Lei Anti Drogas - Alta Incidência Flashcards
❗ atenção: alta incidência em provas
1
Q
CAPÍTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
Da Composição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas
Art. 6º (VETADO)
A
foi vetado em 2019
2
Q
Referência: Leis Penais Especiais – Volume único (2023) – Gabriel Habib OU Sinopse de Legislação Penal Especial (2023) - Diogo Pureza (sugestão mentor Marcelo) OU Curso Isolado G7 jurídico (sugestão mentor Marcelo) OU PDF Gran Cursos (sugestão mentora Patrícia)
💭 Orientação de estudo
Alta incidência em concursos! Leitura da doutrina apenas nos aspectos penais, dispensando disciplina de políticas públicas. A cobrança nas provas incide sobre os crimes em espécie e procedimento. Crimes mais importantes: uso de drogas, tráfico de drogas e associação para o tráfico. Atenção à jurisprudência: progressão de regime e substituição de pena, hipóteses de atipicidade, tráfico transnacional, flagrante esperado, condenação pelo art. 28 e reincidência.
A
3
Q
Art. 7º A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei.
execução descentralizada das atividades realiadas em seu âmbito -
ou seja:
A ORIENTAÇÃO É DO SISTEMA NACIONAL
MAS
A EXECUÇÃO PELOS ESTADOS, MUNICÍPIOS, DF NÃO CRIA OBRIGAÇÕES PARA ELES
ATÉ PORQUE ENTRAR NO PLANO NACIONAL É POR ADESÃO
OS ARTIGOS QUE CRIAVAM OBRIGAÇÕES FORAM VETADOS
A
4
Q
Seção II
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
A
II - elaborar o Plano Nacional de Políticas sobre Drogas, em parceria com Estados, Distrito Federal, Municípios e a sociedade
RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA COM A SOCIEDADE
5
Q
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
XIII - adotar medidas de enfretamento aos crimes transfronteiriços;
A
6
Q
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
A
7
Q
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
A
8
Q
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
A
9
Q
Das Competências
Art. 8º-A. Compete à União:
A
10
Q
A
11
Q
A
12
Q
A
13
Q
A
14
Q
2.2. RESSALVAS À PROIBIÇÃO DE DROGAS
utilização de substrato de drogas para fins religiosos. (caso em que será necessário autorização judicial).
Portanto, a proibição, exploração, plantio ou cultivo de drogas
possuem três exceções: A religiosa, a científica e medicinal.
A
15
Q
É possível que o Poder Judiciário conceda autorização para que a pessoa faça o cultivo de maconha com objetivos medicinais.
A
É cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para
fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional
médico especializado, e chancelado pela Anvisa.
STJ. 6ª Turma. RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022.
16
Q
As condutas de —- e —— para o plantio não preenchem a tipicidade material
A
As condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio não preenchem a tipicidade material,
:
motivo pelo qual se faz possível a expedição de salvo conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento.
:
STJ. 5ª Turma. HC 779289/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2022. (Info 758).
:
17
Q
Ano: 2022 Banca: CESPE Órgão: PC-RJ Prova: PC-RJ - Delegado de Polícia.
Soraia possui doença neurológica para a qual existe indicação terapêutica do uso de canabidiol. A fim
de controlar os sintomas da doença, ela importou medicamentos à base de canabidiol, amparada em
decisão judicial, embora sem autorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
Como os medicamentos são caros, Soraia requereu, judicialmente, autorização para plantio de
Cannabis sativa e consectária extração do óleo necessário ao tratamento. O magistrado, ao se
pronunciar, negou a liminar pleiteada, sustentando que a autorização para plantio só poderia ser
concedida pela ANVISA. Irresignada, Soraia viajou ao exterior, para a aquisição de algumas poucas
sementes de Cannabis, com as quais pretendia iniciar o cultivo clandestino para utilização própria. Ao
retornar ao Brasil, o carro de Soraia foi parado em uma blitz, tendo os policiais encontrado as sementes
em seu poder. Para se defender, Soraia decidiu demonstrar o propósito terapêutico de sua iniciativa,
levando os policiais espontaneamente à sua casa, onde estavam cópias de prontuários, receitas e
atestados médicos. Lá os policiais encontraram diversos utensílios destinados ao cultivo das plantas
psicotrópicas, além de frascos do medicamento outrora adquirido mediante decisão judicial
autorizativa.
A respeito dessa situação hipotética, assinale a opção correta.
A. Soraia praticou comportamento penalmente típico, mas estava amparada pelo estado de
necessidade.
B. A manutenção dos utensílios para cultivo de drogas destinadas a consumo pessoal é crime
autônomo expressamente previsto na Lei n.º 11.343/2006.
C. A aquisição dos medicamentos, a importação das sementes e a posse dos utensílios mencionados
não constituem infrações penais previstas na Lei n.º 11.343/2006.
D. A aquisição dos medicamentos à base de canabidiol foi criminosa, já que foi realizada sem
autorização da ANVISA.
E. A importação de sementes de Cannabis sativa constitui crime previsto na Lei n.º 11.343/2006, salvo
se for autorizada, pois as sementes são matéria-prima para a produção de drogas.
A
gab c
18
Q
2.3. SUJEITOS DO CRIME: ATIVO E PASSIVO
Em regra geral, os crimes da lei de drogas são crimes comuns ou gerais, que significa que
podem ser praticados por quaisquer pessoas, não exigem qualidade especial do agente.
exceção: crime próprio ou especial (exige qualidade especial do agente):
A
crime de prescrição ou ministração culposa de drogas.
