§ 1 - Grundstückskauf Flashcards
P ungesicherte Vorleistung, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist
Rn. 5 f.
- Hintergrund: Festellung Sicherungsbedürfnisse durch Notar im Vorfeld der Beurkundung.
- Nach BGH doppelte Belehrungspflicht des Notars aus § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG bei ungesicherten Vorleistungen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar sind.
- Achtung: Betrifft nur Hauptleistungspflichten!
- Doppelte Belehrungspflicht = Belehrung über (i) Folgen der des Ausfalls der durch die Vorleistung begünstigten Partei und (ii) Wege, wie diese Risiken vermieden werden können –> nach dem Parteiwillen und dem Inhalt des Geschäfts realistisch in Betracht kommende Sicherungsmittel.
- Bsp.: Übernahme noch nicht der festgesetzter Erschließungs- und Anschlusskosten durch Verkäufer = technisch Freistellung zugunsten des Käufers, wobei der Kaufpreis Erschließungskosten erhält (die insofern eine Vorleistung darstellen). –> In Betracht kommende Sicherungsmittel: entsprechende Kaufpreisreduktion; Höchstbetragsbürgschaft Bank; Hinterlegung des entsprechenden Kaufpreisanteils auf Anderkonto;
P Zu beachtende Aspekte bei Abgrenzung Individual- / Formular- und Verbrauchervertrag
- MATERIELL-RECHTLICH
- VERFAHRENSRECHTLICH
- PRAXIS
S. 18
- MATERIELL-RECHTLICH: Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB, inbs. § 309 Nr. 5 - 8. –> Notar hat Amtspflicht, Beurkundung des Vertrages mit unzulässiger Klausel abzulehnen (§§ 4 BeurkG, 14 Abs. 2 BNotO)!
- VERFAHRENSRECHTLICH bei Verbrauchervertrag: § 17 Abs. 2a BeurkG –> Persönliches Erscheinen und ausreichend Gelegenheit, sich vorab mit Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen. –> Aushändigung des Vertragstextes (nicht des Entwurfs!) mindestens zwei Wochen vor Beurkundung!
> Notar muss Einhaltung der Frist selbst überwachen. Steht nach BGH nicht zur Dispostion der Beteiligten.
> Verkürzung nur bei nachvollziehbaren Gründen unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers (Übereilungs- und Überlegungsschutz), mit Vermerk in Urkunde. Übereilungs- und Überlegungsschutz müssen auf andere Weise erreicht werden, nach BGH insb. sonstige intensive Auseinandersetzung.
- PRAXIS: Nicht immer klar, ob natürliche Personen als Verbraucher handeln. Daher kann in Zweifelsfällen entsprechende Versicherung der Beteiligten in Urkunde ratsam sein. §§ 13f sind zwar nicht disponibel, nach BGH greifen Verbraucherschutzvorschriften jedoch nicht bei bewusster Täuschung des Vertragspartners über Verbrauchereigenschaft. Notar darf sich wegen § 17 BeurkG nicht blind auf Angaben der Parteien verlassen.
Übersicht vorbereitende Grundbucheinsicht durch Notar
- ART UND WEISE
- ZEITPUNKT
- UMFANG
- VERMERK
- BEURKUNDUNG OHNE GRUNDBUCHEINSICHT
Rn. 10 ff.
- ART UND WEISE nicht maßgeblich, inbs. EDV Abruf praktikabel
- ZEITPUNKT ist relevant: Möglichst zeitnah, tagesaktuell aber im Regelfall nicht geboten. Nach BGH jedenfalls drei bis vier Wochen ausreichend, wenn Notar nicht am automatischen Abrufverfahren teilnimmt. Literatur vielfach deutlich strenger, fordert insb. Einholung von Aktualitätsnachweis. Achtung: BGH hat angedeutet, dass bei § 17 Abs. 2a BeurkG der “beabsichtigte Text” aktuellen Grundbuchbestand erhalten muss. –> Grunbuchbestand dann zwei mal zu ermitteln! Versand des Entwurfs ohne aktuellen Grundbuchstand ist Beurkundungshindernis.
- UMFANG: Aktuelles Grundbuchblatt ausreichend; Einsicht Grundakten nicht erforderlich, außer bei Wunsch der Beteiligten oder Anhaltspunkten für unerledigte Voranträge.
- VERMERK über Grundbucheinsicht: Aufnahme Grunbuchbestand in Urkunde rechtlich nicht zwingend, aber wegen einfacher Abwicklung und Vermeidung von Beweisschwierigkeiten empfehlenswert. –> Mitunter Hinweispflichten, zB Folgen eines dingl. Vorkaufsrecht ggü. Rechtsunkunkundigen.
- BEURKUNDUNG OHNE GRUNDBUCHEINSICHT: Notar kann vorläufig ablehnen. Bei Bestehen der Beteiligten Beurkundung nach Belehrung möglich, vgl. 21 I 2 BeurkG.
P Ermittlung sonstige für Kaufentscheidung relevante Umstände (außerhalb des Grundbuchs)
- SOZIALBINDUNG
- BEBAUBARKEIT, BAURECHTLICHE ZULÄSSIGKEIT DER NUTZUNG, DENKMALSCHUTZ
- BAULASTEN, SONSTIGE BELASTUNGEN AUßERHALB GRUNDBUCH
Rn. 19 ff.
- Allgemein: Sofern Verkäufer Angaben macht, sollten Folgen von Falschangaben geregelt werden. Hintergrund: Oftmals Grenzbereich Sach- und Rechtsmangel, aber oftmals Ausschluss der Haftung für Sachmängel, nicht jedoch für Rechtsmängel.
Einzelheiten:
- SOZIALBINDUNG: Rechtsmangel, 435 BGB. Keine Belehrungs-/ Hinweispflicht Notar; allerdings regelmäßig verschuldensunabhängige Garantie des Verkäufers angebracht.
- BEBAUBARKEIT, BAURECHTLICHE ZULÄSSIGKEIT DER NUTZUNG, DENKMALSCHUTZ: Allesamt Sachmängel, damit grds von Haftungsausschluss umfasst. Käufer auf Möglichkeit der Erkundigung hinweisen. Erklärung Verkäufer, dass keine Kenntnis von Baurechtswidrigkeit angebracht.
- BAULASTEN, SONSTIGE BELASTUNGEN AUßERHALB GRUNDBUCH: Baulast ist Sachmangel. Notar ist nicht verpflichtet, Baulastenverzeichnis einzusehen. Hinweis auf Bedeutung und Möglichkeit der Einsichtnahme aber empfehlenswert, ebenso Wissenserklärung des Verläufers. Sonstige Belastungen außerhalb Grundbuch ebenso zu behandeln.
> Merke: Baulasten –> Nur ör Verpflichtung ggü. Behörde! Kein Anspruch gegen Besteller, allenfalls Einrede aus 242 BGB
P bei Bestimmung Kaufgegenstand (Bestimmung Grundstück usw, mitverkaufte Gegenstände, GbR-Anteile, Renovierungspflicht)
- BESTIMMUNG GRUNDSTÜCK USW: 28 GBO
- MITVERKAUFTE GEGENSTÄNDE
- GBR ANTEILE
- RENOVIERUNGSPFLICHT
Rn. 30 ff.
- BESTIMMUNG GRUNDSTÜCK USW: 28 GBO = Bezeichnug (nur) des Grundbuchblattes. Zwecks einfacherer Abwicklung aber zusätzlich Aufführung von Katasterangaben empfehlenswert.
