidos pelo direito privado, sofrem algum influxo do direito publico. Nesse sentido, o art 62, §3º, I, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado como uma extensão das restrições aplicáveis à Administração Pública, e não das suas prerrogativas.

Question 3

Qual o conceito de contrato administrativo?

Answer 3

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “É o ajuste que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, publicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo um regime jurídico de direito publico”.
Características:
* Regidos pelo Direito Público, mesmo que celebrados por pessoa administrativa de direito privado. Ex.: contrato de obras formulado pela ECT – REsp 527.137.
* Neles, a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade contratual, daí dizer-se que há verticalidade.
* São marcados pela existência de cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração Pública prerrogativas especiais. Ex.: alteração ou rescisão unilateral do contrato pela Administração. As cláusulas exorbitantes existem ainda que elas não apareçam expressamente no texto do contrato. É que elas decorrem da própria lei, não precisando, portanto, ser repetidas no corpo do contrato.
* Mesmo regidos pelo Direito Público, o art. 54 da Lei 8.666/93 dispõe que a eles se aplicam, supletivamente, as normas do Direito Privado.

Question 4

O que são contratos tipicamente administrativos?

Answer 4

Os contratos administrativos se subdividem em:

• Tipicamente administrativos: sem paralelo no direito privado. Ex.: concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público,
• Não tipicamente administrativos: há paralelo no direito privado. Ex.: empreitada.

Question 5

Quais as características dos contratos administrativos?

Answer 5

São características dos contratos administrativos:

1. Formalismo: o contrato administrativo não tem forma livre, sendo necessária a observância de certos requisitos intrínsecos e extrínsecos. Ex.: em regra, devem observar a forma escrita.
2. Comutatividade: normalmente existe uma equivalência entre as obrigações das partes contratantes, que são pré-determinadas. O Contrato administrativo, portanto, não costuma ser aleatório.
3. Natureza intuitu personae – pessoalidade: significa que são personalíssimos.
4. Atipicidade: como não são unilaterais, os contratos administrativos não são atos jurídicos em sentido estrito. Por isso, não possuem a característica da tipicidade.
5. Contratos de adesão: as cláusulas do contrato não são livremente negociáveis, de sorte que o contratado adere a um contrato-padrão formulado pela Administração Pública, sem a possibilidade de alterar suas cláusulas. Por conseguinte, a sua manifestação de vontade se limita à aceitação.

Question 6

É possível a subcontratação (terceirização)?

Answer 6

A doutrina a rejeita, pois o contrato é personalíssimo (leva em conta as qualidades do contratado) e a subcontratação representaria uma forma de uma terceira empresa contratar com a Administração Pública sem licitação. Não obstante, o art. 72 da Lei nº 8.666/93 admite a subcontratação parcial:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Na subcontratação, contratada e subcontratada são solidariamente responsáveis.

Question 7

Admite-se a “quarteirização” no âmbito da Administração?

Answer 7

A quarteirização é admitida não apenas pela doutrina, mas também pelo TCU.
Ela envolve a contratação de empresa especializada com a incumbência de gerenciar o fornecimento de serviços por terceiros à Administração. Trata-se, em verdade, da terceirização da atividade de gerenciamento à empresa que fiscalizará os demais contratos de terceirização no âmbito da Administração Pública.

Question 8

A exigência de garantia pela Administração Pública é uma faculdade?

Answer 8

Apesar de o caput do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 dispor que a Administração Pública “poderá” exigir garantia, a doutrina entende que se trata de um poder-dever, ou seja, a Administração é obrigada a exigir a garantia quando da celebração dos contratos administrativos.

Question 9

Contrato administrativo pode ter prazo indeterminado?

Answer 9

Lei nº 8.666/1993. Art. 57, § 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

Question 10

Quais os requisitos para a prorrogação do contrato administrativo?

Answer 10

É possível a prorrogação do contrato administrativo (art. 57, §1º, da Lei nº 8.666/93), devendo, contudo, ser obedecidos os seguintes requisitos:

1) A possibilidade de prorrogação deve estar prevista no edital ou no contrato;
2) Deve observar a extensão temporal máxima fixada pela lei para aquele contrato. Ex.: se o prazo máximo é de 4 anos e a Administração firma um contrato para viger por 2 anos, este só poderá ser prorrogado por, no máximo, mais 2 anos;
3) A prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, de acordo com uma das hipóteses previstas no art. 57, §1.