19
Q
“prescrever”, entendimento já consolidado afirma ser crime
próprio, pois se exige a qualidade especial do agente de
A
“médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem”. Apenas profissional da saúde é quem pode prescrever.
Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.
20
Q
sujeito passivo, é a coletividade. Os crimes da lei de drogas são classificados como crimes ------
A
vagos.
21
Q
Entende-se por crime vago aquele que tem como sujeito passivo um ente destituído de ----*
A
personalidade jurídica.
22
Q
2.4. EXPROPRIAÇÃO DE PROPRIEDADES RURAIS E URBANAS
Candidato, caso seja descoberta uma plantação ilícita de plantas psicotrópicas que cubra uma
fração de uma determinada propriedade, qual deverá ser a área que a ser expropriada? A área
destinada a plantação ou todo o imóvel?
A
Excelência, conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal firmado em sede de Recurso Extraordinário4
, que toda propriedade deverá ser expropriada, e
não somente a parte destinada a plantação de plantas psicotrópicas, não havendo violação do princípio
da proporcionalidade.
23
Q
v ou f
A Constituição Federal determina, no artigo 243, a expropriação de propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, com a devida indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
A
f
sem qualquer indenização
24
Q
2.5. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO
crimes de perigo abstrato. A prática da conduta
prevista em lei acarreta a presunção absoluta de perigo ao bem jurídicom não cabendo prova em
contrário.
:
exceção:
A
No crime do art. 39 da Lei de Drogas, há um crime de perigo concreto:
não basta conduzir a embarcação sob o efeito da droga, é necessário que haja efetivamente a exposição da incolumidade de outrem a um perigo concreto, real, efetivo.
25
# ** Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que:**
| resumo
## Footnote
* não são exigidos a colocação do bem jurídico em risco real e concreto tampouco a lesão do mesmo.
* Apenas retratam uma conduta que em si, sem apontar resultado específico como elemento expresso do injusto.
Então para ser configurado tipo penal incriminador basta:
* comportamento comissivo ou omissivo previsto no tipo penal.
26
# **3.1. PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL**
O **sujeito ativo** do delito do art. 28 é: qualquer pessoa, trata-se de crime comum.
:
No tocante ao **sujeito passivo**, o direto/imediato ou eventual é a coletividade, já o indireto/mediato ou constante é o Estado.
:
O **bem jurídico tutelado**: é a saúde pública.
:
Trata-se de crime contra a: saúde pública.
:
O objeto material, por sua vez, é a pessoa ou coisa sobre qual a pessoa ou coisa.
:
No delito do art. 28, da Lei 11.343, **o objeto material**: é a droga.
:
27
# Quais são as condutas criminalizadas pelo art. 28?
Trata-se de tipo penal misto alternativo contemplando cinco verbos, se consumando com a realização de qualquer dos verbos.
## Footnote
cite os 5:
* a
* g
* t
* t
* t
* Adquirir;
* Guardar;
* Trazer Consigo;
* Ter em depósito;
* Transportar.
28
Candidato, é possível pensar em tentativa em relação a esses crimes?
## Footnote
É muito difícil falar em tentativa nesses casos; em tese, é admissível, mas é difícil pensar em uma situação prática de tentativa.
:
A doutrina ressalta que é possível tentar adquirir a droga. A dificuldade da tentativa decorre do fato de que mesmo que praticado na forma tentada, é provável que já seja consumada em um dos outros verbos do tipo.
29
## Footnote
A Lei não menciona o verbo usar, mas menciona verbos que teoricamente incidem na prévia prática do consumo.
:
O uso de drogas, portanto, por si só não é conduta típica, mas é considerado o especial fim de agir das condutas mencionadas no dispositivo.
30
## Footnote
O art. 28 da Lei de Drogas trata das condutas a serem praticadas pelo usuário.
:
A primeira anotação que devemos fazer é, justamente, no sentido de que
:
* a Lei não criminaliza o consumo em si, mas sim condutas relacionadas à pretensão de consumir a droga.
:
* Basta perceber que dentre os núcleos do tipo não se encontra o verbo “consumir”.
:
* De todo modo, inconcebível que o usuário consiga fazer uso da droga sem que realize pelo menos um dos núcleos do tipo –
:
“adquirir”, “guardar”, “ter” (em depósito), “transportar” ou “trazer” consigo.
31
## Footnote
Nesse sentido, a conduta de adquirir droga para que outra pessoa consuma configura qual crime? Por que?
## Footnote
tráfico de drogas (art. 33),
:
em razão da ausência do especial fim de agir (consumo pessoal)
32
## Footnote
Candidato, porque a conduta descrita no art. 28 é considerada crime, tendo em vista que somos regidos pelo princípio da alteridade?
O princípio da alteridade basicamente significa dizer que aquele indivíduo que causa lesão a si próprio, esta lesão não será punida.
:
No entanto, o sujeito passivo da Lei de drogas é a saúde pública, desta forma,
:
não interessa apenas o usuário de drogas, o interesse principal é de que
:
a saúde pública seja preservada, caso contrário, a
:
coletividade é diretamente prejudicada com situações de
:
marginalidade, problemas de overdose, problemas com a sobrecarga do sistema de saúde.
33
# **FIGURA EQUIPARADA**
as condutas equiparadas ao crime do caput do 28?
