concesionarea

Question 1

9.3.1.1. Origini

Answer 1

Concesiunea reprezintă una dintre cele mai importante şi uzitate modalităţi contractuale de punere în valoare a bunurilor proprietate publică, acest fapt datorându-se beneficiilor substanţiale pe care le procură atât autorităţii publice concedente, cât şi beneficiarului concesiunii.
După cum arată doctrina de drept public, ideea concesionării unui bun „public” a fost prezentă şi în Antichitate, în dreptul roman, însă fundamentele reale ale concesiunii din prezent le regăsim în Evul Mediu (a se vedea Antonie Iorgovan), în epoca regalităţii (perioada vechiului drept francez).
În această perioadă, proprietatea începe să îşi piardă treptat, de facto, caracterul său exclusiv, independent şi simplu şi devine în schimb dependentă, complicată şi grevată cu servituţi, în condiţiile în care s-a generalizat obiceiul monarhilor (proprietari ai unui imens Domeniu al Coroanei) de a transmite dreptul de folosinţă cu privire la vaste moşii, fără a se prevedea un termen limită de exercitare a acestuia, în favoarea unor vasali a căror loialitate o doreau „cucerită”.
Prin aceste „delapidări” funciare, proprietarul originar – monarhul - păstra nuda proprietate asupra terenurilor concesionate, în timp ce beneficiarul (concesionarul) exercita în mod deplin posesia şi folosinţa asupra acestor fiefuri, denumite şi „censive”.
De aici s-a născut şi teoria coexistenţei a două drepturi perpetue asupra aceluiaşi obiect – fieful concesionat, adică dreptul proprietarului (suveranului) care deţinea aşa-numitul „domeniu eminent” şi dreptul concesionarului (vasalul), deţinător al „domeniului util” (a se vedea Antonie Iorgovan).
În timp, tocmai datorită acestei folosinţe perpetue exercitate asupra terenurilor concesionate de la monarh, dreptul concesionarului a început să se consolideze, acesta fiind perceput public drept adevăratul proprietar, obligat în mod „nedrept” să achite taxe împovărătoare (redevenţa).
În ceea ce priveşte soluţiile date în dreptul administrativ „clasic” din România cu privire la regimul juridic al concesiunii, aceasta a fost prezentată ca o modalitate privativă de exploatare a unui serviciu public, deci, implicit, a bunurilor proprietate publică afectate acestui serviciu, fiind, aşadar, un „contract administrativ”.
Un exemplu elocvent al modului în care doctrina interbelică a perceput concesiunea îl constituie chiar definiţia clasică formulată de profesorul Paul Negulescu: „formă de exploatare a unui serviciu
public, în care un particular, persoană fizică sau morală, ia asupra sa riscurile exploatării şi conducerea activităţii serviciului, în schimbul dreptului de a percepe taxe pentru serviciile prestate…”
La nivel doctrinar regăsim şi caracteristicile sale: contract cu caracter temporar, revocabilitatea concesiunii, posibilitatea „răscumpărării”, adică a denunţării unilaterale de către concedent (a se vedea A.Iorgovan).

Question 2

În România, după transpunerea Directivei 2014/23/UE în anul 2016 şi intrarea în vigoare a Codului administrativ, obiectul unui contract de concesiune poate fi reprezentat de:

Answer 2

-bunuri din domeniul public sau privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale (contract supus dispoziţiilor art. 302-331 şi art. 362 Cod administrativ, precum şi art. 871-873 Cod civil); - lucrări publice şi servicii (care cad sub incidenţa Legii nr. 100/2016, ale cărei Norme de aplicare au fost aprobate prin H.G. nr. 867/2016, şi a Legii nr. 101/2016).
Precizare: în ceea ce priveşte concesionarea domeniului privat, art. 362 alin. 3 precizează că se vor aplica „în mod corespunzător” dispoziţiile din materia domeniului public.

Question 3

Conform art. 303 alin. (2) din Codul administrativ, contractul de concesionare a bunurilor proprietate publică reprezintă

Answer 3

acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumite concesionar, care acţionează pe riscul şi răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun proprietate publică, în schimbul unei redevenţe.”

