§ 22 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Flashcards
Gründung
- EINSCHRÄNKUNGEN BEI GESELLSCHAFTERN (Ausländer, Ehegatten, Minderjährige, Freiberufler, Personenvereinigungen).
- BEURKUNDUNGSTECHNIK UND FORM
- BELEHRUNGEN IM GRÜNDUNGSPROTOKOLL
- GRÜNDUNG IM VEREINFACHTEN VERFAHREN
Rn. 7 ff.
- EINSCHRÄNKUNGEN BEI GESELLSCHAFTERN:
> Ausländer: Bei Sperrvermerk (Verbot der Erwerbstätigkeit) im Pass 4 BeurkG da Verstoß gg. 134 BGB.
> Ehegatten: Beachte 1365 BGB bei Einlageverpflichtung; bei Gütergemeinschaft muss ehevertraglich Vorbehaltsgut vereinbart werden (1418 Abs. 2 Nr. 1 BGB), wenn der Geschäftsanteil nicht Gesamtgut werden soll. —> Bei verheirateten Ehegatten immer Güterstand im Urkundseingang!
> Minderjährige: Vertretung durch Eltern (1626, 1629 BGB); familiengerichtliche Genehmigung erforderlich wg. 1822 Nr. 3 iVm 1643 BGB bei GesellschaftsV zum Zweck des Betriebs eines Erwerbsgeschäfts (idR der Fall); bei Mehrpersonen-GmbH zudem wegen 1822 Nr. 10 BGB (Übernahme fremde Verbindlichkeit) wegen 24 GmbHG.
> Freiberufler: An standesrechtliche Vorgaben denken.
> Personenvereinigungen: Beachte dass auch Erbengemeinschaft Gesellschafterin sein kann.
- BEURKUNDUNGSTECHNIK UND FORM:
> Individuell gestalteter GesellschaftsV (also nicht bei Gründung nach 2 Abs. 1a GmbhG) als Anlage zum Gründungsprotokoll, 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG –> Zweck: klare Abgrenzung echter Satzungsbestandteile. Empfehlenswert auch wegen 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG.
> Beurkundungspflichtig ist nach 2 GmbHG der gesamte GesellschaftV (also auch über 3 Abs. 1 GmbHG hinausgehende fakultative Regelungen) –> sämtliche Regelungen mit Satzungscharakter, die also auch ggü. Dritten verbindlich sein sollen. Schuldrechtliche Nebenabreden daher idR formfrei möglich.
> Formmängel: Grds. 125 BGB, Heilung mit Eintragung. ABER: Formmangel hindert nach 9c Abs. 1 GmbHG die Eintragung!
> 2 GmbHG erfasst auch Verpflichtungen zum Abschluss eines GesellschaftsVs (Vorvertrag), Arg. Warnfunktion.
- BELEHRUNGEN IM GRÜNDUNGSPROTOKOLL: Siehe Rn. 19
- GRÜNDUNG IM VEREINFACHTEN VERFAHREN:
> 2 Abs. 1a GmbHG, möglich bei höchstens 3 Gesellschaftern und einem GF –> zwingend Verwendung der Musterprotokolle (Anlage zum GmbHG) –> zugleich Satzung und Gesellschafterliste.
> Keine Abweichungen vom Musterprotokoll zulässig! Ausnahmen nur bei Zeichensetzung, Löschung Fußnoten im Gesetz, beurkundungsrechtlich relevanten Einfügungen (zB Angaben zu Dolmetscher)
> Zwecke: 1) Beschleunigung, 2) Kostenprivilegierung –> 105 Abs. 6 GNotKG: Keine Bindung an Mindestgeschäftswert von EUR 30k, daher Stammkapital maßgeblich. Insb. bei der UG relevant!
> Bei Abweichungen vom Musterprotokoll:
° Behandlung als reguläre Gründung –> jedenfalls Nachreichung Gesellschafterliste erforderlich; Nach OLG München zusätzlich auch Neufassung der Satzung (von HdB bestritten, da Musterprotokoll alle Elemente von 3 Abs. 1 GmbHG enthält).
° Risiko von ZwischenV oder gar (falls das HR der vorstehenden Ansicht nicht folgt) Abweisung von Gründung.
° Zudem (insofern unzweifelhaft) Verlust der Kostenprivilegierung nach GNotKG.
Gründung II
- VOLLMACHT
- SATZUNGSÄNDERUNG VOR EINTRAGUNG
- GRÜNDUNG VORRATS-GMBH
- KASKADENGRÜNDUNG
- SCHULDRECHTLICHE NEBENABREDEN
Rn. 31 ff.
- VOLLMACHT:
> Form 2 Abs. 2 GmbHG (beurkundet/beglaubigt)
- SATZUNGSÄNDERUNG VOR EINTRAGUNG:
> zulässig bei Einstimmigkeit, 53 GmbHG gilt nicht.
> zulässig ist auch Unterschreitung von 25k Stammkapital, dann Wechsel in die UG
- GRÜNDUNG VORRATS-GMBH:
> Immer anhand von entspr. Unternehmensgegenstand offen gründen, sonst droht Nichtigkeitsklage nach 75 GmbHG wegen falschen Unternehmensgegenstands.
- KASKADENGRÜNDUNG:
> Begriff: Mehrfache Verwendung der gleichen baren Stammeinlage bei der Gründung weiterer Töchtergesellschaften, zB A gründet A-GmbH, diese wiederum A2-GmbH, diese A3-GmbH usw.