> Unbewusste Falschbezeichnung: Keine Unwirksamkeit, es gilt falsa demonstatio, allerdings erneute Auflassung erforderlich, sofern keine Berichtigung nach 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG möglich ist.
- MITVERKAUFTE GEGENSTÄNDE: Abgrenzung wesentliche Bestandteile (94 BGB), Scheinbestandteile (95 BGB), Zubehör (97 BGB) und Inventar.
> Zubehör im Zweifel mitverkauft, 311c BGB. Dennoch Klarstellung empfehlenswert. 926 Abs. 1 BGB zu dingl. Einigung, ebenfalls Klarstellung, aufschiebend bedingt auf Kaufpreiszahlung (spätestens mit Umschreibung) übereignen.
> Str.: Nachträgliche Begründung der Scheinbestandteilseigenschaft durch Bestellung Dienstbarkeit (95 Abs. 1 S. 2 BGB) nach Errichtung der Baulichkeit. Rspr. überwiegend ablehnend.
> Siehe Rn. 45 für Formulierungen zu Gewährleistungsausschluss bei mitverkauften Gegenständen, unter Beachtung der Einschränkungen von 476 BGB bei Verbrauchsgüterkauf.
- GBR ANTEILE: Außen-GbR ist grundbuchfähig. Anteilsübertragung ist grds. nicht beurkungsbedürftig. Ausnahme: bewusste Umgehung von 311b Abs. 1 S. 1 BGB, zB bei bewusster Gründung der GbR zwecks Vermeidung Beurkundung.
> Beachte 47 Abs. 2 GBO für die Eintragung, der bei Gesellschafterwechsel zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt. Grundbuchberichtigung durch Bewilligung übertragender und verbleibender Gesellschafter (19 f. GBO) mit Zustimmung des Erwerbers (22 Abs. 2, 29 GBO); alternativ durch Vorlage Abtretungsvertrag in Form des 29 GBO.
> Beachte Möglichkeit des gutgl. Erwerbs nach 899a BGB falls Grundbuch nicht berichtigt wird!
> Achtung: Bei GbR-Anteilskauf keine Sicherung durch Vormerkung möglich; Käuferschutz in KV durch Garantien und Freistellungen zu lösen, insb. wg. 130 HGB analog.
> Hinweis auf 130 HGB analog!
- RENOVIERUNGSPFLICHT: Noch zu erbringende Arbeiten –> Baubeschreibung muss mitbeurkundet werden.
> Achtung: Bei Verkauf von Altbau Haftung insgesamt (auch für Albauteil!) nach Werkvertragsrecht, wenn Bauleistungen nach Art und Umfang mit Neubau vergleichbar sind! Beachte dann (sofern einschlägig) 309 Nr. 8 BGB, da neu hergestellte Sache!
> Im Individualvertrag hingegen Gewährleistungsausschluss für Altbausubstanz zulässig.
Kaufpreis-Regelungen
- FESTKAUFPREIS
- BAUPLATZFLÄCHEN
- KP BEI NOCH ZU VERMESSENDER TEILFLÄCHE
- MIETKAUF
- KAUF AUF RATEN
Rn. 80 ff.
- FESTKAUFPREIS: Regelfall, qm-Preis nur ausnahmsweise bei Neuvermessung
- BAUPLATZFLÄCHEN: Oft Kombination Grundkaufpreis und Erhöhungskomponente (abhängig v. zB. künftiger Nutzung) –> endgültiger KP in Nachtragsbeurkundung festzustellen
> P: Wann Umschreibung vornehmen? –> Kurze Zwischenzeit: Zurückhaltung d. Umschreibung empfohlen. Lange Zwischenzeit: sofortige Umschreibung mit Sicherung des Verkäufers durch (i) Restkaufpreishypothek und (ii) Rückauflassungsvormerkung (im Rang vor (i)).
- KP BEI NOCH ZU VERMESSENDER TEILFLÄCHE: Ähnlich, idR Kombination vorl. KP und in Nachtrag festzustellende Anpassung nach erfolgter Vermessung. –
> Achtung: ungesicherte Vorleistung einer Partei bei Abweichungen!
- MIETKAUF: idR MV mit Ankaufoption; beachte ggf. 506 BGB bei Finanzierungshilfe.
- KAUF AUF RATEN: Bei Rückabwicklung idR Verfallklausel für bereits gezahlte Raten als Nutzungsentschädigung (auch zugunsten Ablösegläubiger); Sicherung des Verkäufers durch (i) Restkaufpreishypothek und (ii) Rückauflassungsvormerkung (im Rang vor (i)).
Übersicht Kaufpreisfälligkeit
- VORMERKUNG
- GENEHMIGUNGEN (ÖR und nach BGB)
- ÖR VORKAUFSRECHTE
- 1094 BGB
- 577 BGB
Rn. 93 ff.
- VORMERKUNG: Fälligkeit nur bei ranggerechter Eintragung! –> Notar Überprüfung des Rangs und/oder Rangbestimmung nach 45 Abs. 3 GBO. -> Dann Bindung des GBAs an den bestimmten Rang, keine davon abweichende Eintragung ohne Zwischenverfügung möglich.
Achtung: Sicherstellungslösung (= Bestätigung des Notars, dass rangrichtige Eintragung unwiderruflich bewilligt und beantragt wurde und dem GBA keine die Eintragung beeinträchtigenden unerledigten Anträge vorliegen) im Anwendungsbereich von 3 MaBV unzulässig!
- GENEHMIGUNGEN: Hinweis und Vermerk in Urkunde (18 BeurkG), etwa erforderliche Genehmigungen einzeln in Niederschrift zu vermerken. –> Durchführungsvollmacht der Beteiligten an Notar zur Genehmigungseinholung.
> ÖR Genehmigungen: 1, 2 GrdstVG (Achtung: einschlägig, sobald Kaufgegenstand land-/forstwirtschaftlich genutzt werden KANN!); Umlegungsverfahren, 51 BauGB; Sanierungsgebiet, 144 BauGB; zT in Gemeindeordnungen Genehmigungserfordernis der Aufsichtsbehörde
> Genehmigungen des Familien-, Betreuungs-. Nachlassgerichts: Eltern (1643, 1821 f. BGB); Vormund (1821 f. BGB); Nachlasspfleger (1962 BGB).
Beachte hier das Verfahren: Genehmigung ist nach 1828 BGB Eltern, Vormund, Betreuer oder Pfleger zu erteilen, wird aber nach 1829 Abs. 1 S. 2 BGB dem anderen Teil ggü. erst durch Mitteilung durch Genehmigungsempfänger wirksam! Dies ist im Grundbuchverfahren in der Form von 29 GBO nachzuweisen! –> in notarieller Praxis durch Doppelvollmacht (Beantragung und Entgegennahme) beider Parteien an Notar gelöst, siehe Rn. 153.
> Private Genehmigungen: Bei vollmachtloser Vertretung oder unzureichender Vollmacht; Genehmigung in Form des 29 GBO.
- ÖR VORKAUFSRECHTE: Hinweis durch Notar und in Niederschrift vermerken. Achtung: Behörde kann grds. keine Abschrift des KVs verlangen (außer ausdrücklich gesetzlich vorgesehen), sondern nur relevante Daten (nicht den Kaufpreis) –> keine Ablehnung des Negativtestats mit Begründung, es müsse eine Abschrift eingereicht werden!
