债法总论__债的担保：保证

Question 1

保证的概念？

Answer 1

保证合同是指保证人与债权人约定，在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

Question 2

保证是合同？

Answer 2

1. 保证合同的当事人是债权人与保证人
2. 保证人须为债务人以外的第三人

3.债务人不是保证合同的当事人
债务人与保证人之间的法律关系，可能为：
委托合同，赠与合同，无因管理，不当得利等。

Question 3

保证合同成立的方式？

Answer 3

1. 订立书面保证合同
2. 主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章
3. 主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章
4. 第3人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的
5. 自然人之间的口头保证合同，且有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立。

Question 4

保证债务的内容是？

Answer 4

1.代为履行
在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行赔偿责任

2.不能代为履行，或者按照约定不代为履行的
保证人承担赔偿责任，包括连带赔偿或补充赔偿。

Question 5

保证责任的范围？

Answer 5

1.有限保证
按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任

2.无限保证
保证人对债务人的全部债务承担保证责任。

未约定保证范围或约定不明的：
保证人需对《主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用》承担保证责任。

Question 6

保证与抵押（质押）的区别？

Answer 6

1.若债权人对保证人的物品享有抵押权，则对于抵押的物品享有优先于保证人的其他债权人受偿

2.若只是普通保证财产，则保证人是以一般责任财产担保债务。
债权人对保证人的任何财产均无优先受偿权，物品变卖所得的钱可以参与分配的方式分配。（按比例）

Question 7

保证债务的从属性的含义和注意点？

Answer 7

1.含义：
1）成立上的从属性
若债权不存在，则保证债务也不存在

2）效力上的从属性
如若买卖合同无效，保证合同亦因此无效

3）内容与范围上的从属性
保证债务小于或等于甲对乙的价款债务

4）消灭上的从属性
若债务全部消灭，则保证人丙的保证债务随同消灭

5）移转上的从属性
如若乙将债权让与给丁，丁同时取得乙对丙的保证债权

——例外的两种情况，保证债权不随同债权转让：
1）乙丙约定丙仅对乙承担保证责任
2）乙丙约定禁止债权转让。

2.保证债务从属性的三个注意点：
1）保证期间债权转让的，保证债权随同转让，但有两个例外：
a.约定仅对特定债权人承担保证责任
b.约定禁止债权债转让

2)保证期间债务人经债权人同意转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任，但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

3）保证期间债权人与债务人协议变更主债务（数量，价款，币种，利率，履行期限等内容）应当取得保证人同意。
未经保证人书面同意的：
a.如果减轻债务人债务，保证人对减轻后债务承担保证责任b.如果加重，对加重部分不承担保证责任
c.若变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。

Question 8

保证人资格的限制和存在的例外？

Answer 8

1.下列主体不得为保证人
（作为保证人订立的保证合同无效）
1）国家机关
例外：经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外

2）公益性事业单位或社会团体
如学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位，社会团体

3）企业法人的职能部门
如保卫科，工会科研所。

2.企业法人的分支机构（分公司）以自己的名义提供保证的：
4）未经企业书面授权的，保证合同无效
a.债权人与企业法人均有过错的：各自承担与其过错相应的责任
b.债权人无过错的：由企业法人承担全部缔约过失责任

VS

• –经过企业书面授权的保证合同有效
  a. 由分支机构承担保证责任
  b. 分支机构财产不足以承担保证责任的，剩余部分由企业法人承担。

Question 9

联系公司法第16条

Answer 9

公司法第16条：
第1款：公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程规定由《董事会或股东会、股东大会》决议。
公司章程对投资或担保总额及单项投资或担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额

第2款：公司为《股东或实际控制人》提供担保的，必须经《股东会或股东大会》决议

第3款：前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的《过半数》通过。

注意：
1.第2款第3款是关于公司内部控制管理的规定，不能以此作为评价担保合同效力的依据

2.若担保人抗辩认为其法定代表人订立担保合同的行为《超越代表权》，债权人以其对相关股东会决议履行了《形式审查义务》，主张担保人的法定代表人构成《表见代表》的：
人民法院应予支持。

Question 10

保证方式的种类？

Answer 10

1. 一般保证

2. 连带责任保证

Question 11

一般保证的概念？先诉抗辩权是指？一般保证人丧失先诉抗辩权的情形是？

Answer 11

1.一般保证是指：
保证人仅对债务人《不能》履行的债务承担《补充》责任的保证。
考试时若题目交代当事人约定债务人《不能》履行债务时，由保证人承担保证责任——为一般保证。
注意，若题目交代债务人《不》履行债务时——也要把不看成不能。

2.先诉抗辩权是一般保证人享有的。
在主合同纠纷，未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行，仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

4.下列4种情形下，一般保证人丧失先诉抗辩权：
1）债务人住所变更，致使债权人要求履行发生重大困难
2）债务人下落不明，移居境外且无财产可供执行

3）法院受理债务人破产案件，中止执行程序
4）保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的。

Question 12

连带责任保证的概念和成立方式？

Answer 12

1.连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时，与债务人承担连带责任的保证。在连带责任保证中债务人对与保证人对债权人承担不真正连带责任。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

2.成立方式有二：
1）明确约定为连带责任保证
2）没有约定保证方式或约定不明确的，保证人承担连带责任保证。

Question 13

保证人的诉讼主体地位如何？

Answer 13

1.一般保证
一般保证中因债务人甲不履行到期债务，债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如何，取决于债权人乙以谁为被告起诉：
1）乙仅起诉甲——可以只列甲为被告
2）乙仅起诉丙——应当追加甲为共同被告
3）乙一并起诉甲，丙的——应当列甲，丙为共同被告《此时法院应当在判决书中明确，在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
此时先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权。》