Question 11

O que são cláusulas exorbitante?

Answer 11

São as que conferem privilégios à Administração Pública, em razão da sua posição de supremacia sobre o outro contratante. Não seriam admissíveis em um contrato comum, mas existem nos contratos administrativos, ainda que implicitamente.

Question 12

As cláusulas exorbitantes precisam estar previstas no contrato?

Answer 12

Por decorrerem da lei, as cláusulas exorbitantes não precisam estar expressas no corpo do contrato.

Question 13

Quais são as cláusulas exorbitantes?

Answer 13

Existem 5 cláusulas exorbitantes:

1. Alteração unilateral do contrato pela AP (art. 65 da Lei 8.666/93);
2. Rescisão unilateral do contrato pela AP (art. 78 da Lei 8.666/93);
3. Fiscalização do contrato pela Administração (art. 67 da Lei 8.666);
4. Aplicação direta de penalidades à contratada (art. 87 da Lei 8.666);
5. Ocupação provisória de bens (art. 58, V, Lei 8.666/93).

Question 14

Até quais limites o contratado é obrigado a aceitar as alterações contratuais promovidas pela Administração?

Answer 14

Art. 65, § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais (ou seja, proporcionalmente), os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Question 15

Quais os limites para as alterações bilaterais no contratos administrativos?

Answer 15

Art. 65, § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO).
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
—> Ou seja, a alteração bilateral poderá ocorrer sem limite no que tange somente às supressões.

Question 16

A alteração poderá atingir a natureza do objeto do contrato?

Answer 16

A alteração contratual, seja ela unilateral ou bilateral, jamais poderá atingir a natureza do objeto do contrato, o que resultaria em violação ao princípio licitatório.
Ex.: se a Administração contrata uma empresa para o fornecimento de merenda escolar, ela poderá, unilateralmente, aumentar ou reduzir a quantidade de merenda a ser fornecida, contudo, jamais poderá alterar a natureza do objeto do contrato, para que este deixe de ser o fornecimento de merenda e passe a ser a coleta de lixo.

Question 17

Qual o prazo máximo de vigência de contrato administrativo?

Answer 17

A regra geral é que o contrato dure pelo prazo do crédito orçamentário a ele referente (logo, no máximo por 12 meses, que é o prazo de vigência da LOA).
Contudo, o próprio art. 57 prevê uma série de exceções, admitindo a duração de:
* Até 120 meses (art. 57, V, Lei 8.666): nas hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei, referentes a situações ligadas a alta tecnologia e a questões de segurança nacional;
* Até 04 anos (art. 57, I, Lei 8.666): quando o objeto estiver previsto no PPA;
* Até 60 meses (art. 57, II, Lei 8.666): quando se tratar da prestação de serviços a serem executados de forma contínua (ex.: serviço de segurança, merenda escolar etc.), desde que a extensão do prazo leve ao estabelecimento de preços e condições mais vantajosas. O art. 57, §4º, permite, em hipóteses excepcionais e mediante autorização da autoridade superior, que esse prazo seja prorrogado por mais 12 meses, totalizando 72 meses.
* Até 48 meses (art. 57, IV, Lei 8.666): na hipótese de aluguel de equipamentos e de utilização de programas de informática.
Existem, ainda, exceções previstas fora do art. 57. As mais importantes são:
* Contrato de concessão ou permissão de serviço público: o prazo de duração será aquele estabelecido na lei específica do serviço.
* Contrato sem desembolso: são aqueles em que a Administração participa, mas não precisa pagar nada ao particular. Ex.: contrato de concessão de uso de bem público. Nesses casos, não é necessário respeitar o prazo máximo de 12 meses do crédito orçamentário, mesmo assim, o contrato deve ter prazo determinado, pois o art. 57, §3º, da Lei nº 8.666/93 veda a celebração de contrato por prazo indeterminado.
* Contrato de PPP: deve ter duração de no mínimo 5 e no máximo 35 anos.

Question 18

O contratado pode invocar a exceção do contrato não cumprido?