## Footnote
3
* Semeia;
* Cultiva;
* Colhe.
## Footnote
local em que o agente planta uma pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para seu consumo pessoal (Exemplo: plantar um pé de maconha em um vaso na varanda do apartamento).
34
Observação1
: A plantação deve ser com a finalidade específica de consumo pessoal;
Observação2
: A prática de alguma das condutas já caracteriza o delito, pois trata-se de tipo penal misto alternativo.
Observação3
: Deve ser planta destinada a pequena quantidade. A lei expressamente tratou
“pequena quantidade”.
35
# 3.1.2. PUNIÇÕES
Na atual lei de drogas, o usuário não pode mais ser preso. A descaracterização do usuário é um grande benefício trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006).
:
Não há mais incidência para o usuário pena privativa de liberdade!
:
E quais são as penas aplicadas ao usuário? Com relação **a punição o Art. 28** ainda disciplina em seus incisos que:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, preferencialmente sobre questões de drogas.
36
O STF se manifestou acerca da tese da “descriminalização” deste artigo, e para a Corte há uma despenalização, o legislador manteve a natureza da infração, continua sendo uma infração penal. Tornando-se um crime de ínfimo menor potencial ofensivo
## Footnote
O art. 28 continua sendo crime/infração penal, contude houve uma despenalização da infração penal, passando a ser crime de ínfimo menor potencial ofensivo, possuindo penas NÃO privativas de liberdade.
:
37
## Footnote
Quanto ao prazo, este será de X meses se for primário e X meses se for reincidente, no caso da reincidência o STJ se pronunciou no RESP 1.771.304-ES (informativo 662 STJ), e entendeu que se tratava de uma reincidência .......
5; 10;
## Footnote
especifica no uso de drogas.
38
A duplicação do prazo máximo das penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a
programa ou curso educativo ao condenado pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal
depende de reincidência específica
CERTO
## Footnote
MPSC - 2023
39
# é proibido aplicar cumulativamente as penas:
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
## Footnote
falso
40
qual a condição para substituir a pena aplicada no art. 28?
## Footnote
pode substituir a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
41
Candidato, condução coercitiva após o descumprimento de um Termo Circunstanciado, para comparecimento ao juiz e aplicação de uma advertência por exemplo, é permitida no porte de drogas para consumo pessoal?
## Footnote
Sim. No entanto vale lembrar que na lei de abuso de autoridade e em julgados do STF, o entendimento é de que:
:
não se pode conduzir o réu coercitivamente para presença do juiz com fins de interrogatório,
:
baseado no princípio da presunção de inocência, e não o princípio de não fazer prova contra si mesmo.
:
No caso do portador de drogas para uso pessoal, não há o princípio da presunção de inocência tendo em vista que já está condenado a uma pena de advertência.
:
Portanto de acordo com o Enunciado do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação de pena de advertência, ele poderá ser conduzido coercitivamente.
42
# Sobre a PSC do artigo 28
A prestação de serviços **preferencialmente** será na:
:
prevenção do consumo ou recuperação de usuários e dependentes de drogas
43
# Sobre a PSC do artigo 28: possui duas características.
:
A não substitutividade e não conversibilidade.
44
# **Sobre a PSC do artigo 28: possui duas características.**
## Footnote
01: A não substitutividade
Essa pena é:
* autônoma, não substitui nenhuma outra pena, como a pena restritiva de direito substitui a pena restritiva de liberdade
45
# Sobre a PSC do artigo 28: possui duas características.
## Footnote
02: A não não conversibilidade
* uma vez descumprida a pena imposta, esta não será convertida em prisão.
:
Sendo assim essas as principais diferenças com as penas restritivas de direitos, a não substitutividade e a não conversibilidade.
46
Em caso de descumprimento da pena, o juiz aplicará medidas sancionatórias, e quais são elas?
## Footnote
2
Admoestação verbal e multa
47
a admoestação verbal e a multa são consideradas penas do Art. 28?
não são penas do Art. 28! Isso é
efeito extrapenal, com intuito de coagir as devidas penas: advertência, prestação de serviço à
comunidade e frequência em curso educativo.
## Footnote
Cuidado! Muita atenção aqui,
48
cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante)?
## Footnote
não cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do flagrante).
49
## Footnote
cabe a prisão cautelar para o usuário?
## Footnote
não, isso porque não permite sequer de modo definitivo ao término da demanda processual.
50
## Footnote
Candidato, pode-se de imediato aplicar a multa em caso de descumprimento de prestação de serviço ou frequência em curso educativo?
## Footnote
:
Não. O entendimento pacifico é de que essas medidas
coercitivas (admoestação verbal, multa) para garantia do cumprimento das penas do art. 28 são
sucessivas. Primeiro deve-se admoestar e depois aplicar a multa, não pode ser simultaneamente.
51
## Footnote
Candidato, imagine que o usuário foi admoestado, posteriormente aplicado a multa coercitiva e mesmo assim não surte efeito no tocante ao cumprimento da pena, chegando ao falecimento deste indivíduo, a multa anteriormente arbitrada pode ser cobrada corrigida dos herdeiros?
## Footnote
Sim. Não se utiliza aqui o princípio da intranscendência da pena, tendo em vista que tanto a admoestação verbal como essa multa NÃO SÃO PENAS.
:
são **efeitos extrapenais** para efeito de coerção ao cumprimento das penas.