> Nach überwiegender Ansicht zulässig, da das Kapital gerade nicht zurück an Gesellschafter fließt.
> Alle Gründungen können direkt nacheinander beurkundet werden, keine vorherigen Eintragungen erforderlich wegen Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH –> Allerdings wegen Beschränkung der GF- und Vertretungsbefugnis der GF entsprechender Ermächtigung (Satzung, Beschluss) erforderlich!
- SCHULDRECHTLICHE NEBENABREDEN:
> Grds. zulässig.
> Können Satzung überlagern.
> Bezug zu 2 GmbHG: Formlos möglich sind schuldrechtliche Nebenabreden der Gründer untereinander, die nur diese persönlich, wenn auch mit Bezug auf das GesVerhältnis, binden, uU auch zugunsten der Ges. nach 328 BGB wirken; zB Leistungspflicht, die weder Einlage noch Nebenleistung ist.
Satzungsgestaltung I
- FIRMA
- SITZ
- UNTERNEHMENSGEGENSTAND
- GESCHÄFTSJAHR
- STAMMKAPITAL UND GESCHÄFTSANTEILE
Rn. 39 ff.
- FIRMA:
> Nach 4 GmbHG grds. freigestellt, iÜ nach allg. Grundsätzen. Daher gilt:
° Zulässig sind Sachfirma, Personenfirma und gemischte Firma.
° Prüfungskriterien Zulässigkeit:
1) nach 4, 5a, 18 HGB zulässig? Beachte dass manche Firmen gesetzlich monopolisiert sind, zB “Partner” wg. 11 Abs. 1 PartGG!
2) Täuschung des Rechtsverkehrs (18 Abs. 2 HGB)?
3) Unterscheidbarkeit (30 HGB)?
- SITZ:
> Satzungssitz ist (im Inland) frei bestimmbar: 4a GmbhG mit MoMiG neugefasst, enthielt früher Einschränkung auf Ort des Betrieb/ der Geschäftsleitung.
> Folge: Verwaltungssitz und Satzungssitz können auseinanderfallen; Verwaltungssitz kann auch im Ausland sein (anders bei Personengesellschaften, wo Verwaltungs- und Satzungssitz nicht divergieren können) –> Zuzug in anderen EU-Mitgliedsstaat in Einklang mit EuGH-Rspr. wegen Niederlassungsfreiheit geschützt.
> Satzungssitz kann de lege lata hingegen nicht ins Ausland verlegt werden; Mitgliedsstaaten sind grds. nach EuGH frei, Wegzugsbeschränkungen zu definieren.
> Grenzüberschreitender Formwechsel hingegen in beide Richtungen möglich, nach EuGH iS Polbud auch ohne genuine link zum Zuzugsstaat, also ohne Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit dort.
> OLG Nürnberg iS “Moor Park II”: grenzüberschreitenter Formwechsel von Sarl in GmbH nach 190 ff UmwG analog zu behandeln.
- UNTERNEHMENSGEGENSTAND
> Muss Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit hinreichend konkret umschreiben, dass für die beteiligten Wirtschaftskreise erkennbar.
> Leerformeln (“Handelsgeschäfte aller Art”) grds. unzulässig da keine Aussagekraft hins. (i) Wettbewerbssituation mit anderen Tätigkeiten der Gesellschafter besteht und (ii) staatliche Erlaubnisse/Genehmigungen erforderlich sind.
> Erteilung staatl. Genehmigungen ist seit MoMiG grds. keine Eintragungsvoraussetzung mehr. Ausnahme 43 Abs. 1 KWG bei Bankgeschäften!
- GESCHÄFTSJAHR:
> Kann von Kalenderjahr abweichen.
> Spätere Änderung ist Satzungsänderung iSv 53 GmbHG! Befugnis zur Änderung kann nicht auf GF delegiert werden, da Übertragung von Satzungskompetentz unzulässig ist.
- STAMMKAPITAL UND GESCHÄFTSANTEILE:
> Zwingende Satzungsbestandteile, 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GmbHG.
> Mindeststammkapital EUR 25k (5 Abs. 1 GmbHG), außer bei UG (5a Abs. 1 GmbHG); Vgl. 7 Abs. 2 GmbHG zu Mindesteinlagen –> Werden nur Mindesteinlagen geleistet: Einforderung des Deltas nach 46 Nr. 2 GmbHG grds. durch Gesellschafterbeschluss! Zweckmäßigerweise sollte GF zur Einforderung in der Satzung ermächtigt werden.
> Namen der Übernehmer müssen in Satzung aufgeführt sein, Nennung im Gründungsprotokoll reicht nicht.
> Agio:
° Allgemein: Aufgeld, in Kapitalrücklage (272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) auszuweisen. Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung gelten nicht für das Agio.
Unterscheide:
° echtes = Satzungsbestandteil.
° unechtes = mittels schuldrechtlicher Nebenabrede oder unechten Satzungsbestandteils.
° Unterschied: Echtes kann im Insolvenzfall als Anspruch der Gesellschaft vom Verwalter geltend gemacht werden.
> Gen. Kapital: Schaffung nach 55a GmbHG möglich –> GF sollte analog 179 Abs. 1 S. 2 AktG zur Satzungsanpassung bei Ausnutzung ermächtigt werden!
Satzungsgestaltung II
- NACHSCHUSSPFLICHT
- WETTBEWERBSVERBOT
- VERÄUßERUNG UND BELASTUNG VON GESCHÄFTSANTEILEN
- GESCHÄFTSFÜHRUNG UND VERTRETUNG
Rn. 76 ff.