Question 4

Pentru comparaţie, cităm şi prezentarea celorlalte două tipuri de concesiune, potrivit Legii nr. 100/2016:

Answer 4

▪ contractul de concesiune de lucrări publice este un contract cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante încredinţează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată (art. 5 alin. 1 lit. g)
▪ contractul de concesiune de servicii este un contract cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante încredinţează prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări prevăzută la lit. g), unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată (art. 5 alin. 1 lit. h).

Question 5

Iniţiativa concesionării:

Answer 5

▪ aparţine concedentului sau potenţialului concesionar („orice persoană interesată”); ▪ are la bază un studiu de oportunitate;
▪ în termen de 30 de zile de la însuşirea propunerii de concesionare formulate de persoana interesată, concedentul este obligat să procedeze la întocmirea studiului de oportunitate; ▪ în baza studiului de oportunitate se elaborează caietul de sarcini al concesiunii.

Question 6

Modalitatea de atribuire:

Answer 6

Conform art. 312 Cod administrativ, atribuirea contractului de concesiune se va face prin licitaţie.
Ca excepţie, se permite atribuirea directă către unele întreprinderi publice, în condiţiile art. 315 Cod administrativ.

Question 7

Procedura licitaţiei publice

Answer 7

Concedentul trebuie să întocmească documentaţia de atribuire (cu conţinutul prevăzut la art. 313 Cod administrativ).
Ulterior, concedentul are obligaţia să publice un anunţ de licitaţie în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, într-un cotidian de circulaţie naţională şi într-unul de circulaţie locală, pe pagina sa de internet ori prin alte medii ori canale publice de comunicaţii electronice (art. 314 Cod administrativ).
Anunţul de licitaţie se trimite spre publicare cu cel puţin 20 de zile calendaristice înainte de data limită pentru depunerea ofertelor.
Procedura de licitaţie se poate desfăşura numai dacă în urma publicării anunţului de licitaţie au fost depuse cel puţin două oferte valabile (sunt considerate oferte valabile ofertele care îndeplinesc criteriile de valabilitate prevăzute în caietul de sarcini al concesiunii), în caz contrar concedentul fiind obligat să anuleze procedura şi să organizeze o nouă licitaţie,
În cazul organizării unei noi licitaţii, procedura este valabilă în situaţia în care a fost depusă cel puţin o ofertă valabilă (art. 314 Cod administrativ).
Ofertele se elaborează în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire.

Question 8

Criteriile de stabilire a ofertei câştigătoare (art. 318) sunt:

Answer 8

▪ cel mai mare nivel al redevenţei;
▪ capacitatea economico-financiară a ofertanţilor;
▪ protecţia mediului înconjurător;
▪ condiţii specifice impuse de natura bunului concesionat.
Precizare: Ponderea fiecărui criteriu este de până la 40% din punctajul total, se stabileşte în documentaţia de atribuire şi trebuie să fie proporţională cu importanţa sa în utilizarea/exploatarea raţională şi eficientă economic a bunului.

Question 9

Oferta câştigătoare

Answer 9

Oferta câştigătoare este oferta care întruneşte cel mai mare punctaj în urma aplicării criteriilor de atribuire (dacă există punctaje egale între ofertanţii clasaţi pe primul loc, departajarea acestora se va face în funcţie de punctajul obţinut pentru criteriul de atribuire care are ponderea cea mai mare - art. 319 Cod administrativ).

Question 10

Concedentul are obligaţiile:

Answer 10

• de a transmite spre publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, un anunţ de atribuire a contractului de concesiune, în cel mult 20 de zile calendaristice de la finalizarea procedurii de atribuire (art. 319 alin. 21);
• de a informa ofertanţii despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune de bunuri proprietate publică, în scris, cu confirmare de primire, nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emitere (art. 319 alin. 23);
• de a încheia contractul de concesiune cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, dar numai după împlinirea unui termen de 20 de zile calendaristice de la data informării ofertanţilor (art. 319 alin. 20 şi alin. 26).