Answer 18

Apesar de a doutrina falar em inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido, este instituto é aplicável aos contratos administrativos, embora de maneira diferenciada. 
De fato, se houver falta por parte da Administração, o particular não poderá deixar de cumprir sua prestação imediatamente, alegando a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). É que, nos termos do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, mesmo que a Administração não pague, a empresa contratada só poderá suspender a execução contratual após 90 dias e desde que ausente justa causa. Nesse período, o contratado não poderá invocar a exceção do contrato não cumprido, em razão do princípio da continuidade do serviço público, que inspirou essa previsão. Passados os 90 dias, aplica-se a exceção e a empresa pode suspender o serviço.

Question 19

Quanto pode ocorrer a rescisão administrativa do contrato?

Answer 19

A rescisão unilateral pela Administração é chamada de rescisão administrativa e pode acontecer por:
A) Interesse público: Para evitar abusos, o legislador exigiu a presença de alguns pressupostos previstos no art. 78, XII, da Lei nº 8.666/1993.
B) Caso fortuito e força maior.
C) Caducidade: é o descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado. Ex.: atraso injustificado do contratado ou paralisação da obra. Exige processo administrativo em que seja assegurada ao contratado o contraditório e a ampla defesa.

Question 20

Quais sanções podem ser aplicadas unilateralmente pela Administração Pública?

Answer 20

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Question 21

Quem pode aplicar a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública?

Answer 21

No caso de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, a penalidade deve ser imposta pelo Ministro de Estado ou pelo Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
Ademais, o STF reconhece a legitimidade do TCU para aplicar a sanção de inidoneidade, com fundamento em sua lei orgânica (STF, MS 30788/MG).

Question 22

Qual o prazo de duração da declaração de inidoneidade?

Answer 22

Nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/93, o TCU poderá declarar a inidoneidade do licitante por até 5 anos, enquanto o art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93 determina que a reabilitação pode ser requerida à Administração 2 anos após a aplicação da sanção pelo Ministro ou Secretário.

Question 23

Qual a diferença entre os efeitos da suspensão temporária e da declaração de inidoneidade?

Answer 23

• Suspensão temporária (art. 87, III): atinge apenas o ente que aplicou a sanção. O termo “Administração”, no caso, significa Administração municipal, estadual, distrital ou federal, conforme o caso.
• Declaração de inidoneidade (art. 87, IV): o dispositivo fala em “Administração Pública”, o que, nos termos do art. 6º, XI, da Lei 8.666/93, equivale à Administração direta e indireta de todos os entes. Por conseguinte, a sanção terá eficácia no âmbito de todos os entes públicos e não só naquele que aplicou a penalidade.
  Atenção: a diferenciação exposta acima é feita pela doutrina (e seguida pelo TCU). O STJ, contudo, tem julgados antigos (REsp 174.274/SP) em que entende que mesmo a suspensão temporária também se aplicaria à toda a Administração Pública (de todos os entes).

Question 24

A declaração de inidoneidade interfere nos contratos já existentes e em andamento?

Answer 24

Segundo a jurisprudência do STJ, os efeitos da declaração de inidoneidade são ex nunc, prospectivos, atingindo apenas os contratos futuros:
Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. (STJ, MS: 14002/DF)

Question 25

Qual a natureza da responsabilidade do contratado pelos danos causados à Administração ou à terceiros?

Answer 25

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
—> A norma prescreve a responsabilidade subjetiva do contratado.

Question 26

De quem é a responsabilidade pelo dano causado pelo só fato da obra?

Answer 26

No caso do dano causado pelo só fato da obra, a responsabilidade civil será da Administração Pública (que é de quem parte a decisão de realizar a obra), de forma objetiva, na modalidade risco administrativo.
Dano pelo só fato da obra: decorre da própria natureza da obra ou de fato imprevisível ou inevitável que ocorreu na sua execução, e não de uma irregularidade na sua execução. Ex.: explosões necessárias para a ampliação de galeria de metrô provocam rachaduras em imóveis próximos.

Question 27

É constitucional o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93?
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais (não fala de encargos previdenciários) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Answer 27

O STF, no julgamento da ADC nº 16, considerou esse dispositivo constitucional. Entendeu que a mera inadimplência do contratado não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Não se trata, portanto, de hipótese de responsabilidade objetiva. Destacou, contudo, que pode haver a responsabilização da Administração nesses casos, desde que fique caracterizada, no mínimo, a sua conduta culposa. Ex.: eventual omissão da Administração na obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.
Atenção: recentemente (26/04/2017), quando do julgamento do RE 760.931, em repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (informativo 862).
É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. Ou seja, é ônus do ex-empregado comprovar que a Administração agiu ao menos com culpa.