- NACHSCHUSSPFLICHT:
> Möglich, dann in Satzung zu regeln, 26 - 28 GmbHG
> Bei nachträglicher Satzungsänderung Einstimmigkeit erforderlich.
- WETTBEWERBSVERBOT:
> Reichweite: Sachlich durch Unternehmensgegenstand bestimmt; zeitlich von Organstellung (bei GF) bzw. Innehabung der Gesellschafterstellung (vorbehaltlich anderer Regelung im GesellschaftsV) abhängig.
> Geschäftsführer: stets (+) wg. Treuepflicht.
> Gesellschafter: Grds. (-), aber (+) wenn
° zugleich GF
° beherrschender Einfluss (wg. Beteiligungshöhe oder in Satzung eingeräumten Sonderrechten)
° vertraglichem Wettbewerbsverbot in Satzung –> Zulässig, Sanktion: Zwangseinziehung des Anteils; Alternative (mildere) Gestaltungsmöglichkeiten: Kundenschutzklausel oder Vertraulichkeitsvereinbarungen. –> Befreiung kann ebenfalls in Satzung oder (bei entspr. Öffnungsklausel) durch Gesellschafterbeschluss vorgenommen werden.
> Nachvertragliches Wettbewerbsverbot in Satzung: Zulässig, aber in sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht wg. Art. 12 GG und 138 BGB zu beschränken:
° Sachlich: Branchenschutzklausel unzulässig, da faktisches Tätigkeitsverbot.
° Zeitlich: zwei Jahre generell zulässig, darüber hinaus nur mit Karenzentschädigung. Achtung: Nach BGH aber geltungserhaltende Reduktion möglich!
- VERÄUßERUNG UND BELASTUNG VON GESCHÄFTSANTEILEN:
> Vinkulierung grds. zulässig, 15 Abs. 5 GmbHG.
> Gestaltungsmöglichkeiten: Zustimmung der Gesellschaft, der Gesellschafter oder der Gesellschafterversammlung oder Kombination hieraus.
> Zustimmungserfordernisse gelten auch für Treuhand- und Sicherungsabtretungen.
> Bei wiederholt versagter Zustimmung besteht Austrittsrecht aus wichtigem Grund.
> Wg. 137 BGB keine Verfügungsverbote mit dingl. Wirkung. Gerade bei Holding-Konstruktionen kann stattdessen mit Einziehungsbefugnissen im Fall des change of control gearbeitet werden, vgl. Rn 92. –> Im Außenverhältnis tritt der GF bei der Anteilsübertragung auf. Handelt dieser ohne zustimmenden Beschluss und kannte der Erwerber diesen Mangel oder hätte ihn kennen müssen, kommt Missbrauch der V-Macht in Betracht.
> Flankierend zu Vinkulierungsklauseln oftmals Vorkaufs- und Ankaufsrechte (Unterschied: Ankauf ist weiter, erfasst auch sonstige Veräußerungen); außerdem Tag along/drag along und/oder Texan Shoot Out.
> Beachte 15 Abs. 1 GmbHG: Geschäftsanteile grds. vererblich, kann daher nicht durch Vinkulierung begrenzt werden. –> Möglich sind aber Einziehungsbefugnisse oder Abtretungsverpflichtungen.
- GESCHÄFTSFÜHRUNG UND VERTRETUNG:
> Gesetzlicher Regelfall: Gesamtvertretung, 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG
> Übliche Modifizierungen in Satzung: durch zwei GF (=modifizierte Gesamtvertretung) oder GF mit Prokuristen (= unechte Gesamtvertretung); letztere jedoch bei nur einem GF unzulässig.
> Befreiung von 181 BGB möglich entweder direkt in Satzung oder mit Gesellschafterbeschluss aufgrund Öffnungsklausel in Satzung; in beiden Fällen zur Eintragung ins HR anzumelden.
> Vertretungsmacht im Außenverhältnis unbegrenzt, im Innenverhältnis durch Zustimmungserfordernisse oder Geschäftsordnung begrenzbar, 37 GmbHG.
> Bei Führungslosigkeit: 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG
Satzungsgestaltung III
- GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG
- GESELLSCHAFTERBESCHLÜSSE
- JAHRESABSCHLUSS UND ERGEBNISVERWENDUNG; PUBLIZITÄT
- INFORMATIONSRECHTE DER GESELLSCHAFTER
Rn. 108 ff.
- GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG:
> Befugniskatalog von 46 GmbHG ist satzungsdispositiv; auch Einschränkung durch Übertragung bestimmter Befugnisse auf zB einzelne Gesellschafter, Gesellschafterausschuss oder Aufsichtsrat möglich. ACHTUNG: Kernbereich von Überwachungs- und Kontrollzuständigkeit muss beibehalten werden!
> Verzicht auf Form und Fristen möglich, wenn (i) alle Gesellschafter anwesend/wirksam vertreten sind und (ii) zumindest konkludent mit Beschlussfassung einverstanden sind (Vollversammlung, 51 Abs. 3 GmbHG)
- GESELLSCHAFTERBESCHLÜSSE:
> Grds. 48 Abs. 1 GmbH: Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung –> ist satzungsdispositiv, möglich auch telefonischer Beschlussfassung oder Umlaufverfahren. ACHTUNG: solchermaßen gefasste Beschlüsse sind ohne Ermächtigung in der Satzung nichtig!