Question 11

Atribuirea directă:

Answer 11

Această procedură specială de atribuire a concesiunii era reglementată şi în OUG nr. 54/2006 (abrogată de Codul administrativ).
Condiţii (art. 315 Cod administrativ):
▪ bunurile proprietate publică pot fi concesionate prin atribuire directă unor întreprinderi publice (companii naţionale, societăţi naţionale sau societăţi aflate în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea autorităţilor care reprezintă statul/u.a.t. în calitate de concedent) care au fost înfiinţate prin reorganizarea regiilor autonome şi care au ca obiect principal de activitate gestionarea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea respectivelor bunuri, dar numai până la finalizarea privatizării acestora;
▪ nu este necesară întocmirea studiului de oportunitate şi nici a caietului de sarcini; ▪ documentaţia de atribuire va avea o structură mai succintă.

Question 12

Anularea procedurii de atribuire

De drept:

Answer 12

▪ dacă nu se depun cel puţin 2 oferte valabile;
▪ ofertantul declarat câştigător refuză încheierea contractului;
▪ concedentul nu poate încheia contractul cu ofertantul declarat câştigător, întrucât acesta se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, şi nici nu există o ofertă admisibilă clasată pe locul doi.

Question 13

Anularea procedurii de atribuire

Alte situaţii:

Answer 13

▪ poate opera prin decizia concedentului, înainte de transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire şi anterior încheierii contractului, dacă se constată încălcări ale prevederilor legale care afectează procedura de licitaţie sau fac imposibilă încheierea contractului (sfera „abaterilor grave” este prezentată la art. 320 alin. 2).

Question 14

Părţile contractului

Answer 14

Calitatea de concedent (art. 303) revine:
▪ statului, pentru bunurile proprietate publică a statului - este reprezentat, în acest sens, de ministere sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale;
▪ judeţului, pentru bunurile proprietate publică a judeţului - este reprezentat, în acest sens, de către preşedintele consiliului judeţean;
▪ comunei, oraşului sau municipiului, pentru bunurile proprietate publică ale acestora – sunt reprezentate, în acest sens, de către primarul comunei, al oraşului sau al municipiului, respectiv de către primarul general al municipiului Bucureşti.
Calitarea de concesionar revine persoanei fizice/juridice care participă la procedura de atribuire şi este desemnată ca atare, prin licitaţie sau atribuire directă (a se vedea şi art. 871 alin. 2 Cod civil).

Question 15

▪ obiectul dreptului de concesiune

Answer 15

îl reprezintă bunurile care sunt proprietate publică a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, potrivit Constituţiei şi reglementărilor legale privind proprietatea publică, prevăzute prin lege sau care prin natura lor pot fi exploatate în vederea culegerii de fructe naturale, civile sau industriale şi producte pot face obiectul concesiunii (art. 302 Cod administrativ)

Question 16

▪ redevenţa

Answer 16

obţinută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz (cu menţiunea că pentru redevenţa rezultată din activităţi de exploatare a resurselor la suprafaţă ale statului, Codul administrativ prevede o împărţire a acesteia între stat, judeţul şi comuna pe raza cărora se realizează activităţile – art. 307 alin. 2). Modul de calcul şi de plată a redevenţei se stabileşte de către ministerele de resort sau de alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale ori de către autorităţile administraţiei publice locale (art. 307 alin. 4-5 Cod administrativ).

Question 17

Durata contractului de concesiune:

Answer 17

▪ nu poate depăşi 49 de ani, începând de la data semnării sale;
▪ durata iniţială poate fi prelungită, prin acordul scris al părţilor, fără a se putea depăşi, în acest mod, maximul de 49 de ani.

Question 18

Forma şi redactarea contractului:

Answer 18

▪ Forma scrisă este impusă ad validitatem (art. 322 alin. 1 Cod administrativ)
▪ Ca regulă - Contractul de concesiune va fi încheiat în limba română, în două exemplare, câte unul pentru fiecare parte.
▪ Ca excepţie - În cazul în care concesionarul este de o altă naţionalitate sau cetăţenie decât cea română şi dacă părţile consideră necesar, contractul de concesiune se va putea încheia în patru exemplare, două în limba română şi două într-o altă limbă aleasă de ele; fiecare parte va avea câte un exemplar în limba română şi un exemplar în limba străină în care a fost redactat contractul. În caz de litigiu, exemplarele în limba română ale contractului prevalează (art. 324 alin. 6-9)

Question 19

Legea aplicabilă:

contractului

Answer 19

Contractul de concesiune va fi încheiat întotdeauna în conformitate cu legea română (art. 306 alin. 1 Cod administrativ)

Question 20

Structura contractului (art. 324 Cod administrativ):

Answer 20

▪ partea reglementară – cuprinde clauzele cuprinse în caietul de sarcini;
▪ partea convenţională – cuprinde clauzele contractuale stabilite prin acordul părţilor.