> Vertragsgestaltung: ausführliche Regelung wenn Ausübung naheliegt, sonst knappe Regelung mit Ausschluss von SE und Abtretung der Forderungen aus Ausübung des Vorkaufsrechts an Käufer.
Einzelne ÖR Vorkaufsrechte:
> 24 BauGB, Frist 2 Monate (28 Abs. 2 BauGB), nur bei Kaufverträgen (also nicht bei Schenkung usw) und nur Grundstücken (also nicht bei Erbbaurechten und WEG)
Achtung: Grundbuchsperre, 28 Abs. 1 S. 2 BauGB!
> 66 Abs. 1 BNatSchG: Keine Grundbuchsperre, Vormerkungswirkung
> 99 WHG (zum Hochwasser- und Küstenschutz): Keine Grundbuchsperre, Vormerkungswirkung. Auch keine Bescheinigungspflicht ggü. Grundbuchamt. Achtung: Kann mangels Verweis auf 473 BGB auf andere Körperschaften übertragen werden.
> Nach ReichssiedlungsG: zu landwirtschaftlichen Grundstücken und Moor-/Ödland ab 2ha wenn Genehmigung nach 9 GrstVG zu versagen wäre. Keine Vorlagepflicht ggü. Grundbuchamt, da 9 GrstVG ohnehin eine Grundbuchsperre auslöst.
> Weitere Vorkaufsrechte insb. bei Planfeststellungsverfahren.
- 1094 BGB: Bei rechtswirksamen Kaufvertrag (daher zB nicht bei Tausch).
> Mitteilung des Vertragsinhalts durch Eigentümer durch Übermittlung Abschrift (auszugsweise ohne Auflassung), 469 BGB. Vorkaufsrecht kann bereits vor Erteilung der letzten Genehmigung ausgeübt werden, wird dann aber erst mit Genehmigungserteilung wirksam.
> Achtung: Begründung eines selbstständigen neuen Kaufvertrags!
> Aufhebung: mittels Erlassvertrag in der Form von 29 GBO.
- 577 BGB (daran immer bei vermietetem Wohnraum denken –> Hinweis! 20 BeurkG): Nur bei erstem Kauf nach Umwandlung; anwendbar bei Erwerbermodellen (= Veräußerer hat sich zur WEG-Aufteilung verpflichtet); analog bei Realteilung.
> Begründung von neuem selbstständigen Kaufvertrag! Nachtragsbeurkung erforderlich für Auflassung, Bewilligung Vormerkung, ZV-Unterwerfung und Wiederholung der Finanzierungsvollmacht.
> Neuer KV bedarf dann aller erforderlicher Genehmigungen, zB Verwalter nach 12 WEG.
> Mieter hat auch Kosten des urspr. Vertrages zu tragen, wird aber nicht Kostenschuldner des Notars.
> Auflösende Bedingung (bis auf Auflassung) oder Rücktrittsrecht in Ursprungsvertrag!
Lastenfreistellung
- ZWECKBINDUNG DES KAUFPREISES
- BEI ZWANGSVERSTEIGERUNGSVERMERK
- FORMULIERUNG IN FÄLLIGKEITSMITTEILUNG
Rn. 206 ff
- ZWECKBINDUNG DES KAUFPREISES: Zahlung des Kaufpreises durch unechten Vertrag zugunsten Dritter direkt an Ablösegläubiger. Ist ggü. Abtretung (in Kombination mit 794 ZPO ggü. Gläubiger) nach BGH vorzugwürdig. –> Hintergrund: Anderenfalls bestünde Risiko, dass Kaufpreisanspruch von anderen Gläubigern des Verkäufers gepfändet wird (835 f ZPO), dann würde Lastenfreistellung ins Leere laufen.
> KPZ mit Sicherstellung der Lastenfreistellung, also wenn Notar die erforderlichen Unterlagen in Form von 29 GBO vorliegen, und zwar ohne Auflagen oder nur mit solchen, zu deren Erfüllung der KP ausreicht.
> Siehe Formulierung Rn. 209! “soweit Auflagen reichen, kann KP nur durch ihre Erfüllung, nicht durch sonstige Zahlung an Verkäufer oder erfüllt werden.”
- BEI ZWANGSVERSTEIGERUNGSVERMERK (23 ZVG, 136, 135 BGB): Nur relatives Veräußerungsverbot, hindert daher Verkauf nicht. Muss aber zusätzlich beseitigt werden NACH Eintragung der Vormerkung. Schritte hierzu:
> Anmeldung des Käufers als Vormerkungesberechtigten (9 Nr. 2 ZVG) als Beteiligten im ZV-Verfahren
mit ZV-Gericht klären, welche Gläubiger bereits zuvor ZV beantragt haben.
von diesen Gläubigern unter Entgegennahme von Zahlungsauflagen Erklärungen zur Rücknahme des ZV-Antrags (29 ZVG) einholen (Form: Kreditinstitute schriftlich, sonst vorsorglich 29 GBO).
Rücknahmeerklärungen nach Erfüllung der Zahlungsauflagen an ZV-Gericht übermitteln.
EV bestehen lassen, bis ZV-Vermerk gelöscht ist.
Besondere Belehrung über Bedeutung des ZV-Vermerks nur bei Bauträgerfällen.
- FORMULIERUNG IN FÄLLIGKEITSMITTEILUNG: Konkrete Formulierung vorzugswürdig, siehe Rn. 218. NIcht abstrakt formulieren, dass “Lastenfreistellung gesichtert ist”. Formulierung also dahingehend, dass alle Unterlagen zur Löschung im Grundbuch verzeichneter Belastungen vorliegen, die bereits vor oder gleichzeitig mit der Vormerkung eingetragen wurden und vom Käufer nicht übernommen werden.
Fälligkeitsmitteilung
- RECHTSNATUR
- KONSTITUTIV / DEKLARATORISCH
Rn. 220
- RECHTSNATUR: Mitteilung der Erfüllung der Fälligkeitsvoraussetzungen auf Ersuchen der Beteiligten (24 Abs. 1 S. 1 BNotO)
> Nur solcher, die Notar selbst überprüfen kann, also nicht zB Räumung, Bautenstand, Mängelfreiheit
> bei befristeten Treuhandaufträgen: Käufer ist auf Befristung hinzuweisen; Fälligstellung des KPs nur, wenn diese Frist auch bei Ausnutzung der Zahlungsfrist gewahrt würde, anderenfalls Verlängerung des TH-Auftrags erforderlich.
- KONSTITUTIV / DEKLARATORISCH: konstitutiv = einziger Weg, Fälligkeit auszulösen: deklaratorisch = Normalweg, aber nicht der einzige.
> bei deklaratorisch Zusatz “wenn nicht der Käufer zuvor anderweitig Kenntnis erlangt hat”.
> konstitutiv vorgeschrieben in § 3 MaBV
- Fälligkeitsmitteilung ist verzugsbegründendes Ereignis, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB
- Fälligkeitsmitteilung führt nicht zur Abbedingung von 320 BGB, relevant bei neuen Mängeln nach Fälligstellung.
Sicherung der Kaufpreiszahlung, Verzug, ZV-Unterwerfung, Rücktritt
Rn. 225 ff.
- SICHERUNG KAUFPREISZAHLUNG: Umschreibung nach KP-Zahlung; Verzug mit Zugang Fälligkeitsmitteilung; ZV-Unterwerfung; ggf. vertragliches Rücktrittsrecht; EK- oder Finanzierungsnachweis; Anzahlung Kaufpreis; BNL nach KP-Zahlung; Sicherstellung der Löschung der EV.