> Frist zur Anfechtung von Beschlüssen: Nach hM nicht weniger als ein Monat, Arg ex 246 Abs. 1 AktG.
> Satzung kann von Mehrheitserfordernissen des 47 Abs. 1 GmbHG abweichende Regelungen treffen; möglich ist auch die Schaffung stimmrechtsloser Anteile; auch Modifizierung der Stimmmacht möglich (zB 99% der Anteile vereinigen nur 1% der Stimmrechte auf sich).
- JAHRESABSCHLUSS UND ERGEBNISVERWENDUNG; PUBLIZITÄT:
> Gesetzliche Regelungen für JA: 242, 264 HGB, 289 HGB für Lagebericht. Empfehlung Hdb: bzgl. JA und Lagebericht auf gesetzliche Regelungen verweisen; individuelle Gestaltungen geben häufig Anlass für Zwischenverfügungen.
> 29 Abs. 2 GmbHG zur Ergebnisverwendung ist dispositiv; andere Regelung in Satzung kann insb. angezeigt sein, um Hungerdividende zulasten von Minderheitsgesellschaftern zu vermeiden.
> 29 Abs. 3 GmbHG zur Gewinnverteilung ist ebenfalls dispostiv –> Disquotale Verteilung möglich, erfordert aber Satzungsregelung oder Öffnungsklausel (= Abweichung von 29 Abs. 3 GmbHG durch Gesellschafterbeschluss). Schuldrechtliche Vereinbarung außerhalb der Satzung unwirksam!
> Publizität: Elektronische Einreichung (Bundesanzeiger), 325ff HGB.
- INFORMATIONSRECHTE DER GESELLSCHAFTER:
> Merke: 51a GmbHG ist unabdingbar (51a Abs. 3 GmbHG).
> Satzung kann nur Verfahren von Informationsverlangen und -verteilung regeln, wobei der materielle Gehalt des Informationsrechts nicht eingeschränkt werden darf!
Satzungsgestaltung IV
- EINZIEHUNG VON GESCHÄFTSANTEILEN
- KÜNDIGUNG
- ERBFOLGE
Rn. 131 ff.
- EINZIEHUNG VON GESCHÄFTSANTEILEN:
> Gesetzliche Regelung 34 GmbHG, nur zulässig wenn im GesellschaftsV vorgesehen (Abs. 1) und bei Zwangsamortisation (Abs. 2) bereits im Zeitpunkt des Erwerbs im GesellschaftsV angelegt.
> Kautelarjur: Regelung aufnehmen, die Einziehung eines nach 18 GmbHG gehalten Anteils auch gestattet, wenn Voraussetzungen nur bei einem Gesellschafter vorliegen!
> Typische Anwendungsfälle: ZV in GmbH-Anteil, Insolvenz über Vermögen eines Gesellschafters, 802c ZPO, 140 HGB analog, Verstoß Wettbewerbsverbot, CoC, Ausscheiden aus Organstellung, Kündigung, Erbfall, Weigerung an notwendiger Sanierung teilzunehmen.
> Achtung: Einziehung nach freiem Ermessen wegen 138 BGB nichtig! Hinauskündigungsrechtsprechung!
> Achtung: Nur, wenn Abfindung aus freiem Vermögen gezahlt werden kann, sonst ist bereits Beschluss wegen Verstoß gg. 34 Abs. 3 iVm 30 GmbHG wg. Unterbilanz nichtig! Damit ist zugleich die Ausschließung nichtig. –> Kautelarjur.: Alternative Gestaltung ist Zwangsgabtretung an Gesellschafter oder Dritte. Da diese die Abfindung zahlen, besteht kein Konflikt mit 30 GmbHG. Auch als flankierende Regelung denkbar, wenn bei Zahlung durch Gesellschaft 30 GmbHG verletzt wäre.
> Wirksamkeit Einziehung bereits mit Bekanntgabe ggü. Betroffenen (anders Zwangsabtretung: 15 Abs. 3 GmbHG).
> Durch Einziehung geht der Anteil unter –> es entsteht Differenz zw. Nennwerten der Anteile und dem Stammkapital (Verstoß gg. Konvergenzgebot, 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Drei Wege zur Lösung:
1) Quotengleiche Aufstockung der Nennbeträge der bestehenden Anteile; nach hM keine Satzungsänderung, nur privatschriftlicher Gesellschafterbeschluss erforderlich. Keine erneute Einzahlung der erforderlich, da Abfindung aus freiem Vermögen bewirkt wird. P dieser Lösung: es können nicht auf volle EUR lautende Beträge entstehen (entgegen 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG).
2) Bildung eines oder mehrerer neuer Anteile in höhe des Nennwerts des eingezogenen Anteils OHNE Kapitalerhöhung. Wird zunächst von Gesellschaft gehalten, kann aber dann abgetreten werden kann. FORMERFORDERNISSE: Beschluss zur Bildung nach hM keine Satzungsänderung (daher 53 Abs. 2 GmbHG (-)), nur Beschluss mit 3/4 Mehrheit erforderlich. Es greift aber 15 Abs. 3 GmbHG, wenn mit Beschluss ein Übernahmeangebot einher geht. –> Stets berichtigte Liste an HR (40 GmbHG).
3) Kapitalherabsetzung, beachte hier aber Sperrjahr nach 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG; außerdem keine Unterschreitung von 25k.
Aus Gründen der Vorsicht Satzungsregelung empfehlenswert, wonach Konvergenz möglichst zeitnah wieder hergestellt werden soll (Rn. 148 f).