:
52
## Footnote
Portanto, os herdeiros responderão na medida do:
## Footnote
espólio deixado pelo de cujus todas as multas que foram arbitradas (a Lei não define até quantas podem ser aplicadas).
53
## Footnote
:
Para quem transporta, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a Lei nº 11.343/2006 – Lei Antidrogas prevê a pena de:
A. advertência sobre os efeitos das drogas. B. prisão simples. C. detenção. D. reclusão. E. perda de bens e valores.
a
## Footnote
Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concursos?
Ano: 2022 Banca: VUNESP Órgão: PC-RR Prova: Delegado de Polícia Civil.
54
# 3.1.3. REINCIDÊNCIA
## Footnote
O Art. 28 gerava reincidência para outros crimes, contudo houve uma mudança de entendimento do STJ tendo em vista que,
:
se na lei de contravenções penais que possui uma pena de prisão simples não gera reincidência, não tem lógica um crime como o do art. 28 que tem uma pena apenas de “advertência”, “prestação de serviços” e “medida educativa” gerar reincidência.
:
55
contravenção + crime =
contra + contra =
crime + contra =
contravenção + crime = não reincidência
contra + contra = reincidência
crime + contra = não reincidência
## Footnote
Lembrando que a lei de contravenções penais informa que se houver uma contravenção penal e a prática de um crime posterior essa contravenção não gera reincidência, apenas caso seja uma contravenção e outra
contravenção, neste caso gera reincidência, bem como na prática de um crime e uma contravenção posterior irá gerar reincidência
56
## Footnote
A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
57
## Footnote
Candidato, o processamento do réu pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas no curso do período de prova deve ser considerado como causa de revogação obrigatória da suspensão condicional do processo?
Excelência, conforme a lei 9.099/95, a revogação da suspensão
condicional do processo será obrigatória se, no curso do processo, o beneficiário vier a ser processado
por outro crime. Por outro lado, se o beneficiário vier a ser processado, no curso do período de prova,
por uma contravenção, a revogação do Sursis Processual será facultativa. O STJ entende o
processamento pela prática do crime descrito no artigo 28 da Lei de drogas no curso do período de
prova deve ser considerado como causa de revogação facultativa, uma vez que a contravenção penal
tem efeitos penais mais brandos do que a conduta descrita no referido dispositivo, sendo
desproporcional a diferença de tratamento.
58
# 3.1.4. COMPETÊNCIA do art. 28
crime de ínfimo potencial ofensivo
| procedimento sumaríssimo.
## Footnote
portanto a competência para julgar é do Juizado Especial Criminal, na
Justiça Estadual.
:
infração de menor potencial ofensivo. Seu processo e julgamento seguem o rito sumaríssimo (arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995).
59
## Footnote
O procedimento em relação a qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com crime mais grave, é aquele descrito nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, sendo, assim, de competência do Juizado Especial Criminal. Dessa forma, a quem for flagrado na prática de infração penal dessa natureza não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor
do fato ser imediatamente encaminhado ao juizado competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários. Concluída a lavratura do termo circunstanciado, o agente será submetido a exame de corpo de delito se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e, em seguida, será liberado.
60
cabe ao ------
## Footnote
lavrar o TCO no crime de porte ou posse de droga
para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06 e, somente na sua ausência, poderá fazê-lo a
autoridade policial.
MAGISTRADO
## Footnote
No que tange à lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), o STF, em uma ação
que discutia a inconstitucionalidade dos parágrafos 2o e 3o do art. 48 da Lei 11.343/0610, firmou
entendimento de que cabe ao MAGISTRADO lavrar o TCO no crime de porte ou posse de droga
para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06 e, somente na sua ausência, poderá fazê-lo a
autoridade policial. O STF entendeu que a lavratura de termo circunstanciado e a requisição de exames
e perícias não são atividades de investigação. STF. Plenário. ADI 3807, Rel. Cármen Lúcia, julgado
em 29/06/2020 (Info 986 – clipping).
61
# 3.1.7. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO DO CONSUMO
7
## Footnote
Art. 28 § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e
à quantidade da substância apreendida,
ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
## Footnote
O juiz, portanto, irá verificar a quantidade de droga, as circunstâncias de forma geral, a
condição financeira do usuário e seus antecedentes por exemplo.
.
a quantidade de drogas, por si só, não é fator determinante para concluir se era
para consumo pessoal.
62
## Footnote
O art. 33, caput, contempla 18 núcleos. Trata-se de tipo misto alternativo, também denominado de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar duas ou mais condutas contra o mesmo objeto material (mesma droga), ele responderá por um único crime.
Contudo, se as condutas forem praticadas contra drogas diversas, estará caracterizado o concurso de crimes.
63
Se o indivíduo pratica alguma dessas condutas descritas pelos verbos supracitados, mesmo que
gratuitamente incorre neste crime, ou seja, não é necessário para a configuração do delito que tenha
relação financeira.
64
## Footnote
Candidato, é possível o comércio lícito de drogas?
## Footnote
É possível sim excelência, pois só existe o
crime se a conduta é realizada “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”. Exemplo: venda de remédio com receita controlada, pois contém o princípio ativo de
alguma droga.