- VERZUG: Fälligkeitsmitteilung = verzugsbegründendes Ereignis, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB –> Vor Zugang kein Verzug, da nicht zu vertreten (286 Abs. 4).
> Bei zusätzlichen Voraussetzungen, zB Räumung der Kaufsache: muss Käufer zusätzlich mitgeteilt werden; in Regelung zur Fälligkeit dann Differenzierung zwischen Standard-Fälligkeitsvorauss. (die Notar überwacht) und den weiteren wie Räumung. Verzug nur, wenn beide eingetreten sind.
> Erhöhung/Pauschalierung zulässig im IndividualV, beachte 309 Nr.5b und 309 Nr. 6 BGB bei Formular/VerbraucherV
> Bei Räumungsverpflichtung: pauschalierte Ausgleichverpflichtung im Verzugsfall, Höhe an Miete zu orientieren.
- ZV-UNTERWERFUNG:
> Beurkungsbedürftig, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, Vollmacht oder Verpflichtung hierzu hingegen nicht.
> Hinweis: Grds. (-), außer wenn Teil des KPs erst nach Umschreibung gezahlt werden soll.
> Bei nicht vom Notar zu überwachenden Fälligkeitsvorauss.: Erteilung zwingend ohne Nachweis der Fälligkeit.
> Unterwerfungsfähig: Zahlungsansprüche; Räumungs- uns Herausgabeansprüche; auch vertretbare und unvertretbare Leistungen. –> Folge: beide Parteien können sich unterwerfen (zB Käufer wg. KP-Zahlung und Verkäufer wg. Räumung), kann im Interesse der Waffengleichheit geboten sein.
> Achtung: Anspruch konkret zu benennen! Keine pauschale Unterwerfung! –> insb. Datum bei Verzugszinsen (zB ein Monat nach Beurkundung)
- RÜCKTRITT: verschuldensunabhängig; bei vertraglicher Regelung insb. auf Form (idR Schriftform) und Frist achten. Außerdem Regelung zu Kosten und Löschung der EV im Rücktrittsfall aufnehmen. Ohne letztere darf ein hinterlegter KP nur gegen Vorlage der Löschungsunterlagen an Käufer zurückgezahlt werden, anderenfalls Amtspflichtverletzung.
> Bei Bauträgerverträgen und Verkauf von ETW von Unternehmer an Verbraucher immer an 309 Nr. 8a BGB (Beschränkung Rücktritt zulasten des Käufers) denken!
> Rücktrittsvorbehalte zugunsten des Verkäufers können auch bei 307 ff. BGB aber bei sachlichem Grund (308 Nr. 3 BGB) zulässig sein, zB wenn fristgerechte Räumung nicht sicher ist oder Vorkaufsrechte nach 577, 1094 bestehen.
Finanzierung des Kaufpreises unter Mitwirkung des Verkäufers
- AUFBAU DER KAUFVERTRAGLICHEN REGELUNG
- MERKPOSTEN
- MITWIRKUNG VERKÄUFER IN GS-URKUNDE
Rn. 266 ff.
- REGELUNG IM KAUFVERTRAG nach folgendem Aufbau (S, Z, PZK, F):
1) Verpflichtung Verkäufer zur Mitwirkung bei Bestellung vollstreckbarer (800 ZPO) Buchgrundschulden. Bestimmungen:
a) SICHERUNGSABREDE: nur behalten, sofern tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf Kaufpreisschuld –> Wiederholung in Grundschuldsbestellungsurkunde! Mit vollständiger KPZ häufig Ablösung durch weite Sicherungsabrede, die Zinsen umfasst.
b) ZAHLUNGSANWEISUNG: Konto im KV
c) PERSÖNLICHE ZAHLUNGSPFLICHTEN, KOSTEN: Verkäufer übernimmt keine persönlichen Zahlungspflichten; Freistellung des Verkäufers von Kosten und sonst. Folgen der Grundschuldbestellung
d) FORTBESTAND der Grundschuld: Fortbestand auch nach Umschreibung; Übertragung sämtlicher Eigentümerrechte und Rückgewähransprüche mit KPZ, spätestens Umschreibung, auf Käufer.
2) Vollmacht: von Verkäufer an Käufer für alle Rechtsanhandlungen nach oben 1)a) - d) - MERKE:
> Höchstbetrag (zwecks Verkäuferschutz) möglich, aber bei ungewissem Finanzierungsbedarf nicht zweckmäßig
> Nur Buchgrundschulden! Keine Brief- und Eigentümergrundschulden
> bei ausl. Banken zusätzlich Anwendung deutsches Recht
> GS muss Rang vor EV haben! IdR durch Rangrücktritt, aber auch Wirksamkeitsvermerk möglich
> Untervollmacht an Notariatsangestellte: Bei Verbraucherverträgen wg. 17 Abs. 2a BeurkG unzulässig.
- MITWIRKUNG VERKÄUFER in GS-Bestellungsurkunde wiederholen, siehe Rn. 289. Dort auch Rangrücktritt hinter EV und Wiederholung 800 ZPO von Käufer zu erklären (anderenfalls müsste Klausel umgeschrieben werden)
Übergang von Besitz, Nutzungen und Lasten
- SACHVERSICHERUNGEN
- BEI SOFORTIGEM BESITZÜBERGANG
- BEI VERMIETETEM OBJEKT
- GESETZLICH 566 BGB
- P 566a BGB
Rn. 290 ff.
- SACHVERSICHERUNGEN: Beachte 95 VVG = gesetzlicher Übergang mit Umschreibung –> vertragliche Regelung, dass Käufer im Innenverhältnis mit BNL zur Prämienzahlung verpflichtet ist.
> Beachte: Hinweis auf Versicherungsübergang und Kündigungsrecht des Käufers nach 96 Abs. 2 VVG
- BEI SOFORTIGEM BESITZÜBERGANG: doppelte Belehrungspflicht Notar, Schadensabwendung zB durch Anzahlung und/oder Nutzungsentschädigung mit Rücktrittsrecht
- BEI RENOVIERUNG DURCH KÄUFER VOR BNL Regelung dass auf eigenes Risiko und mit Übernahme des Verschlechterungsrisikos durch Käufer.
- BEI VERMIETETEM OBJEKT:
> Mietverhältnisse und deren Übernahme offenlegen, sonst Rechtsmangel nach 435 BGB
> GESETZLICH 566 BGB –> vertraglich festlegen mit KPZ
> P 566a BGB: Hinweis Notar an Verkäufer auf 566a S. 2 BGB! Befreiung von 566a S. 2 nur, wenn Mieter befreiende Schuldübernahme (bzgl. Rückgewährverpflichtung) nach 415 BGB genehmigen. –> Verpflichtung des Käufers zur Einholung aufnehmen! Ohne Zustimmung kann vorherige Abrechnung und Rückgewähr der Kaution angezeigt sein. Dann mit Klarstellung, dass vertragl. Pflicht zur Gewähr der Sicherheit unberührt bleibt. Hintergrund:
° Käuferseite (S. 1): Eintritt in Rechte und Pflichten, also auch in Pflicht zur Rückgewähr der Mietsicherheit bei Beendigung des Mietverhältnisses. P: Pflicht besteht auch, wenn Käufer die Sicherheit nicht vom Verkäufer erhalten hat!
° Verkäuferseite (S. 2): Subsidiäre Rückgewährverpflichtung des Verkäufers ggü. Mieter - auch, wenn Sicherheit auf Käufer übertragen wurde! –> Befreiung von dieser Verpflichtung nur über 415 BGB!