- KÜNDIGUNG:
> Anders als bei 723 BGB, 132 HGB kein gesetzliches Kündigungsrecht; nur Austrittsrecht aus wichtigem Grund gg. Abfindung.
> Bedarf also Regelung in Satzung. –> Dann zugleich zwingend die Folgen regeln, da ansonsten im Zweifel Auflösung der Gesellschaft angenommen wird!
> Folgen daher: Fortbestand der Gesellschaft, Einziehung des Anteils.
> Ebenfalls regeln: Form, Frist (wg. Abfindung zum Ende des Geschäftsjahrs).
- ERBFOLGE:
> Grds. 15 Abs. 1 GmbHG: freie Vererblichkeit, Anteil wird dann (anders als bei Personengesellschaften) Gesamthandseigentum nach 2038 BGB; Ausübung der Gesellschafterrechte wg. 16 Abs. 1 GmbHG aber erst mit Eintragung in Gesellschafterliste.
> 15 Abs. 1 GmbHG ist nicht dispositiv, möglich ist aber Einziehung. Zulässige Gestaltungen:
° Mit oder ohne Abfindung.
° Qualifizierte Klausel, dh Einziehung abhängig von Merkmalen wie Alter und Qualifikation.
Satzungsgestaltung IV
- ABFINDUNG
- GÜTERSTAND
- AUFSICHTSRAT/BEIRAT
- GERICHTSSTAND
Rn. 157 ff.
- ABFINDUNG:
> Ohne Regelung im GesellschaftV: Abfindung zum Verkehrswert (Ertragswertverfahren).
> Auch geringere Abfindung möglich (Buchwert), aber dann Gefahr von 138 BGB, wenn grobes Missverhältnis besteht, inbs. wenn dann Austrittsrecht aus wichtigem Grund prohibitiv verkürzt würde.
> Bei späterem groben Missverhältnis: nach Rspr. ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalls und tats. und mutmaßl. Willen.
> Kautelarjur. An Verkehrswert orientierte Klausel aufnehmen, die ggf. für bestimmte Fälle der Einziehung eine prozentuale Kürzung vorsieht. Bei Buchwertklausel jedenfalls Auffangregelung für Fall der Unwirksamkeit empfehlenswert.
> Beschränkung für Fälle der Insolvenz und ZV wg. Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig.
- GÜTERSTAND:
> Geschäftsanteil unterliegt Zugewinnausgleich bei Scheidung, Folgen der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei GmbH häufig unerwünscht!
> Regelung über Drittkontrahierungsklausel = Pflicht zum Abschluss von Ehevertrag, wonach Anteil nicht dem Zugewinnausgleich unterliegt (zwingt nicht zur Gütertrennung, nur Modifizierung des gesetzlichen Güterstandes).
> Flankierende Regelung häufig: Zwangseinziehungsklausel.
- AUFSICHTSRAT/BEIRAT:
> Sofern nicht gesetzlich vorgeschrieben Bildung durch Satzung möglich.
> Ohne eigene Regelungen (insofern gilt Satzungsautonomie) dann nach 52 Abs. 1 GmbHG Geltung zahlreicher AktG-Vorschriften, daher weitgehender Gestaltungsspielraum bei fakultativem Aufsichtsrat.
> Nachträgliche Schaffung mit satzungsändernder Mehrheit (53 Abs. 2 S. 1 GmbHG), bei Öffnungsklausel nach hM mit einfacher Mehrheit (anders Kammergericht, dass auch hierin Satzungsänderung sieht).
- GERICHTSSTAND:
> Möglich, sofern Voraussetzungen von 38 ZPO vorliegen (wofür Gesellschafter Kaufleute sein müssen, idR wenig Raum).
Satzungsgestaltung V
- SCHIEDSKLAUSEL
- REGELUNG ZUR VERMEIDUNG UNRICHTIGER GESELLSCHAFTERLISTEN
- GRÜNDUNGSKOSTEN
Rn. 180 ff.
- SCHIEDSKLAUSEL:
> Zulässig, aber nach BGH müssen Mindeststandarts an Rechtsschutzgewährung gewahrt werden, wenn auch noch andere Gesellschafter und/oder Gesellschaft selbst von Urteil betroffen wären –> (+) bei DIS-SchO.
> Dann idR echter Satzungsbestandteil, der 2 Abs. 1 GmbHG unterfällt. Damit auch Schriftformerfordernis von 1031 ZPO gewahrt.
> Materiell strenge Anforderungen nach erstem Punkt oben gelten nicht bei bloßer Wirkung inter pares wie bspw. bei einfacher Feststellungsklage.
- REGELUNG ZUR VERMEIDUNG UNRICHTIGER GESELLSCHAFTERLISTEN:
> Verpflichtung jedes Gesellschafters, Veränderungen in seiner Person oder dem Umfang der Beteiligung unverzüglich der Gesellschaft mitzuteilen.
> Hintergrund: 40 Abs. 1 und 2 GmbHG
- GRÜNDUNGSKOSTEN:
> Übernahme durch Gesellschaft nur bei ausdrücklicher Regelung in der Satzung (im Gründungsprotokoll nicht ausreichend). Hierbei alle Position konkret bezeichnen.
> Nach hM keine Höchstgrenze, nach OLG Celle jedoch bei 60%/Stammkapital unangemessen hoch. Daher Vorsicht bei relativ hohen Kosten!