Question 28

É necessário o esgotamento das instâncias para alegar a violação à decisão do STF que entendeu pela constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/91?

Answer 28

Sim, é necessário o esgotamento das instâncias para alegar a violação à decisão do STF que entendeu pela constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/91. De fato, o STF, no julgamento da ADC nº 16, declarou que o referido dispositivo é constitucional. Assim, contra as decisões da Justiça do Trabalho que declaravam ser inválido o art. 71, §6º, passou a ser cabível o ajuizamento de reclamação, diretamente para o Supremo, porque se tratava de uma decisão proferida em sede de ação concentrada de controle de constitucionalidade. Ao apreciar o RE nº 760.931, em sede de repercussão geral, o STF reafirmou a tese de que o art. 71, §1º, é válido e deve ser aplicado. Ocorre que, com isso, o Supremo entendeu que o RE nº 760.931 substituiu a decisão proferida na ADC nº 16. Desta feita, como as decisões proferidas em sede de RE com repercussão geral demandam o esgotamento das instâncias para a interposição de reclamação, tal exigência também passou a ser imposta na hipótese de não aplicação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, nos termos do art. 988, §5º, II, do CPC/15.

Question 29

O que é o recebimento do objeto do contrato?

Answer 29

Recebimento do objeto corresponde àquela situação em que a Administração Pública atesta que o objeto do contrato foi executado.
Como regra, em um primeiro momento, há o recebimento provisório, que é o primeiro recebimento, aquele em que a Administração percebe o objeto e atesta sua regularidade. O recebimento definitivo é aquele que ocorre depois de um prazo de observação pela Administração.

Question 30

O recebimento afasta a responsabilidade civil do contratado?

Answer 30

Nos termos do §2º do art. 73 da Lei 8.666/93, nenhum dos recebimentos (provisório ou definitivo) tem o condão de afastar a responsabilidade civil do contratado pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

Question 31

O que é equilíbrio econômico-financeiro?

Answer 31

Nos termos do art. 37, XXI, da CRFB:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A referência às condições efetivas da proposta tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação das condições originarias do contrato, dentro de certos parâmetros. Assim, a equação econômico-financeira (EEF) pode ser definida como essa relação estabelecida entre o encargo assumido (objeto do contrato) e a remuneração pactuada (preço), no momento em que firmado o ajuste. A manutenção desse equilíbrio constitucionalmente tutelado é uma garantia para o contratante e para o contratado.

Question 32

O que é reajuste?

Answer 32

O reajuste corresponde a uma fórmula preventiva, já prevista no contrato, com o objetivo de preservá-lo das perdas inflacionárias. Veja que o art. 55, III, da Lei nº 8.666/93 estabelece como cláusula necessária do contrato administrativo “o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso, os critérios de reajustamento”.
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Question 33

O que acontece se não houver previsão de reajuste no contrato ou no edital?

Answer 33

Se não houver previsão de reajuste no contrato e no edital, entende-se que o valor convencionado é fixo e não reajustável.

Question 34

Qual a periodicidade mínima do reajuste?

Answer 34

A periodicidade do reajuste nunca será inferior a um ano (12 meses).
Lei nº 10.192/01. Art. 2º, § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

Question 35

O que é revisão (ou recomposição) de preços?

Answer 35

A revisão do preço (art. 65, II, “d”) também objetiva o reequilíbrio contratual, mas tem contorno diverso. Enquanto o reajuste é pré-fixado pelas partes para neutralizar fato certo (inflação), a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto, mas não conhecido pelos contratantes quando firmam o ajuste. Além disso, enquanto no reajuste é promovida uma simples atualização monetária da remuneração, na revisão altera-se o valor efetivo da contraprestação. Ademais, ao contrário do reajuste, a revisão não decorre de previsão contratual, mas de previsão legal.
Em suma, a revisão é instituto cuja finalidade precípua é a de recompor os preços em razão de fatos extraordinários ou imprevisíveis que acarretem aumento considerável dos custos de execução do contrato, conforme a alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93, ou seja, a revisão depende de acordo entre as partes e visa reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, alterado em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis.