Rechtsmängel
- BEGRIFF
- ÜBERNAHME VON BELASTUNGEN
- ÖFFENTLICHE ABGABEN UND LASTEN
- NEUE LÄNDER
Rn. 307 ff.
- BEGRIFF: siehe 435 BGB
- ÜBERNAHME VON BELASTUNGEN: stets ausdrückliche Übernahme erforderlich wegen 442 Abs. 2 BGB!
> In Urkunde konkret zu bezeichnen, keine pauschale Übernahme von Belastungen!
> Kein genereller Ausschluss der Haftung für Rechtsmängel! Anders bei Sachmängeln.
- ÖFFENTLICHE ABGABEN UND LASTEN: Keine Haftung Verkäufer als Rechtsmangel, siehe 436 Abs. 2 BGB
- NEUE LÄNDER: Beachte Art. 236 § 5 Abs. 1 EGBGB - nach früherem Recht rechtliche selbstständige Gebäude, Anlagen usw. sind keine Bestandteile! Allerdings Möglichkeit des gutgl. Erwerbs, sofern entsprechender Vermerk im Grundbuch fehlt.
Sachmängel
- BESCHAFFENHEITSVEREINBARUNG
- BESCHAFFENHEITSGARANTIE
- ALTLASTEN
- HAFTUNGSAUSSCHLUSS
- ARGLIST
Rn. 319 ff.
- BESCHAFFENHEITSVEREINBARUNG: Vereinbarung iSv 434 BGB, als Willenserklärung beurkundungsbedürftig.
> positiv oder negativ
- BESCHAFFENHEITSGARANTIE: strikt von Beschaffenheitsvereinbarung zu trennen!
> verschuldensunabhängige Haftung, 276 Abs. 1, 278 BGB; damit deutlich weitergehend als Beschaffenheitsvereinbarung. Notar hat über rechtliche Tragweite zu belehren.
> 437 BGB besteht daneben
> kein Haftungsausschluss, wenn Mängel Käufer grob fahrlässig unbekannt geblieben sind, 442 Abs. 1 S. 2 BGB
- ALTLASTEN: Beachte Ewigkeitshaftung nach § 4 Abs. 6 BBodSchG und Ausgleichsanspruch nach § 24 Abs. 2 BBodSchG.
> Sofern Käufer vertraglich Kosten der Altlastensanierung übernimmt, ist Verkäufer auf hinzuweisen.
- HAFTUNGSAUSSCHLUSS:
> gesetzlich nach 442 BGB bei Kenntnis –> gilt auch bei 475 und 310 Abs. 3 BGB.
> IndividualV über gebrauchte Objekte: vertragl. Haftungsausschluss zulässig. Ausnahmen: Vorsatz (276 Abs. 3 BGB) und Arglist (444 BGB).
> Formular- / VerbraucherV: Inhaltskontrolle nach 307 ff., beachte insb. 309 Nr. 7 bzgl. Körper, Leben usw. und gr. Fahrlässigkeit. ACHTUNG: Klausel “soweit gesetzlich zulässig” ist unwirksam wg. Verstoß gg. Transparenzgebot, 307 Abs. 1 S. 2!
> Umfang vertr. Haftungsausschluss auf Rechtsfolgenseite: Angaben zur Beschaffenheit müssen dennoch zutreffend sein.
> Zwischen Vertragsschluss und BNL entstehende Mängel: Nur bei ausdrückl. Vereinbarung von Haftungsausschluss umfasst
- ARGLIST: Folge 444 BGB. Kreis offenlegungspflichtiger Tatsachen recht weit.
Energieausweis
- GESETZL. GRUNDLAGE
- HAFTUNGSAUSSCHLUSS
- HINWEISE
Rn. 372 ff.
- GESETZL. GRUNDLAGE: 16 ff EnEV
- HAFTUNGSAUSSCHLUSS für Angaben im KV zulässig wenn Aussteller (21 EnEV) Energiebedarf und -verbrauch ermittelt hat
- HINWEISE:
> Kein Hinweis an Käufer nötig, dass dieser Ausweis gem. 16 Abs. 2 EnEV verlangen kann; auch keine Belehrungspflicht über Folgen von Fehlen
> Hinweis an Verkäufer zur Pflicht zur Vorlage kann angebracht sein, da nach 27 Abs. 2 Nr. 3 EnEV bußgeldbewährt. Hinweis in Begleitschreiben zur Übersendung des Entwurfs.
Erschließungskosten
- BEGRIFF
- GESETZLICH: BEGINNLÖSUNG
- AUSBAUZUSTANDSLÖSUNG
- BESCHEIDSLÖSUNG
- KOMBINATIONEN
Rn. 377 ff.
- BEGRIFF: Insb. Erschließungsbeiträge nach 127 ff. BauGB (die auch Anlagen zum Immissionsschutz umfassen), aber auch Anliegerbeiträge nach KAG
> im Sanierungs- und Entwicklungsgebiet nach BauGB fallen keine Erschließungskosten an, dort mit Ausgleichsbeitrag abgegolten.
- GESETZLICH: BEGINNLÖSUNG
> 436 Abs. 1: Kostentragung durch Verkäufer für Maßnahmen, die bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen wurden, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens der Beitragsschuld.
> P: Bautechnischer Beginn oftmals nicht klar erkennbar, insbesondere auch unklar, ob dies bereits Vermessungsarbeiten erfordert.
> Daher in der Praxis nicht gebräuchlich und oft wie folgt modifiziert:
- AUSBAUZUSTANDSLÖSUNG: Veräußerer hat sämtliche Kosten für bis zum Tag der Beurkundung HERGESTELLTE Maßnahmen zu tragen, unabhängig von deren Bescheidung.
> Nachteil: Gemeinde wird keine Kostenabrechnung für den Tag der Beurkundung erstellen (nach Rspr. hinzunehmen).
> Weiterer Nachteil: wenn ein Grundstück noch bebaut werden soll, kann die tatsächliche Geschosszahl von jener abweichen, die die Gemeinde bei der Bescheidung kalkulatorisch zugrunde legt. Bei Abweichung zulasten des Käufers ist dieser auf Freistellungsanspruch angewiesen und trägt damit das Insolvenzrisiko des Verkäufers.
- BESCHEIDSLÖSUNG: Verkäufer trägt bis zum Tag der Beurkundung beschiedene Kosten.
- KOMBINATIONEN: Möglich und zulässig, zB Differenzierung nach Ausbauzustand für eine Kostenart und nach Bescheidslösung für eine andere, sofern sachgerecht und gewünscht.
Eigentumsvormerkung
- SICHERUNGSWIRKUNGEN
- VORAUSSETZUNGEN
- VERFRÜHTE LÖSCHUNG
- LÖSCHUNG BEI GESCHEITERTEM KAUF
Rn. 404 ff.
- SICHERUNGSWIRKUNGEN: EV sichert gegen
> vormerkungswidrige Verfügungen (auch zB bei nichtsahnenden Erben des Verkäufers)
> ZV-Maßnahmen gegen Verkäufer
> Insolvenzverfahren des Verkäufers, siehe 106 Abs. 1 InsO
Beachte: Schutz entsteht weitestgehend bereits mit Antrag wegen 17 GBO (wenn auch reine Ordnungsvorschrift), 878 BGB und 892, 893 BGB (bei unrichtigem Grundbuch).