65
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece,
tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
## Footnote
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
Essa substância é qualquer que seja extraída de entorpecente de droga, não precisa ser o tóxico,
desde que seja idônea a preparação do dispositivo. A observação deste inciso vai para a importação de
semente de maconha, esta não configura crime de tráfico. No julgado de 11 de setembro de 2018,
Gilmar Mendes afirma que: “...a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas
para, mediante transformação ou adição, por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que não é o caso
das sementes da planta Cannabis sativa, que não possuem a substância psicoativa (THC) ”. STF, 2o
turma HC 144161 SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (info 915). Em resumo, quando não tiver THC, não
haverá crime de tráfico.
## Footnote
Em resumo, quando não tiver THC, não
haverá crime de tráfico.
.
Para caracterização desse crime, pouco importa o princípio ativo, diferente da semente
abordada no inciso anterior, na medida em que a Lei de Drogas só exige que elas sejam destinadas a
preparação da droga. Portanto, a planta não precisa do princípio ativo. Enquanto a semente, tanto o
STF quanto o STJ entendem que necessita do princípio ativo.
66
“É atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes
de maconha”. STJ. 3a Seção. EREsp 1.624.564-SP,
## Footnote
Portanto, o entendimento majoritário na jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, é
de que não configura o crime de tráfico a importação da semente da Cannabis sativa.
67
## Footnote
plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de
drogas;
## Footnote
Para caracterização desse crime, pouco importa o princípio ativo, diferente da semente
abordada no inciso anterior, na medida em que a Lei de Drogas só exige que elas sejam destinadas a
preparação da droga. Portanto, a planta não precisa do princípio ativo. Enquanto a semente, tanto o
STF quanto o STJ entendem que necessita do princípio ativo.
68
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração,
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
não precisa estar sob posse do agente,
pode apenas estar sob administração ou vigilância
propriedade cedida para fins de tráfico e não de consumo pessoal.
Ressalta-se que, sendo o imóvel para fins de associação, sem as figuras do tráfico
não á crime tipificado neste inciso, ou seja, se o imóvel é usado para reuniões de traficantes, mas lá
dentro não existe nenhuma das condutas do tráfico, este crime não existirá.
Assim, no caso do inc. III, o agente empresta o carro, a casa para o tráfico de drogas. Esse local
pode ser imóvel (terreno, casa, apartamento) ou móvel (carro, avião). O crime é doloso, ou seja,
somente estará caracterizado quando o proprietário/possuidor do local conhece a natureza da
substância.
69
## Footnote
agora quem vender ou entregar ainda que por agente disfarçado a
droga, vai responder por crime de tráfico.
## Footnote
Trata-se de novidade trazida pelo Pacote Anticrime (PAC): agente disfarçado. Até o advento do
PAC, a conduta do agente se disfarçar para poder comprar a droga não poderia acontecer porque
configuraria um crime impossível, agora quem vender ou entregar ainda que por agente disfarçado a
droga, vai responder por crime de tráfico. Lembrando que não pode faltar elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistentes, uma câmera que a polícia civil já tinha filmando e então o
policial disfarçado vai e comprova por exemplo.
Observação1: Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente
policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1o, IV da Lei 11.343/06.
Observação2: Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente
entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de “ter em
depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33 caput, da Lei 11.343/06.
Observação3: Ausente o elemento da conduta criminal preexistente, e o agente policial disfarçado
solicita a droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será
considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF. Tendo em vista que não trazia
consigo, não guardava, etc. o policial provoca ele a ir a outro lugar.
Súmula 145-STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
Nessa linha, corroborando ao exposto, William Garcez e Davi André Costa e Silva 12(2020):
Diante desse novo cenário jurídico, entendemos que, em outras palavras, a lei deixa claro que a
venda e entrega de droga a agente policial disfarçado não configuram o flagrante preparado,
desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Repare-se que a lei traz um elemento normativo condicionador, o qual funciona como um
requisito para a configuração típica. O flagrante só será válido quando presentes elementos
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Se, diversamente, não houver prova de
conduta criminal preexistente e o policial disfarçado receber a droga do traficante, a prisão em
flagrante se dará com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e somente nos verbos
configuradores de crime permanente (ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar)
se presentes no cenário fático.
Assim, três situações podem ocorrer: a) Presente o elemento da conduta criminal preexistente,
a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33,
§1°, IV, da Lei 11.343/06; b) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o
criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o
flagrante nas modalidades de ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a
tipificação ficará no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; c) Ausente o elemento de conduta
criminal preexistente, o agente policial disfarçado solicita droga ao traficante e este vai buscá-
la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos
termos da Súmula 145 do STF.
Ainda nesse sentido, o enunciado 7 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ
afirma:
Não fica caracterizado o crime do inc. IV do § 1o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, incluído
pela Lei Anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula ou incita alguém a
vender ou a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua
preparação (flagrante preparado), sob pena de violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula
145 do Supremo Tribunal Federal.
70
a) Agente disfarçado:
Situação em que o
policial se passa por?
## Footnote
precisa de autorização judicial?
## Footnote
não precisa de autorização judicial. Art. 33 §1o, IV. Situação em que o
policial se passa por comprador ou mero adquirente. (Presente na lei de drogas e no estatuto
do desarmamento).
71
## Footnote
b) Agente provocador: aquele que
## Footnote
instiga alguém a pratica de delito sem que a pessoa tenha
esse propósito. Caracteriza a figura do Crime impossível. (Teoria da armadilha).
72
c) Agente infiltrado:
## Footnote
previsto na Lei?
.
necessita de autorização judicial?