Question 36

Quais situações podem gerar revisão contratual?

Answer 36

• Alteração unilateral do contrato pela Administração;
• Fato do Príncipe;
• Fato da Administração;
• Interferências/Sujeições Imprevistas;
• Álea econômica extraordinária.

Question 37

O que é Fato do Príncipe?

Answer 37

Fato do príncipe (circunstância externa ao contrato): corresponde a uma atuação geral e abstrata do Poder Público, que ocasiona uma onerosidade excessiva, embora não impeça o objeto principal. Atinge o contrato de forma indireta e reflexa. Ex.: alteração de alíquota tributária do serviço de coleta de lixo.
Atenção: parte da doutrina exige que essa atuação seja provocada pela entidade contratante. Assim, por exemplo, se estamos falando de um contrato firmado pela União, só poderia ser caracterizado como Fato do Príncipe o aumento de tributos federais. Para esses autores, se o acontecimento decorrer da atuação de ente da federação diverso, seria aplicável a teoria da imprevisão. Cuidado, porque na prova pode aparecer qualquer das duas posições.

Question 38

O que é Fato da Administração?

Answer 38

Fato da Administração: para Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, corresponde à ação ou omissão da Administração contratante que retarda ou impede a execução do contrato. Logo, há aqui uma atuação específica do Poder Público que atinge o contrato de forma direta. Ex.: a Administração não providencia a desapropriação para a duplicação de uma rodovia.

Question 39

O que são Interferências/Sujeições Imprevistas?

Answer 39

Interferências/Sujeições Imprevistas: são dificuldades imprevisíveis de ordem material. Correspondem a uma situação que já existe desde a celebração do contrato, mas só é descoberta quando da sua execução. Ex.: lençol freático encontrado durante a construção de um túnel, dificultando a execução da obra.

Question 40

O que é Álea econômica extraordinária?

Answer 40

Álea econômica extraordinária (Teoria da Imprevisão): a adoção da teoria da imprevisão decorre da clausula rebus sic stantibus, implícita nos contratos de prestações sucessivas, que determina que a convenção não se mantém em vigor se houver uma alteração profunda das condições existentes ao tempo em que firmado o acordo.
Para que haja revisão tarifária, o fato que a enseja deve ser, cumulativamente:
* Superveniente (novo, isto é, após a celebração do contrato);
* Imprevisto e imprevisível (as partes, mesmo que diligentes, não poderiam imaginá-lo);
* Estranho à vontade das partes;
* Inevitável;
* Causador de significativo desequilíbrio econômico.

Question 41

Como se dá a formalização da revisão e do reajuste?

Answer 41

Enquanto a revisão é formalizada por aditamento contratual (que depende do acordo entre as partes), o reajuste não configura alteração do contrato, podendo ser registrado por simples apostila (art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93).

Question 42

O que é repactuação de preços?

Answer 42

A repactuação é um procedimento que visa adequar um contrato de prestação de serviços de execução continuada aos novos preços do mercado. Ela ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços. Para a sua configuração, é necessário acordo entre as partes (alteração bilateral).
O instituto é previsto no art. 5º do Decreto nº 2.271/97. In verbis:
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Question 43

Defina consórcio público.

Answer 43

A doutrina tradicional definia o consórcio publico como a avença firmada entre entes federativos do mesmo tipo (ex.: Município + Município ou Estado + Estado) para a realização de objetivos de interesse comum. Nesse ponto, os consórcios se diferenciavam dos convênios, que envolviam entes federativos de natureza diferente (ex.: União + Estado, União + Município, Estado + Município).
Entretanto, com a promulgação da Lei nº 11.107/2005, passou-se a falar em consórcio publico para se referir ao contrato administrativo firmado entre entes políticos, de natureza distinta ou não, para a gestão associada de serviços públicos. Esse contrato administrativo cria uma pessoa jurídica, que poderá ter natureza de Direito Privado ou Público.

Question 44

O que é uma associação pública? Qual sua natureza jurídica?