Question 21

Clauze specifice:

contractului

Answer 21

▪ contractul va cuprinde clauzele reglementare (cele prevăzute în caietul de sarcini) şi clauzele convenite de părţile contractante în completarea celor din caietul de sarcini, fără ca ultimele să poată contraveni obiectivelor concesiunii (art. 324 alin. 1 Cod administrativ);
▪ interdicţia pentru concesionar de a subconcesiona (art. 305 alin. 1 Cod administrativ); ▪ împărţirea responsabilităţilor de mediu între părţi (art. 324 alin. 4 Cod administrativ); ▪ trebuie precizate în mod distinct categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea
concesiunii (art. 324 alin. 5 Cod administrativ), respectiv: bunurile de retur (revin de plin drept, gratuit şi libere de orice sarcini concedentului la încetarea contractului de concesiune; sunt bunuri de retur bunurile care au făcut obiectul concesiunii şi cele rezultate în urma investiţiilor efectuate conform caietului de sarcini), respectiv bunurile proprii (la încetarea contractului de concesiune rămân în proprietatea concesionarului; sunt bunuri proprii bunurile care au aparţinut concesionarului şi au fost utilizate de către acesta pe durata concesiunii).

Question 22

Drepturile şi obligaţiile concedentului (art. 325 şi 327 Cod administrativ):

Answer 22

▪ dreptul de a încasa redevenţa;
▪ dreptul să verifice în perioada derulării contractului modul în care sunt respectate clauzele acestuia de către concesionar, cu notificarea prealabilă a concesionarului şi în condiţiile stabilite în contract;
▪ dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune de bunuri proprietate publică, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz, cu obligaţia concesionarului de a continue exploatarea bunului în noile condiţii stabilite de concedent, fără a putea solicita încetarea contractului de concesiune de bunuri proprietate publică;
▪ dreptul de a denunţa unilateral contractul, dacă interesul public naţional sau local o impune; ▪ obligaţia să nu îl tulbure pe concesionar în exerciţiul drepturilor rezultate din contractul de concesiune;
▪ obligaţia să notifice concesionarului apariţia oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor acestuia.

Question 23

repturile şi obligaţiile concesionarului (art. 326 şi 327 Cod administrativ, art. 871- 873 Cod civil):

Answer 23

▪ dreptul şi obligaţia de a exploata, pe riscul şi pe răspunderea sa, bunurile proprietate publică ce fac obiectul contractului, potrivit obiectivelor stabilite de către concedent;
▪ dreptul de a efectua efectua orice acte materiale sau juridice necesare pentru a asigura exploatarea bunului (dar nu poate înstrăina şi nici greva bunul dat în concesiune sau, după caz, bunurile destinate ori rezultate din realizarea concesiunii şi care trebuie, potrivit legii sau actului constitutiv, să fie predate concedentului la încetarea, din orice motive, a concesiunii);
▪ dreptul de a folosi şi de a culege fructele, respectiv productele bunurilor ce fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunului şi scopului stabilit de părţi;
▪ dreptul de apărare în justiţie a dreptului de concesiune;
▪ dreptul de a nu fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma unei măsuri dispuse de o autoritate publică sau a unui caz de forţă majoră/caz fortuit (în special dreptul de a fi despăgubit pentru modificarea sau denunţarea unilaterală a contractului de către concedent);
▪ obligaţia de a plăti redevenţa conform contractului;
▪ obligaţia de a respecta condiţiile impuse de natura bunurilor proprietate publică; ▪ obligaţia să asigure exploatarea eficientă, în regim de continuitate şi permanenţă, a bunurilor proprietate publică care fac obiectul concesiunii;
▪ obligaţia ca în termen de cel mult 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune de bunuri proprietate publică să constituie o garanţie din care se vor reţine, după caz, penalităţile şi alte sume datorate concedentului;
▪ obligaţia de restituire, la încetarea contractului, bunurile de retur, în deplină proprietate şi libere de orice sarcină;
▪ obligaţia de a asigura continuitatea exploatării bunului proprietate publică, în cazul încetării contractului (mai puţin ipoteza ajungerii la termen sau a forţei majore/cazului fortuit), până la preluarea acestora de către concedent;
▪ obligaţia de a asigura exploatarea bunului concesionat şi după modificările aduse de concedent părţii reglementare.