Keine Grundbuchsperre! EV-Gläubiger kann nach 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 Zustimmung (19 GBO) zur Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs verlangen, dh
> von neuem (vormerkungswidrigen) Eigentümer zur Auflassung des Vormerkungsberechtigten durch den urspr. Verkäufer
> von Gläubiger eines vormerkungswidrig eingetragenen Rechts zu dessen Löschung
- VORAUSSETZUNGEN:
1) Vormerkungsfähiger Eigentumsverschaffungsanspruch. Beachte:
> streng akzessorisch, (-) zB bei Verstoß gegen 311b Abs. 1 BGB
> P “Wiederaufladen” der Vormerkung: Nach BGH möglich, sofern urspr. und neuer Anspruch kongruent sind. Dann ist nur erneute Bewilligung, nicht aber neue Eintragung erforderlich. Kongruenz zB (+) wenn nur Teilfläche des urspr. Kaufgegenstandes verkauft werden soll, (-) hingegen bei darüber hinausgehender Fläche.
> strittig: kann Grundbuchamt Vorlage des Kaufvertrages zur Prüfung der Vormerkungsfähigkeit verlangen, oder reicht bloße Bewilligung nach 19, 29 GBO (so die hM)?
> bedingte, künftige Anspr.: grds. vormerkungsfähig (883 Abs. 1 S. 2), beachte aber: Schuldner (Verkäufer) muss bereits rechtsgeschäftlich gebunden sein und kann diese Bindung nicht mehr einseitig lösen (zB durch freien Widerruf). (-) daher zB bei ausstehender Genehmigung auf Verkäuferseite bei vollmachtloser Vertretung oder ausstehender 1643 BGB-Genehmigung. Auf Erwerberseite hingegen unschädlich.
- VERFRÜHTE LÖSCHUNG:
> Löschung erst mit Umschreibung UND wenn bis dahin nichts nach der Vormerkung eingetragen wurde! Sonst droht Gefahr, dass vormerkungswidrige Belastungen nicht gelöscht werden können.
> Löschungsantrag auch entsprechend formulieren.
- LÖSCHUNG BEI GESCHEITERTEM KAUF: Lösung entweder durch (i) Vollmacht des Notars zur Bewilligung und Beantragung der Löschung oder (ii) durch aufl. Bedingung der EV, die durch notarielle Eigenurkunde festzustellen ist, die dann in der Form von 29 GBO beim Grundbuchamt einzureichen ist.
> Siehe Rn. 426 und 428b zu Formulierungen! WICHTIG!
Beachte dabei auch Passus zur Unabtretbarkeit und Unverpfändbarkeit des Eigentumsverschaffungsanspruchs! Anderenfalls würde Löschung im Rücktrittsfall torpediert.
In beiden Fällen vier Voraussetzungen:
1) Fälligkeitsmitteilung per Einwurfeinschreiben versandt
2) Mitteilung Rücktritt durch Verkäufer an Notar
3) Kopie von 2) durch Notar an Käufer mit Hinweis, dass Käufer nachweisen muss dass (i) KPZ erfolgt oder (ii) gerichtliches Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Rücktritts rechtshängig ist
4) Kein Nachweis von 3) durch Käufer innerhalb bestimmter Frist (nach HdB sechs Wochen)
> Nachteil Schubladenvollmacht: Vollmacht ist wegen 117 InsO nicht insolvenzfest. Vollmachtlösung dennoch nicht zu beanstanden, wenn kein Insolvenzrisiko offenkundig ist.
> Weitere Alternative: Eintragung der EV erst, wenn KP auf Anderkonto eingezahlt wurde.
Auflassung
- FORM UND INHALT
- P AUSSETZUNG DER AUFLASSUNG; BEURKUNDUNGSRECHTLICHE ODER VERFAHRENSRECHTLICHE LÖSUNG
- EMPFEHLUNGEN PRAXIS
Rn. 434 ff.
- FORM UND INHALT:
> Grds. bei gleichzeitiger Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber; Vollmacht oder Genehmigung bei vollmachtloser Vertretung in Form von 29 GBO; Einwilligung in Auflassung durch Dritten bedarf nicht der Form des 925, wenn freie Widerruflichkeit (183 BGB) nicht eingeschränkt ist.
> Grundstück ist präzise zu bezeichnen, bei falsa demonstratio Berichtigung der Auflassung in Form von 29 GBO erforderlich.
> Mehrere Personen: Gemeinschaftsverhältnisse angeben, 47 GBO
> Bedingungsfeindlichkeit beachten, 925 S. 2 BGB. Zulässig ist aber 16 Abs. 2 GBO!
> Rechtsnachfolge: Tod des Erklärenden oder des Auflassungsempfängers ist unschädlich.
> Form: Materiell keine Form vorgeschrieben, ggü. Grundbuchamt gilt aber 29 GBO.
- P AUSSETZUNG DER AUFLASSUNG; BEURKUNDUNGSRECHTLICHE ODER VERFAHRENSRECHTLICHE LÖSUNG
> Hintergrund: Eigentumsumschreibungsantrag (entgegen 53 BeurkG) erst mit vollst. Kaufpreiszahlung. Wie gestalten?
1) Getrennte Beurkundung der Auflassung. –> Gebührenerhöhend; einige OLGs sehen darin unrichtige Sachbehandlung nach 21 GNotKG! Außerdem zwei Termine erforderlich. Außerdem dann auch kein Schutz nach 873 Abs. 2 Alt. 1 BGB! Daher heute ungebräuchlich.
2) Bevollmächtigung von Notariatsmitarbeitern zur Erklärung der Auflassung. –> Nachteil: Widerruflichkeit der Vollmacht; bei Mängeln in der Vollmacht würde zudem keine Heilung nach 311b Abs. 1 S. 2 BGB eintreten. Außerdem Haftungsrisiko Notar. Vollmacht an Notar mit Auflassung durch ihn inEigenurkunde nicht möglich (nur bei verfahrensrechtlichen Erklärungen). Daher ebenfalls ungebräuchlich.
3) Verzicht auf das Antragsrecht durch Käufer. Nach einigen OLG unwirksam!
Gebräuchlich sind:
4) Ausfertigungssperre / beurkundungsrechtliche Lösung: Anweisung an Notar, vor Nachweis der KPZ (i) die Umschreibung nicht zu beantragen und (ii) Käufer/Grundbuchamt keine Ausfertigung oder begl. Abschrift zu erteilen, die die Auflassung enthält. –> Beurkundungsrechtlich zulässig, siehe 53 und 42 Abs. 3, 49 Abs. 5 BeurkG (= auszugsweise Abschrift/Ausfertigung zulässig).
Formulierung Rn. 454!
5) Ausgesetzte Bewilligung / verfahrensrechtliche Lösung: Auflassung wird mitbeurkundet, aber mit Klarstellung, dass darin KEINE Eintragungsbewilligung zu sehen ist, die ausdrücklich vorbehalten bleibt. Eintragungsbewilligung dann durch notarielle Eigenurkunde (als Bestandteil des gesiegelten Antragsschreibens für den Vollzug beim Grundbuchamt) nach Nachweis der KPZ.
Formulierung Rn. 456!
Möglich ist auch wie 5), nur das Bewilligung schon erklärt wird (also anders als bei 5) nicht vorbehalten wird), ABER unter der aufs. Bedingung, dass Notar die Umschreibung mit gesiegelter Eigenurkunde beantragt. Vorteil: Vermeidung von 117 InsO im Insolvenzfall.
Formulierung Rn. 459!