Answer 44

O contrato administrativo de consórcio público cria uma pessoa jurídica, que poderá ter natureza de Direito Privado ou Público. Nesse último caso, será denominada associação pública e integrará a Administração indireta de todos os entes consorciados.
Observe que a Lei nº 11.107 alterou o art. 41, IV, do CC para incluir expressamente, entre as pessoas jurídicas de direito público interno, as associações públicas, acrescentando que essas têm natureza de autarquias (autarquia interfederativa):
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;

Question 45

Qual a condição para que a União participe de Consórcio Público com Municípios?

Answer 45

A União só participará de consórcios em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Art. 1º, § 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

Question 46

O que é contrato de rateio?

Answer 46

No âmbito do consórcio publico, os entes consorciados firmarão contrato de rateio, através do qual se comprometerão a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público (os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio - art. 8º).
Esse contrato será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante, dependendo da previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas.

Question 47

O que é contrato de programa?

Answer 47

É o “instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa”.
Em suma, é o contrato que determina quais as obrigações de cada ente, no âmbito do consórcio público, de forma a possibilitar a prestação do serviço de forma consorciada.

Question 48

Qual o regime jurídico ao qual se submete o pessoal contratado pelo consórcio público?

Answer 48

Art. 6º, § 2º O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (Redação dada pela Lei nº 13.822, de 2019)

Question 49

O que são Parceria Público Privadas - PPPs?

Answer 49

As parcerias público-privadas são um instrumento contratual criado pela Lei nº 11.079/04, com o objetivo de incentivar o investimento privado no setor publico, através da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado). Há, portanto, uma repartição dos ônus.
As PPPs correspondem a um contrato administrativo de concessão de serviços públicos (com eventual execução de obras), com duração de no mínimo 5 e de no máximo 35 anos, cujo objeto deve ter valor não inferior a 10 milhões de reais. Por conseguinte, essa modalidade de contrato administrativo, com divisão objetiva de riscos, ficou restrita a contratações de grande monta.

Question 50

Quem pode contratar usando PPP?

Answer 50

Nos termos do art. 1º da Lei 11.079/04:
Art. 1º, Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Na linha do que já decidido pelo CNJ, as PPPs não se aplicam ao Poder Judiciário.

Question 51

Discorra sobre a licitação nos contratos de PPP.

Answer 51

A PPP será precedida de licitação na modalidade de concorrência (art 10). A Lei nº 11.079/04 prevê uma série de regras especiais para a licitação das PPPs (arts. 10 a 13), dentre as quais destacam-se:

• Será admitida a inversão das fases de habilitação e julgamento;
• A minuta do edital e a do contrato devem ser submetidos à consulta pública prévia;
• A disputa poderá ocorrer mediante propostas em envelopes lacrados ou lances em viva voz;
• Será possível a participação dos autores ou responsáveis pelos projetos básico ou executivo.

Question 52

O que é concessão administrativa?

Answer 52

Verifica-se quando apenas a Administração remunera o parceiro privado. Normalmente é utilizada na hipótese de concessão de serviço publico de fruição geral (uti universi), porque, nesse caso, não é possível cobrar tarifa do particular. Também é utilizada quando a Administração é usuária direta ou indireta do serviço, em situações em que não há interesse direto do particular.
Ex.: o Estado de Minas Gerais vinha usando a concessão administrativa para delegar a empresas privadas a construção e administração de presídios.

Question 53

O que é concessão patrocinada?

Answer 53

Ocorre quando há o pagamento de tarifa pelo usuário do serviço, além de uma complementação paga pelo parceiro público ao parceiro privado. Ela normalmente é utilizada na hipótese de concessão de serviço público individual (uti singuli), onde é possível discriminar o quanto cada pessoa usou.

Question 54

Discorra sobre a Sociedade de Propósito Específico (SPE).

Answer 54

No contrato de PPP, qualquer que seja a sua modalidade, é pactuada a criação de uma sociedade de propósito específico (SPE), pessoa jurídica de direito privado, que será a responsável por administrar a parceria. A lei permite, inclusive, que a SPE assuma a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociáveis em mercado.
A Lei proíbe que a Administração Pública detenha a maioria do capital votante da SPE, pois, caso a maioria do capital votante fosse público, a SPE seria uma sociedade de economia mista, integrante da estrutura da Administração indireta do ente. Portanto, a lei busca evitar justamente essa incorporação da SPE à estrutura da Administração.
Contudo, a Lei também traz uma segurança para a Administração Pública ao dispor, em seu art. 9º, §1º, que a transferência do controle da SPE fica condicionada à autorização expressa por parte do parceiro público.