Lei 12.850/13 (organização criminosa)
## Footnote
sim
73
# 3.2.2. MODALIDADES PERMANENTES
## Footnote
* Expor a venda: Enquanto estiver exposto está acontecendo o crime;
* Ter em depósito: Enquanto mantiver em depósito está acontecendo o crime;
* Transportar: Enquanto estiver transportando está acontecendo o crime
* Trazer consigo: Enquanto estiver trazendo consigo está acontecendo o crime;
* Guardar: Enquanto estiver guardando está acontecendo o crime.
Possibilitando, portanto, a prisão em flagrante, pois é necessária a condição do crime estar
acontecendo.
74
Candidato, quando que é autorizada a quebra da inviolabilidade domiciliar para fins de
flagrante de leis de drogas?
## Footnote
A principal situação é que deverá se saber a probable cause, que seriam as
circunstâncias que permitam uma pessoa razoável (homem médio) acreditar, ou ao menos suspeitar,
COM ELEMENTOS CONCRETOS, que um crime está sendo cometido no interior da residência.
75
Conforme entendimento do STJ (entendimento válido para os certames), a mera intuição de
que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou
consentimento do morador. Exemplo: A polícia percebe uma aglomeração de pessoas em local
conhecido pelo tráfico, um indivíduo nota a presença policial e corre para sua casa, a autoridade o segue e adentra sua residência, encontrando drogas, dinheiro e balança de precisão, este
fato NÃO configuraria justa causa, tendo em vista que a mera intuição da fuga não autoriza a entrada
na residência.
## Footnote
O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante
delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que
sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar
abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a
autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial.
STJ. 6a Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017
(Info 606).
76
# O encontro fortuito de prova é aplicável para lei de drogas?
## Footnote
Exemplo: Um mandado
que autoriza a entrada na residência para busca de arma de fogo, adentrando o local é encontrado
drogas, mesmo o mandado não mencionando drogas, como a autoridade policial estava autorizada a
adentrar e encontra as drogas, esta foi encontrada de forma fortuita. No entanto, se um mandado
autoriza a entrada no domicílio para apreensão de uma ave que está no quintal, a autoridade policial
entra e sai vasculhando todas as áreas atrás de outras coisas para incriminar o indivíduo e ache drogas,
neste caso não haverá encontro fortuito, tendo em vista que foi além do que permitia o mandado.
Observação1: A propriedade da droga é irrelevante (para consumar-se, não é necessário que a
droga seja do agente). Logo o agente que guarda em sua residência em nome de terceiro, pratica o
delito de tráfico. Até porque ter em depósito e guardar são condutas englobadas também pelo tipo
penal.
Observação2: Adquirir mesmo que para outra pessoa, configura o delito de tráfico.
Observação3: A conduta de negociar a aquisição de droga por telefone é o suficiente para a
configuração do delito de tráfico, consumado na modalidade adquirir, mesmo que haja intervenção
policial e a consequente apreensão da droga, fazendo com que ela não chegue até o agente. (STF HC
71.853 RJ).
Vejamos:
Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir pelo simples fato de a droga
ter sido negociada por telefone
Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir pelo simples fato de a
droga ter sido negociada por telefone.
A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o
veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de
drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios
obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente
antes que o investigado efetivamente o recebesse.
Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei no 11.343/2006, não é
necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o
ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro
pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda.
STJ. 6a Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1o/9/2015 (Info 569).
Observação: Para Habib (2019, p.684), o agente que tem em depósito ou que guarda diversas
espécies de drogas cometerá um único crime. Ex: um armazenamento com maconha e cocaína.
77
## Footnote
Segundo o STJ, configura crime consumado de tráfico de drogas a conduta consistente em negociar,
por telefone, a aquisição de entorpecente e disponibilizar veículo para o seu transporte, ainda que o
agente não receba a mercadoria, em decorrência de apreensão do material pela polícia, com o auxílio
de interceptação telefônica.
Gab. CERTO.
## Footnote
Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concursos?
Ano: 2016 Banca: CESPE Órgão: PC-PE Prova: Delegado de Polícia.
78
Policiais militares receberam uma ligação telefônica anônima, a qual informava a ocorrência de tráfico
de drogas em uma residência onde estariam sendo vendidos entorpecentes mediante “disque-droga”.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta conforme o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça (STJ).
A. A mera intuição dos policiais acerca de eventual traficância praticada pelo morador da casa
configura, por si só, justa causa para autorizar o ingresso no domicílio, sem o consentimento do
morador e sem uma determinação judicial.
B. Os policiais podem ingressar na residência, sem ordem judicial ou autorização do morador, desde
que estejam amparados em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso
concreto, as quais indiquem que a situação que se passa no interior da casa configure flagrante delito.
C. Nesse caso, os agentes públicos não podem invadir a referida casa durante a noite.
D. Se a casa funcionar como boca de fumo, os policiais somente poderão invadir a casa, sem o
consentimento do morador, entre 6h e 18h.
E. Acontecimentos como a ocorrência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas e uma
possível fuga do morador da casa ao avistar a polícia configuram, sozinhos, fundadas razões para
autorizar o ingresso policial no referido domicílio, sem o consentimento do morador ou sem uma
determinação judicial.
b
## Footnote
Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concursos?