> Anderenfalls müssen Gründer der Gesellschaft die Kosten erstatten (Veranlasserprinzip).
Registeranmeldung- und verfahren
- ANMELDEPFLICHTIGE
- INHALT
- FORMELLE FRAGEN
- PRÜFUNGSKOMPETENZ GERICHT
Rn. 191 ff.
- ANMELDEPFLICHTIGE:
> Sämtliche GFer, 78, 7 Abs. 1 GmbHG
> Keine Vertretung möglich! Versicherungen nach 8 Abs. 2 und 3 GmbHG sind höchstpersönlich! Daher auch 378 Abs. 2 FamFG (-).
> Versicherung kann aber bereits vor Bestellung zum GF unterzeichnet und beglaubigt werden.
- INHALT:
> Siehe allg. Anforderungen von 8 GmbHG.
> Einzelne P:
° Bei Musterprotokoll ist Einordnung der GF-Bestellung str., nach einigen OLG unechter Satzungsbestandteil, Bestellung weiterer GF daher ohne Satzungsänderung möglich. –> Anzumelden ist dann als allg. Vertretungsbefugnis 35 GmbHG und als besondere die Regelung des Musterprotokolls. –> Befreiung weiterer GF von 181 aber nur mit Satzungsänderung, da die Befreiungsermächtigung gerade fehlt!
° Versicherung nach 8 Abs. 3, 6 Abs. 2 GmbHG: Nach BGH reicht allgemeine Formulierung, dass nicht strafbar. Demnach keine Aufführung der einzelnen Tatbestände erforderlich. –> Achtung: Auf Eintritt der Rechtskraft (nicht Tag der Verurteilung) abstellen!
° Versicherung muss aber hinreichend konkret sein, bei mehreren GFern bspw. von jedem einzeln abzugeben.
- FORMELLE FRAGEN:
> Öff. beglaubigt, 12 Abs. 1 HGB
- PRÜFUNGSKOMPETENZ GERICHT:
> Eingeschränkte Prüfungskompetenz nach 9c Abs. 2 GmbHG –> Eintragung darf NUR auf dieser Grundlage verweigert werden!
Sachgründung
- SATZUNGSREGELUNG
- EINBRINGUNG EINES UNTERNEHMENS
- GEMISCHTE SACHEINLAGE (ÜBER-WERT-SACHEINLAGE)
- MISCHEINLAGE
- SACHGRÜNDUNGSBERICHT
- WERTHALTIGKEITSKONTROLLE
- STUFENGRÜNDUNG, SACHAGIO
- VERDECKTE SACHEINLAGE
- REGISTERANMELDUNG
- SATZUNGSREGELUNG:
> Gegenstand der Sacheinlage und Geschäftsanteil, auf den sich dieser bezieht, sind zu definieren (5 Abs. 4 GmbHG); idR Einzelunternehmen, Geschäftsanteile, Grundstücke, geistiges Eigentum. KEINE DIENSTLEISTUNGEN!
> Generell: Sacheinlagefähig sind Rechtsobjekte, die (i) einen feststellbaren wirtschaftlichen Wert haben und (ii) übertragungsfähig sind.
> Keine Sachgründung bei Musterprotokoll (Ziffer 3 dort) und UG (5a Abs. 2 GmbHG)
- EINBRINGUNG EINES UNTERNEHMENS:
> Regelmäßig auf Basis von Einbringungsbilanz.
> P: Bilanz liegt noch nicht vor –> hL wohl: Verweis auf spätere Bilanz möglich, Registergerichte jedoch mitunter anders, daher Vorabklärung empfehlenswert.
- GEMISCHTE SACHEINLAGE (ÜBER-WERT-SACHEINLAGE):
> Begriff: Wert der Sacheinlage übersteigt Stammeinlage; Delta wird darlehensweise geleistet, also dem Gesellschafter als Darlehen gutgeschrieben –> Delta muss nicht in der Satzung ausgewiesen werden; Verweis auf Einbringungsbilanz reicht aus.
- MISCHEINLAGE:
> Begriff: Kombinierte Bar- und Sacheinlage.
> Es gelten 7 Abs. 3 und 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG.
- SACHGRÜNDUNGSBERICHT:
> Siehe 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG zu Anforderungen.
> Von sämtlichen Gründungsgesellschaftern zu unterzeichnen.
- WERTHALTIGKEITSKONTROLLE:
> Nur gerichtliche Prüfung, ob “nicht unwesentliche” Überbewertung vorliegt, 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG.
> Anmeldung ist Werthaltigkeitsnachweis beizufügen, 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG –> regelmäßig die Einbringungsbilanz.
- STUFENGRÜNDUNG, SACHAGIO:
> Stufengründung: Zunächst Bargründung, dann Sachkapitalerhöhung.
> Sachagio: Bargründung, Einbringung der Sacheinlage in die Kapitalrücklage (272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) als Sachagio.
> Zweck in beiden Fällen: Beschleunigung.
- VERDECKTE SACHEINLAGE:
> Legaldefinition in 19 Abs. 4 GmbHG.
> Rechtsfolgenseite: Verpflichtung besteht weiter, aber automatische Anrechnung des Werts der Sacheinlage; einbringender Gesellschafter trägt Beweislast für Werthaltigkeit.
> Risiko: falsche Versicherung nach 82 GmbHG; Notar hierüber belehren!
- REGISTERANMELDUNG: Folgendes vorlegen:
> Zugrundeliegende Verträge
> Sachgründungsbericht
> Nachweise über Werthaltigkeit
> Versicherung muss sich auch auf 7 Abs. 3 GmbHG beziehen.