- EMPFEHLUNGEN PRAXIS:
> Mit Übersendung der Fälligkeitsmitteilung auch Übersendung eines KP-Bestätigungsschreibens an Verkäufer (bei Ablösung von Darlehen nur des Restkaufpreises, dann ist zusätzlich die Bestätigung der Gläubiger der Erfüllung der Löschungsauflagen erforderlich).
Kosten, Maklerklausel, Vollzugsaufttag
- KOSTENREGELUNG IM KV
- MAKLERKLAUSEL
- VOLLZUGSAUFTRAG: VOLLMACHT FÜR NOTAR; EIGENURKUNDE
Rn. 463 ff.
- KOSTENREGELUNG IM KV:
> gesetzlich 448 Abs. 2 BGB; dennoch oftmals Regelungsbedürfnis. Unklar bspw., ob Vermessungskosten umfasst sind (nach Palandt nicht).
> Beachte im Außenverhältnis 32 Abs. 1 GNotKG: Gesamtschuldnerschaft für Gerichts- und Notarkosten. Bei unwirksamen Kaufvertrag (hälftiger) Gesamtschuldnerinnenausgleich gem. 426 BGB. –> Hinweis auf Kostenrisiko des Verkäufers, wenn zB bei vollmachtloser Vertretung des Käufers die Genehmigung nicht erteilt wird. –> Regelungsbedürfnis! Auch zB bei aufs. Bedingungen.
> Grunderwerbsst.: gesetzliche Haftung als Gesamtschuldner; vertraglich idR Übernahme durch Käufer. –> Achtung: Wg. 323 Abs. 5 S. 2 BGB kann Rücktrittsrecht des Verkäufer angezeigt sein, wenn dieser als Zweitschuldner in Anspruch genommen würde weil der Käufer nicht zahlt (vgl. 16 GrEStG).
- MAKLERKLAUSEL
> Arten:
1) Deklarotorisch: rein beweissichernde Wissensklausel, die an erhöhter Beweiskraft öffentl. Urkunden nach 415 ff ZPO nur als Reflex partizipiert. Nicht kostenerhöhend; beurkundungs- und berufsrechtlich unbedenklich. Nicht nach 311b Abs. 1 beurkundungspflichtig, da keine zusätzliche Gegenleistung.
ANDERS aber in Überwälzungsfällen, wenn eine vom Maklervertrag abweichende Kostenregelung begründet wird!
2) Konstitutiv: Abstraktes Schuldversprechen (780, 781 BGB), das zu echtem Vertrag zugunsten Dritter (328 BGB) zugunsten des Maklers führt.
P: Vereinbarkeit mit 14 Abs. 1 S. 2 BNotO –> Problematisch, wenn primär Provisionsanspruch des Maklers gesichert werden soll. Zulässig (i) bei entsprechendem Parteiwillen, (ii) ernsthaft in Betracht kommender Vorkaufsrechtsausübung zur Sicherung der Provisionsverpflichtung des Vorkäufers (bei Beauftragung durch den Käufer entfiele anderenfalls der Provisionsanspruch) und (iii) Überwälzungsfällen –> Aber insgesamt äußerst restriktiv anwenden! Siehe auch WüHdb. S. 686.
> Beachte 312g Abs. 2 Nr. 13 BGB: Kein Widerrufsrecht! Käufer hierüber belehren.
- VOLLZUGSAUFTRAG: VOLLMACHT FÜR NOTAR; EIGENURKUNDE
> Ausgangspunkt: Ermächtigung ggü. Grundbuchamt aus 15 GBO. Von 24 Abs. 3 BNotO auf Rücknahme von Anträgen erweitert, sofern nicht nur reine Botentätigkeit.
> 53 BeurkG: Einreichung unverzüglich nach Vollzugsreife. ACHTUNG: Nach Rspr. am selben oder folgenden Tag! Ausnahme: Entsprechende beidseitige Weisung, insb. bei Vollzugssperre bis zum Nachweis der KPZ; Weisung in Niederschrift aufnehmen!
> Da 15 GBO nur ggü. dem Grundbuchamt gilt: Vollmacht für darüber hinausgehende Vollzugstätigkeiten erforderlich. Insb. bei Einholung von Genehmigungen, Unterlagen zur Lastenfreistellung, Fälligkeitsmitteilung.
> 15 Abs. 3 GBO: Prüfung der Eintragungsfähigkeit –> Gesonderter Vermerk durch Notar, als formale Eintragungsvoraussetzung vom Grundbuchamt zu prüfen! Nicht erforderlich bei Beurkundungen und bei Beglaubigungen, wenn deutlich wird, dass es sich um einen Entwurf des Notars handelt.
> Eigenurkunde Notar: Bei entsprechender Bevollmächtigung; insb. Anwendungsfälle Rücknahmeerklärungen, Rangbestimmungen, fehlende Zustimmungen des Eigentümers zur Löschung von Grundpfandrechten –> Ergänzung, Anpassung und Berichtigung verfahrensrechtlicher Erklärungen, also immer Anträge und Eintragungsbewilligungen.
Zweck damit: Ausräumung von Vollzugsschwierigkeiten nach Zwischenverfügungen des Grundbuchamts. Verfahrensrechtlich reicht ein gesiegeltes Schreiben des Notars, dass er die Erklärung als Bevollmächtigter der Beteiligten aufgrund im KV eingeräumter Vollmacht abgibt.
Alternative zur Bevollmächtigung des Notars (und damit Möglichkeit der Eigenurkunde) wäre eine Bevollmächtigung der Mitarbeiter des Notars. Wegen Haftungsrisiken und Erfordernis, die Berichtigungsbewilligung stets zu beglaubigen ist die Bevollmächtigung des Notars vorzugswürdig.
Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit
- GESAMTER VERTRAG
- KOPPELUNGSGESCHÄFTE, ZUSAMMENGESETZE VERTRÄGE
- VOLLMACHTEN
- ÄNDERUNGEN NACH BINDEND ERKLÄRTER AUFLASSUNG
- BLOßE ABWICKLUNGSABREDEN
- MITTELBARER ZWANG
- URKUNDE
Rn. 495 ff.
- GESAMTER VERTRAG: Es sind ALLE Abreden formbedürftig, gleich ob für Parteien wichtig oder nicht!
> Also auch sämtliche Nebenabreden, unabhängig davon, ob eine Partei ohne die konkrete Abrede von dem Vertrag Abstand genommen hätte.
> P Schwarzkauf: KV nichtig; Heilung mit Umschreibung nur, wenn keine ör Genehmigungen erforderlich waren; kein Schutz durch Vormerkung.
- KOPPELUNGSGESCHÄFTE, ZUSAMMENGESETZE VERTRÄGE
> Grundsatz: Formbedürftig bei rechtlicher Einheit. (+), wenn nach dem Willen auch nur einer Partei die verschiedenen Verträge MITEINANDER STEHEN UND FALLEN SOLLEN
> Wirtschaftlicher Zusammenhang kann Indiz sei, ist für sich genommen aber nicht ausreichend.
> Keine Formbedürftigkeit, wenn eine Vereinbarung vom Grundstücksgeschäft abhängig ist, dieses aber nicht von ihr (einseitige Abhängigkeit vom Grundstücksgeschäft). Bsp.: Unbedingter GKV, NebenV soll hingegen nur bei wirksamen GKV gelten. –> umgekehrt begründet eine einseitige Abhängigkeit des Grundstücksgeschäft vom (isoliert nicht beurkundungspflichtigem) Geschäft die Beurkundungspflicht nach 311b Abs. 1 BGB.