Ano: 2022 Banca: CESPE Órgão: PC-RO Prova: Delegado de Polícia
79
# Crimes hediondos OU EQUIPARADOS
40%
## Footnote
Crime hediondo ou equiparado (primário)
80
# Crimes hediondos OU EQUIPARADOS
50%
## Footnote
(3)
## Footnote
a) Crime hediondo ou equiparado, com resultado MORTE (primário);
b) Comando individual ou coletivo de Orcrim para a prática de crimes
hediondos ou equiparados;
c) Constituição de milicia privada.
81
“No crime de tráfico de entorpecentes, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime aberto, quando preenchidos os requisitos legais”.
Gab. CERTO.
## Footnote
Em concurso de Delegado de Polícia de Pernambuco (2016), foi apontada como CORRETA a
seguinte afirmação:
82
# Crimes hediondos OU EQUIPARADOS
83
# julgue
a jurisprudência passou a admitir a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito nos crimes hediondos e equiparados
uma vez que o único óbice que existia (regime integralmente fechado) não
existe mais, em razão de sua declaração de inconstitucionalidade. Portanto, é plenamente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos caso preenchido os
devidos requisitos, mesmo no tráfico que é um crime equiparado a hediondo.
## Footnote
certo
84
# Crimes hediondos OU EQUIPARADOS
70%
Reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado MORTE.
85
o crime Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga é hediondo?
## Footnote
Inicialmente cumpre destacar que o Art. 33 § 2o da Lei 11.343/2006 NÃO É EQUIPARADO
A CRIME HEDIONDO POR NÃO SER TRÁFICO!
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Induzir significa criar na vítima a ideia de usar a droga. Diferentemente de Instigar que
significa alimentar/reforçar essa ideia. Enquanto que Auxiliar consiste na prestação de qualquer ajuda
material prestada à vítima para que ela use a droga.
86
O crime de "§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:"
## Footnote
é material ou formal?
como ele se consuma?
## Footnote
Cuidado! Trata-se de um crime material tendo em vista que se consumará apenas com o
efetivo uso da droga por terceiro, e não com a simples conduta de induzir, instigar ou auxiliar.
87
Candidato, se induzir, instigar ou auxiliar é crime previsto no § 2o do art. 33, a marcha da maconha se enquadra neste artigo?
Não. O STF na ADI 4274 se pronunciou afirmando que “as manifestações públicas realizadas, nas quais se pleiteia a liberação do uso de drogas, NÃO configura
esse delito, em razão da garantia constitucional do direito de manifestação do pensamento, do direito
de expressão, do direito de acesso À informação e do direito de reunião”.
## Footnote
Os Ministérios Públicos locais argumentavam que a marcha da maconha estaria induzindo ou
instigando ao uso da maconha. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal – o STF decidiu de
forma emblemática, por 11 a 0, que a marcha da maconha não é crime de induzimento ou instigação ao
uso da maconha. ADI n. 4.274. O STF diz que pode ser que na marcha da maconha existam pessoas
praticando o crime do §2o do art. 33, mas a marcha da maconha em si não constitui esse crime. O
objetivo da marcha da maconha é questionar a criminalização do usuário, defendendo a legalização da
maconha. Não há o objetivo de induzir e instigar as pessoas a usar a droga. A democracia pressupõe
que os cidadãos possam questionar as leis, o que não os desobriga de obedecer as leis. A marcha da
maconha consiste no exercício democrático da liberdade de expressão.
88
# USO COMPARTILHADO DE DROGAS
Para a configuração dessa figura mais brandamente apenada, são exigidos os seguintes requisitos:
## Footnote
4
a) que a oferta da droga seja eventual;
b) que seja gratuita;
c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece;
d) que a droga seja para consumo conjunto.
## Footnote
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
para juntos a consumirem:
Atente para o fato de que no § 2o tínhamos dois sujeitos necessários, quem induz, instiga ou
auxilia e quem usa, enquanto que o primeiro não necessariamente precisa usar. Neste § 3o é
fundamental que os dois juntos consumam. Esse verbo oferecer e a expressão sem objetivo de lucro, se
diferem também do crime de tráfico no tocante a esta expressão final do § 3o “PARA JUNTOS
CONSUMIREM”, ficando claro, portanto, a principal diferença do art. 33, caput e do art. 33 § 2o.
Corroborando, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior (2016):13
O presente dispositivo tem por finalidade punir quem tem uma pequena porção de droga e a
oferece, por exemplo, a um amigo ou à namorada, para consumo conjunto.
89
Candidato, se o indivíduo oferece droga a pessoa de seu relacionamento para juntos
consumirem, sem objetivo de lucro, mas essa pessoa tem a capacidade mental reduzida, desprovida da
capacidade de se entender a situação do uso de drogas se enquadraria em qual tipo penal?
## Footnote
A doutrina
entende neste caso que o indivíduo seria enquadrado no crime de tráfico Art. 33, caput. Tendo em vista
que neste caso específico, como a pessoa não tem a capacidade de entender o uso de drogas, o especial
fim de agir é muito mais abrasivo, a questão de juntos consumirem vira praticamente uma imposição.
90
Candidato, se o indivíduo oferece droga a duas ou mais pessoas, ele responde por um único crime?
## Footnote
Excelência, a doutrina entende que o indivíduo responderá por mais de um crime, a depender
do número de pessoas que ofereceu a substância entorpecente, em concurso material, formal ou em
continuidade delitiva a depender do caso concreto (HABIB, 2019).
91
# cite os requisitos para se ter o tráfico privilegiado
## Footnote
a doutrina e
jurisprudência denominam a presente situação como tráfico privilegiado.