Kapitalaufbringung und -erhaltung bei Bargründung
- LEISTUNGSERBRINGUNG BEI BARGRÜNDUNG
- LEISTUNGEN AN GESELLSCHAFTER / HIN-UND-HERZAHLEN
- LEISTUNGEN AN GESELLSCHAFTER - KAPITALERHALTUNG
- GESELLSCHAFTERDARLEHEN UND KAPITALERHALTUNG
Rn. 233 ff.
- LEISTUNGSERBRINGUNG BEI BARGRÜNDUNG:
> Eintragung erst mit Leistung der Einlagen, 7 Abs. 2 GmbHG
> Leistung an Vorgründungsgesellschaft (GbR oder OHG) befreit nicht von Einlagenverpflichtung, da nicht mit späterer GmbH identisch –> Bei Einzahlung auf Konto bereits vor Notartermin regelmäßig konkludente Übereignung der Vorgründungsgesellschaft auf die Vor-GmbH.
> Einlagen sind so zu leisten, dass sie zur freien Verfügung der GF stehen; von GF zu versichern.
> Reduzierung des Stammkapitals vor Eintragung: Grundsätze der Unterbilanz-/Vorbelastungshaftung = Anteilige, unbeschränkte (Innen)Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft für die Differenz zwischen Stammkapital und Gesellschaftsvermögen. Voller Verlustausgleich, wenn Verluste das Gesellschaftsvermögen übersteigen.
- LEISTUNGEN AN GESELLSCHAFTER / HIN-UND-HERZAHLEN:
> Begriff: Bareinlage wird geleistet, fließt aber umgehend an Gesellschafter zurück, idR als Darlehen –> Gesellschaft erthält eine Forderung.
> Gesetzliche Regelung: 19 Abs. 5 GmbHG
° Grds. Erfüllungswirkung (+) bei vollwertigem und liquiden Rückzahlungsanspruch –> Dann (anders als 19 Abs. 4) Erfüllungswirkung im Ganzen, keine bloße Anrechnung.
° 19 Abs. 5 GmbHG auch (anders als 19 Abs. 4) bei UG anwendbar, auch bei Musterprotokoll.
° Pflicht zur Offenlegung in Anmeldung, 19 Abs. 5 S. 2 GmbHG –> IdR Vorlage von Darlehensvertrag und Bonitätsnachweis! BGH: Erfüllungswirkung tritt nur bei ausdrücklicher Offenlegung ein!
° Bei vollwertigem und liquiden Rückzahlungsanspruch ist dann auch GF-Versicherung korrekt, aber hohes Risiko mit Blick auf 82 GmbHG falls diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind –> Beweislast für Vollwertigkeit noch unklar, nach wohl hM aber Gesellschafter.
° 19 Abs. 5 GmbHG ermöglicht auch die sofortige Weitergabe der Komplementär-GmbH an die Kommanditistin in der GmbH & Co. KG.
> Typischer Anwendungsfall: Cash Pooling im Konzern = Rückfluss der Einlage durch Umbuchung auf Zentralkonto –> Zusammenfassung von Liquiditätsüberschüssen im Konzern mittels (upstream oder downstream) Darlehen. P ist Abgrenzung von 19 Abs. 4 und 19 Abs. 5 GmbHG. Dazu BGH:
° Verdeckte Sacheinlage (+), wenn Saldo der Gesellschaft auf dem Zentralkonto im Zeitpunkt der Weiterleitung NEGATIV ist –> Wirtschaftlich erhält die Gesellschaft damit keine Bareinlage, sondern nur die Befreiung von einer Verbindlichkeit = Sachwert.
° Hin- und Herzahlen (+) hingegen bei ausgeglichenem Zentralkonto oder positivem Saldo –> Dann Darlehensforderung der Gesellschaft.
° Nach BGH auch Mischkonstellationen denkbar, wenn Einlageleistung den negativen Saldo übersteigt –> Dann Anwendung von 19 Abs. 4 und 19 Abs. 5 GmbHG.
> Bei nachträglicher Verschlechterung der Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs besteht für GF Haftungsrisiko aus 43 GmbHG.
- LEISTUNGEN AN GESELLSCHAFTER - KAPITALERHALTUNG:
> Gesetzliche Basis: 30, 31 GmbHG –> im Grundsatz Verbot der Rückgewähr des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens an Gesellschafter –> anderenfalls Unterbilanz, nach deren Beseitigung erst wieder Ausschüttungen erfolgen dürfen.
> Ausnahmen in 30 Abs. 1 S. 2, inbs. bei vollwertigem Rückzahlungsanspruch –> Achtung: weniger streng als 19 Abs. 5 GmbHG, der zudem Liquidität des Rückzahlungsanspruchs verlangt. Abgrenzung: 30 Abs. 1 S. 2, wenn entsprechende Vereinbarung nach nach Leistung der Einlage abgeschlossen wird, sonst 19 Abs. 5 GmbHG.
> 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch (+) bei Bestellung von Upstream-Sicherheit, wenn Gesellschafter voraussichtlich nicht zu Rückzahlung in der Lage ist und Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.
- GESELLSCHAFTERDARLEHEN UND KAPITALERHALTUNG:
> Mit MoMiG ins InsolvenzR verschoben.
> 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG: Gesellschafterdarlehen nicht wie haftendes EK zu behandeln, damit nicht von Beschränkungen des 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfasst.