2.连带责任保证
1）乙仅起诉甲——可以只列甲为被告
2）乙仅起诉丙——可以只列丙为被告
3）乙一并起诉甲，丙的——应当列甲，丙为共同被告

Question 14

共同保证的概念和分类？

Answer 14

1.同一笔债只有一个保证人担保的，为单独保证。
有两个以上保证人共同担保的，为共同保证。

2.在共同保证中：
保证人对债务承担，按份保证责任的是按份共同保证。
保证人对债务承担连带保证责任的，是连带共同保证。

Question 15

按份共同保证的成立条件和效力分别是？

Answer 15

1.按份共同保证的成立，需保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额。注意是《份额》不是数额！

2.效力：
1）保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任

2）保证人之间无内部关系

3）保证人承担保证责任后，只能向《债务人》追偿，无权请求其他保证人分摊。

Question 16

连带共同保证的成立条件和效力？

Answer 16

1.两种成立方式：
1）同时或分别与债权人明确约定，各保证人彼此承担连带责任
2）均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额

2.效力：
1）债务人不履行到期债务时，各保证人应对债权人承担连带责任

2）保证人的追偿权具有《顺序性》
连带共同保证人承担，保证责任后应：
a.先向债务人追偿
b.向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。

Question 17

连带责任保证VS连带共同保证？

Answer 17

1. 连带责任保证指的是保证方式。指保证人无先诉抗辩权。强调的是债务人与保证人之间的关系。

2. 连带共同保证指的是共同保证。指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任，与先诉抗辩权无直接关联。强调的是共同保证人之间的关系。

Question 18

保证人对债权人的保证债务所受的三重时间上的限制分别是？

Answer 18

1.保证期间
若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利
（一般保证中债权人未起诉或申请仲裁，连带责任保证中未请求保证人承担保证责任）——保证责任因保证期间经过而消灭

2.保证债务诉讼时效期间
如果此期间经过，保证人获得自己的抗辩权

3.主债务诉讼时效期间
若此期间经过，保证人有权援用债务人的抗辩权。

Question 19

保证期间的作用与效力？

Answer 19

1.作用：督促债权人依法定方式积极行使债权，具体而言：
1）一般保证：
债权人需在保证期间内对债务人和/或保证人起诉或申请仲裁
2）连带责任保证：
债权人需在保证期间内请求保证人承担保证责任（诉讼或诉讼外请求）

2.效力
若保证期间内，债权人未主张权利——保证期间经过，保证责任消灭。

Question 20

保证期间如何确定？

Answer 20

1.有约定的：
1）有约定的按照约定（可以是三个月或5年，随意）
2）例外：下列两种约定不发生效力，需依法确定保证期间的长度：
a.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的——视为没有约定。保证期间应为主，债务履行期届满之日起6个月

b.约定承担保证责任，直至主债务本息还清为止，等类似内容——视为约定不明。应为主债务履行期届满之日起2年

2.未约定保证期间的
无论是一般保证或连带责任保证保证期间，均为6个月。
6个月的起算点是：
1）自主债务履行期届满之日起计算
2）没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起计算
3）债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算

Question 21

保证期间的性质？

Answer 21

1. 除斥期间（更准确：或有期间）

2. 不变期间，不发生中断、中止、延长。

Question 22

保证债务诉讼时效期间的起算点？

Answer 22

1.一般保证：
债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的——从判决或仲裁裁决生效日起，开始计算。

2.连带责任保证：
在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的——从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

Question 23

主债务诉讼时效期间VS保证债务诉讼时效期间的作用？

Answer 23

1.二者永远分开计算

2.保证……的作用：
在保证债务的诉讼时效期间内，若债权人持续3年没有行使权利,——保证债务的诉讼时效期间经过，保证人获得自己的抗辩权。
无论主债务的诉讼时效期间状况如何，保证人均可行使自己的抗辩权，拒绝承担保证责任。

3.主债务诉讼时效期间的作用：
在主债务的诉讼时效期间内，若债权人持续3年（特殊诉讼时效为1年，3年或4年）没有行使权利——主债务的诉讼时效期间经过。即使保证债务诉讼时效期间尚未经过，保证人也可援用债务人的抗辩权，拒绝承担保证。

Question 24

主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响？

Answer 24

1.主债务诉讼时效中止的：
一般保证和连带责任保证的保证债务诉讼时效都《同时中止》

2.主债务诉讼时效中断的：
1）一般保证：保证债务诉讼时效中断
2）连带责任保证：不中断。

Question 25

保证人对债权人的抗辩权包括？

Answer 25

1.保证人自己的抗辩权：
1）一般保证人享有先诉抗辩权
2）若保证债务的诉讼时效期间经过，则享有诉讼时效经过的抗辩权

2.保证人可以援用债务人对债权人的抗辩。（专属于债务人的抗辩除外，如限定继承的抗辩）
包括：
1）主债务诉讼时效期间经过的抗辩权
2）同时履行抗辩权
3）顺序履行抗辩权
4）不安抗辩权
5）民间借贷规定中的自然债务经过的永久抗辩权

注：债务人放弃对债权人的抗辩权的——保证人仍可以援用债务人对债权人的抗辩权。