Question 24

Modificarea contractului de concesiune (art. 326 Cod administrativ):

Answer 24

▪ modificarea părţii convenţionale se poate face, potrivit dreptului comun, prin acordul de voinţă al părţilor;
▪ modificarea părţii reglementare se poate face prin manifestarea de voinţă unilaterală a concedentului, cu notificarea prealabilă a concesionarului, pentru motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz;
- dacă modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească, fără întârziere, o justă despăgubire, stabilită de părţi sau, în caz de dezacord, de instanţa de judecată;
- dezacordul părţilor nu poate să permită concesionarului să stopeze executarea propriilor obligaţii contractuale.

Question 25

Echilibrul financiar al contraprestaţiilor:

Answer 25

▪ relaţiile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii, respectiv pe realizarea unei posibile egalităţi între avantajele care îi sunt acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse (art. 324 alin. 3 Cod administrativ);
▪ concesionarul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma unei măsuri dispuse de o autoritate publică, unui caz de forţă majoră sau a unui caz fortuit (art. 325 alin. 4 Cod administrativ)
În doctrină s-a arătat că obligaţia concesionarului de a realiza, în mod direct, obiectul concesiunii, este o obligaţie continuă, ceea ce duce la imposibilitatea renunţării la concesiune de către concesionar, fără acordul concedentului, oricât de împovărătoare ar fi devenit obligaţiile asumate (A. Iorgovan, op.cit., 2005, p.241).
Această concluzie, poate părea mult prea severă pentru concesionar, dar este în acord cu necesitatea protejării interesului public (salvgardarea, de regulă, a unui serviciu public).

Question 26

Încetarea contractului de concesiune (art. 327 Cod administrativ):

Answer 26

Regula:
▪ la expirarea durateistabilite în contractul de concesiune iniţial (sau a celei reînnoite);
Pe cale de excepţie, poate înceta înainte de termen:
▪ în cazul exploatării, de bunurile consumptibile, fapt ce determină, prin epuizarea acestora, imposibilitatea continuării exploatării înainte de expirarea duratei stabilite;
▪ în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina acestuia, în caz de dezacord fiind competentă instanţa de judecată;
▪ în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;
▪ în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin reziliere de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului;
▪ la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri;
▪ alte cauze de încetare stabilite prin contract, cu respectarea legii.
La încetarea contractului de concesiune concesionarul este obligat să restituie bunul concesionat, în deplină proprietate şi liber de orice sarcini.

Question 27

Publicitatea contractului de concesiune:

Answer 27

▪ dreptul de concesiune având ca obiect bunuri imobile proprietate publică se înscrie în cartea funciară;
▪ concedentul are obligaţia întocmirii unui dosar al fiecărei concesiuni atribuite, cu caracter de document public.

Question 28

. Soluţionarea litigiilor:

Answer 28

Potrivit art. 330 Cod administrativ:
„Soluţionarea litigiilor apărute în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea şi încetarea contractului de concesiune de bunuri proprietate publică, precum şi a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor legislaţiei privind contenciosul administrativ.”
Aceste reglementări trebuie raportate la dispoziţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările aduse prin Legea nr. 212/2018:
▪ Instanţa de contencios administrativ are competenţa de a soluţiona litigiile privind încheierea şi anularea contractelor administrative (art. 8 alin. 2 teza întâi);
▪ Instanţa civilă are competenţa de a soluţiona litigiile privind executarea contractelor administrative (art. 8 alin. 2 teza a doua).
Precizare: Apreciem că procedura arbitrajului nu este admisibilă, întrucât în cazul concesiunilor de bunuri proprietate publică competenţa de soluţionare a litigiilor aparţine exclusiv instanţei judecătoreşti.