> In InsO inbs. Nachrang (39 Abs. 1 Nr. 5) und Anfechtbarkeit mit Jahresfrist (135).
Besonderheiten bei der UG
- WESEN
- FIRMA
- KAPITALAUFBRINGUNG
- KAPITALERHALTUNG
- THESAURIERUNG
- ÜBERGANG ZUR VOLLWERTIGEN GMBH
- ALS KOMPLEMENTÄRIN
Rn. 271 ff.
- WESEN:
> Unterform der GmbH, keine eigene Rechtsform
- FIRMA:
> 5a Abs. 1 GmbH!
> Wird zu Unrecht “GmbH” geführt greift nach BGH 179 BGB analog!
- KAPITALAUFBRINGUNG:
> Volleinzahlung, keine Sacheinlagen (5a Abs. 2 GmbHG)!
> Wegen Verbot der Sachgründung auch keine Gründung mittels Verschmelzung oder Abspaltung möglich (also UG als neuer Rechtsträger), da dies zwingend Sachgründungen sind.
- KAPITALERHALTUNG:
> 30 f. GmbHG gelten unzweifelhaft für Stammkapital, für Rücklagen nach 5a Abs. 3 GmbHG jedoch str.
- THESAURIERUNG:
> Verpflichtend nach 57 Abs. 3 GmbHG zur Stärkung der Kapitaldecke.
- ÜBERGANG ZUR VOLLWERTIGEN GMBH:
> Mit Erhöhung des Stammkapitals auf EUR 25k, dann fallen Beschränkungen nach 5a Abs. 1 - 4 weg, siehe 5a Abs. 5 GmbHG.
> 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 verweist auf Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach 57c GmbHG –> wegen Bilanzerfordernissen gem. 57e und 57f recht aufwendig. BEACHTE: Auch reguläre Barkapitalerhöhung und (nach BGH) auch Sachkapitalerhöhung möglich.
- ALS KOMPLEMENTÄRIN:
> Str., nach wohl hM aber wohl zulässig.
Kosten
Siehe Rn. 284, ggf. nach Durchsicht des Kapitels zu Kosten ergänzen.
Bestellung von Geschäftsführern
- VORAUSSETZUNGEN
- BESTELLUNGSBESCHLUSS
- VERTRETUNGSBEFUGNIS
- REGISTERANMELDUNG
- GESCHÄFTSFÜHERDIENSVERTRAG
Rn. 288 ff.
- VORAUSSETZUNGEN:
> Beachte in persönlicher Hinsicht Ausschlussgründe von 6 Abs. 2 GmbHG.
> Nachträgliches Eintreten der Ausschlussgründe –> Amtslöschung nach 395 FamFG!
- BESTELLUNGSBESCHLUSS:
> Zuständigkeit: Gesellschafterversammlung, mittels nicht beurkundungspflichtigem Beschluss
> Stellvertreterzusatz oder Zusatz wie “Sprecher der Geschäftsführung” nicht eintragungsfähig.
> Beachte im Konzern: Nicht von 181 BGB befreites Organmitglied der Mutter kann sich nach verbreiteter Ansicht nicht selbst zum GF bestellen. –> Beachte bei AG 112 AktG: Danach wäre bei AG-Mutter der Aufsichtsrat für die Bestellung zuständig.
> Organstellung wird mit Bestellungsbeschluss und dessen Mitteilung begründet; Eintragung ist nur deklaratorisch.
- VERTRETUNGSBEFUGNIS:
> Bestellungsbeschluss hat besondere Vertretungbefugnis anzugeben (insb. modifizierte Gesamtvertretung, unechte Gesamtvertretung, 181-Befreiung).
> Achtung: 181-Befreiung nur bei entspr. Ermächtigung in der Satzung.
> Rechtsgeschäftliche Vertretung neben organschaftlicher möglich, aber keine Übertragung der organschaftlichen.
- REGISTERANMELDUNG (39 GmbHG):
> GF muss im Zeitpunkt der Absendung ans HR bestellt sein; kann seine Anmeldung daher bereits unterzeichnen, wenn er ausw. Bestellungsbeschluss noch nicht bestellt ist.
> Wg. Versicherung betr. 6 Abs. 2 GmbHG höchstpersönlich!
> Beachte Belehrung betr. 53 Abs. 2 BZRG (unbeschr. Auskunftspflicht ggü. HR); grds. durch Notar, aber gem. 8 Abs. 3 S. 2 GmbHG auch durch andere Stellen möglich.
- GESCHÄFTSFÜHERDIENSVERTRAG:
> hM Trennungstheorie = von der Organstellung zu unterscheiden.
Beendigung der Geschäftsführerstellung
- ABBERUFUNG
- AMTSNIEDERLEGUNG
- EINPERSONEN GMBH
Rn. 305 ff.
- ABBERUFUNG:
> Gängigste Variante; zuständig: Gesellschaftervers. mittels nicht beurkundungsbed. Beschluss.
> Achtung: Auch Abberufung nicht-voreingetragener GF nach 39 GmbHG erforderlich.
- AMTSNIEDERLEGUNG:
> Grds. möglich, wichtiger Grund nicht erforderlich.
> Kann aufs. bedingt auf Eintragung im HR erklärt werden, sodass ausscheidender GF noch selbst nach 39 GmbHG anmelden kann.
- EINPERSONEN GMBH:
> Amtsniederlegung ohne gleichzeitige Neubestellung ist regelmäßig rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam.