Question 55

A Lei 8.666/93 e a Lei 8.987/95 se aplicam às PPPs?

Answer 55

A Lei 8.666/93 e a Lei 8.987/95 vão se aplicar subsidiariamente às PPPs.

Question 56

O que é Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)?

Answer 56

A MP nº 727, de 12/05/2016, convertida na Lei nº 13.334/2016, criou o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização.
Esse programa engloba três ideias fundamentais:
1) A intensificação de parcerias entre os setores público e privado;
2) Especialmente por meio de empreendimentos de infraestrutura; e
3) Valendo-se de medidas desestatizantes (privatização).
Os meios jurídicos de parceria não se limitam às concessões de serviços públicos e às PPPs. O PPI tem formato mais amplo, alcançando negócios público-privados de uma forma mais geral, que adotem estrutura jurídica semelhante em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos.

Question 57

O que é relicitação?

Answer 57

Através do instituto da relicitação, criado pela Lei nº 13.448/2017 (06/06/2017), cria-se a possibilidade de extinção amigável do contrato de parceria com o concessionário dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública Federal que não estiver cumprindo as suas obrigações, com a subsequente celebração de um novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim. A relicitação é uma novidade legislativa que surge como alternativa à caducidade, forma de extinção do contratual mais desvantajosa para a concessionária. A relicitação só se aplica ao empreendimento público qualificado como PPI.

Question 58

As normas previstas na Lei da Relicitação (Lei 13.448/2017) para a prorrogação antecipada dos contratos de concessão são constitucionais?

Answer 58

As normas previstas na Lei da Relicitação para a prorrogação antecipada dos contratos de concessão não violam os princípios constitucionais da eficiência, da razoabilidade, da impessoalidade, da moralidade e da competitividade.
As regras complementam os requisitos da legislação geral (Lei nº 8.987/95) sobre o regime de concessão de serviços públicos, que exige a regularidade, a continuidade, a eficiência, a segurança e a fixação de tarifas em valores razoáveis (modicidade).
A prorrogação é analisada caso a caso e está sujeita à fiscalização da agência reguladora. Vale ressaltar, ainda, que o contrato deve ser submetido à consulta pública, havendo ainda a necessidade de encaminhar ao TCU o termo aditivo para análise final. STF. Plenário. ADI 5991 MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 20/2/2020 (Info 967).

Question 59

O que são convênios administrativos?

Answer 59

São ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a alcançar determinado objetivo de interesse público.
Neles, impera o princípio do informalismo, razão pela qual podem ser firmados por órgãos (que não possuem personalidade jurídica). Além disso, independem de licitação prévia, uma vez que, no verdadeiro convênio, inexiste a perseguição de lucro, e todos os recursos financeiros servem para a cobertura dos custos advindos da busca pelo interesse público. Ademais, o STF já decidiu que é desnecessária autorização legislativa para que seja firmado um convênio administrativo (STF, INq 1.957-PR).

Question 60

Diferencie convênio de contrato administrativo.

Answer 60

Contrato administrativo:
* Os interesses dos contratantes são opostos;
* O elemento fundamental é o lucro;
* Existem dois pólos demarcados;
* Contratantes ligados por um vínculo rígido.
Convênio administrativo:
* Os interesses são paralelos e comuns;
* O elemento fundamental é a cooperação;
* As partes não estão organizadas em polos opostos, mas voltadas à consecução do objetivo comum; e
* O vínculo jurídico não tem a rigidez própria das relações contratuais (pois o pactuante pode denunciar o convênio, livrando-se do pacto).

Question 61

Nas licitações no âmbito de PPPs, será possível a participação dos autores dos projetos básico ou executivo?

Answer 61

No tocante às licitações para celebração de PPPs administrativas, o art. 3º da Lei nº 11.079/2004 determina a aplicação do art. 31 da Lei nº 9.074/1995, que admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços.
A norma em comento também é aplicável às PPPs patrocinadas, tendo em vista o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei nº 11.079/2004, que prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/1995, e a legislação correlata, incluindo, portanto, a Lei nº 9.074/1995 .