## Footnote
possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 pelo fato do agente
ser
primário e
não se dedicar a atividades criminosas,
e não integrar organização criminosa,
.
3.5.1. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO
a) Primariedade do agente: Não pode ter sentença condenatória transitado em julgado,
respondido por outros crimes.
b) Bons antecedentes: Passagens e demais condições que devem contar para o réu.
c) Não se dedicar a pratica de atividades criminosas: Não ter a sua vida voltada para crimes.
d) Não integrar organização criminosa: Se esse infrator responder pela Lei 12.850/13 ele
automaticamente estará excluído do tráfico privilegiado.
92
fração de redução do tráfico privilegiado
## Footnote
redução de 1/6 a 2/3
93
# julgue
entendimento do STF sobre essa modalidade não ser equiparada a crime hediondo.
## Footnote
verdadeiro
94
Candidato, se o indivíduo responde no art. 33 e não na Lei 12.850, mas no art. 35 (associação
para o tráfico), o requisito de não participar de organização criminosa seria ainda considerado e
faria jus ao tráfico privilegiado?
## Footnote
Sim. Embora até pouco tempo a doutrina e a jurisprudência era
pacifica no sentido de que se respondeu na Lei 12.850 ou no art. 35 da Lei de drogas, o tráfico
privilegiado seria afastado. Mas o STF entendeu que: “ a previsão da redução de uma pena contida no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 tem como fundamento distinguir o traficante costumaz e
profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância
por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim,
para legitimar a não aplicação do redutor, é essencial a fundamentação corroborada em elementos
capazes de afastar um dos requisitos legais, sob a pena de desrespeito ao princípio da individualização
da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a
organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo
prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. ”
Em resumo, deve-se analisar o fato concreto. Exemplo. Caso em que o indivíduo traficante
costumaz conhecido pela polícia vende suas drogas todos os dias, mas para embalar fazia com
que sua esposa o ajudasse. Observe que tem uma estabilidade e permanência, os dois sendo
enquadrados no art. 33 e no art. 35 (associação de duas ou mais pessoas). Acontece que a defesa da
esposa invocou a aplicação do § 4o do art. 33, afirmando que era réu primária, com bons antecedentes e não fazia parte de organização criminosa, o juiz de 1ograu não aceitou e assim por diante, até chegar no
STF que se pronunciou afirmando que pode acontecer de haver uma associação a uma pessoa, mas não
ao tráfico, nesse caso ela era submetida as vontades do seu esposo, e então foi aplicada a causa de
diminuição de pena do art. 33§ 4o. STF 2o Turma. HC 154694. AgR/SP, rel. orig. Min. Edson
Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/02/2020 (Info 965).
95
Candidato, a “mula” (pessoa paga apenas para o transporte) integra a associação criminosa?
## Footnote
Não. Embora sempre tenha se entendido que a mula integrava toda a cadeia de traficância, sendo
essencial para os fins do tráfico, portanto, enquadrada na associação, hoje o STF e STJ entendem que a
pessoa que transporta drogas ilícitas, conhecida como mula, nem sempre integra a organização
criminosa. De acordo com recente decisão da 5o Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por
unanimidade, o colegiado mudou o entendimento de que prevalecia entre os seus integrantes, para
entender que é possível reconhecer o tráfico privilegiado ao agente que transporta as drogas. **É possível
sim reconhecer o tráfico privilegiado para a mula, principalmente pela permanecia de integrar a
organização, tendo em vista que por vezes são pessoas aleatórias, que praticam o crime
esporadicamente, ocasional.**
96
Candidato, a prática anterior de atos infracionais pode ser utilizada para afastar a causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas?
## Footnote
Excelência, atualmente temos uma divergência no STF
sobre essa questão. A 1a Turma entende que é possível. Por outro lado, a segunda turma entende que
não é possível a utilização de atos infracionais para afastar o privilégio no crime de tráfico. Já para o
STJ, é possível utilizar o histórico de ato infracional para afastar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
.
Vejamos o resumo dos julgados sobre este tema:
O histórico infracional é suficiente para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei 11.343/2006?
O histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.o, da
Lei no 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de
circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente
documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em
apuração.
STJ. EREsp 1916596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira
Seção, julgado em 08/09/2021 (Info 712).
Atualmente, há divergência no STF:
Para a 1a Turma do STF: SIM.
É possível a utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição,
quando se pretendeu a aplicação do redutor de pena do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso
não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa,
apenas, que o contexto fático pode comprovar que o requisito de não dedicação a atividades
criminosas não foi preenchido. Isto porque, tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir
a redação foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida
criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por
vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. STF. 1a Turma. HC
192147, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/02/2021.
Para a 2a Turma do STF: NÃO.
A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a
afastar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. Constata-se que a prática de atos
infracionais não é suficiente para afastar a minorante, visto que adolescente não comete crime
nem lhe é imputada pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, as medidas
aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção do adolescente que cometeu infração.
Assim, a menção a atos infracionais praticados pelo paciente não configura fundamentação
idônea para afastar a minorante. STF. 2a Turma. HC 191992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado
em 08/04/2021.
97
# julgue
Observação: Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação do privilégio.
## Footnote
Esse tema já foi objeto de divergência entre o STF e o STJ, porém já
foi pacificado, vejamos:
**Não é possível que o juiz negue o benefício do § 4o do art. 33 da LD pelo simples fato de o
acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou
em julgado.**