> Formbedürftigkeit idR (+) bei FertighausKV, Bauwerkverträgen und Sanierungsvereinbarungen! Diese stehen und fallen idR mit dem GrundstücksKV.
- MITTELBARER ZWANG
> Formbedürftigkeit (+) bei wirtschaftlichem Zwang zum Abschluss des GrundstücksKV, die Entscheidungsfreiheit des pot. Erwerbers beeinträchtigt.
- VOLLMACHTEN: Formbedürftig wenn unwiderruflich oder bei untrennbarem Zusammenhang mit GKV.
- ÄNDERUNGEN NACH BINDEND ERKLÄRTER AUFLASSUNG nach BGH formfrei, 2018 entgegen hM in Lit. von BGH bestätigt.
- BLOßE ABWICKLUNGSABREDEN zur Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten: nicht formbedürftig, sofern beiderseitige Verpflichtungen nicht wesentlich verändert werden. Bsp: Vereinbarung anderer Zahlungsweg, Gewährung von Fristverlängerung
- URKUNDE
> Hinweis auf umfassende Formbedürftigkeit
> Bei rechtlicher Einheit zweier Verträge Verknüpfungsabrede in späterem V erforderlich, siehe Rn. 510. Späterer V dann auflösend bedingt auf Wirksamkeit des ersten Vs. ACHTUNG: Urkundentrennung indiziert nach BGH rechtliche Selbstständigkeit der jeweiligen Verträge! Bei Verknüpfungswillen der Parteien muss daher eine Verknüpfungsabrede aufgenommen werden.
HINWEIS zum Themenkomplex “Abwicklung des GKV”
Siehe Rn. 549 ff., inbs. die Musterschreiben –> Relevanz prüfen
Kaufvertrag über eine Grundstücksteilfläche - Vertragsgestaltung
- GENAUE BESCHREIBUNG
- KAUFPREIS (mit P Lastenfreistellung und Bestellung von Finanzierungsgrundschuld)
- VORMERKUNG
- AUFLASSUNG
- DIENSTBARKEITEN
- VERKAUF VON MEHREREN TEILFLÄCHEN (BAUGRUNDSTÜCKEN) AUS EINEM FLURSTÜCK
RN 593 ff.
- GENAUE BESCHREIBUNG:
> wg. 311b genau Beschreibung erforderlich; auch Dritte (Vermessungsingenieur) müssen Lagen und Grenzen aus Beschreibung feststellen können, zB durch Angabe von Verbindungspunkten und geometrischen Formen –> maßstabsgetreue Skizze als Anlage! 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG. MÖGLICHST KATASTERPLAN
> Mangelnde Bestimmtheit kann nur über 315 BGB überwunden werden, was regelmäßig nicht gewünscht ist.
> Nach BGH kein Auflassungsanspruch bei erheblichen Abweichungen zwischen beurkundetem Plan und Messung entsprechend Veränderungsnachweis.
- KAUFPREIS:
> entweder fix (unabhängig von Vermessung) oder als qm-Preis (also abhängig von Grundstücksgröße entsprechend Veränderungsnachweis).
> Vermessungskosten wg. 448 Abs. 1 BGB ohne ausdrückliche Regelung beim Verkäufer
> zT Genehmigungserfordernise für Teilung, zB in manchen Landesbauordnungen und Sondergebieten nach BauGB –> bei von vornherein fehlender Genehmigungsfähigkeit Fall der anfänglichen Unmöglichkeit, 311a Abs. 2 BGB! Bei Verschulden daher Ersatz des positiven Interesses. –> Lösung: vertragliches Rücktrittsrecht oder aufschiebende Bedingung. SEA vertraglich ausschließen.
> P Lastenfreistellung: Zwei Möglichkeiten:
1) Schriftliche schuldrechtliche Freigabeverpflichtung (nach Muster § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV); Pfandfreigabe in Form von 29 GBO dann NACH Vorlage von Veränderungsausweis, oder
2) Freigabeerklärung SOFORT in Form von 29 GBO, aber unter Wahrung ausreichender Bandbreite (“eine mit KV zur UR-Nr. … des Notars … verkaufte Teilfläche von ca. …qm, oder mehr oder weniger, abhängig vom Ergebnis der amtlichen Vermessung”)
Freigabeverpflichtung kann durch VORMERKUNG gesichert werden! Sinnvoll wg. 883 Abs. 2 S. 2 BGB und 106 InsO bei längerer Vollzugs-/Vermessungsdauer. Der durch Vormerkung gesicherter Anspruch wäre auch ggü. einem Zessionar des Grundpfandrechts durchsetzbar.
Formulierung Rn. 603!
> P Bestellung Finanzierungsgrundpfandrecht: GS kann noch nicht an der Teilfäche bestellt werden. Bestellung erfolgt idR mit der Messungsanerkennungs- und Auflassungsurkunde. Zwei Möglichkeiten zur Sicherung in diesem Zwischenstadium bis zur Eintragung der GS:
1) Beurkundung der Grundschuld wird SOFORT vorgenommen; Grundschuldgläubiger kann sich dann sofort aus dem darin enthaltenen persönlichen Titel (780 BGB mit Vollstreckungsunterwerfung) befriedigen. Zur WEITEREN ABSICHERUNG bis zur Vermessung und Bewilligung der GS (im Rahmen der Auflassung/identitätserklärung) zusätzlich Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs (alternativ, aber eher ungebräuchlich könnte der Anspruch auf GS-Bestellung auch durch Vormerkung gesichert werden). –> Verpfändung ist nach 1280 BGB dem Verkäufer anzuzeigen; Vollmacht an Notar zur Anzeige und deren Entgegennahme für Verkäufer, dazu Errichtung von Eigenurkunde.
2) Beleihung des GESAMTEM GRUNDBUCHGRUNDSTÜCKS mit Einverständnis des Verkäufers, bis die Grundschuld auf die eigentliche Belastungsfläche beschränkt werden kann. Dazu Verpflichtung des Grundschuldgläubigers zur auflagenfreien Freigabe der nicht verkauften Restfläche, die wiederum durch Vormerkung zugunsten des Eigentümers gesichert werden könnte. Nachteil: Erster Rang wäre für Finanzierungsgläubiger des Verkäufers zunächst nicht mehr verfügbar.
- VORMERKUNG:
> Achtung: Teilfläche kann NICHT selbstständig belastet werden!
> Lösung: Vormerkung auf UNGETEILTEM (Gesamt)Grundstück eintragen. Käufer bewilligt zugleich, Vormerkung mit Vollzug des FFNs auf die verkaufte Teilfäche zu beschränken (und nach Umschreibung zu löschen, sofern keine Zwischeneintragungen ohne seine Zustimmung vorgenommen wurden).
- AUFLASSUNG:
> Kann bereits im KV beurkundet werden, für grundbuchlichen Vollzug aber Ergänzungsurkunde in Form 29 GBO erforderlich, sog. Identitätserklärung. –> Identitätserklärung entweder durch Notar mittels Eigenurkunde oder durch Mitarbeiter des Notars kraft Vollmacht.
> Achtung: Identitätserklärung reicht nur aus, wenn Grundstück nach KV und FFM genau übereinstimmen! Anderenfalls ist die frühere Auflassung mangels Einigung unwirksam; dann erneute Erklärung der Auflassung erforderlich ist. Dies wird oftmals generell empfohlen!
- DIENSTBARKEITEN:
> Verkaufte Teilfläche kann “Hinterlieger-Grundstück” werden.
> In zahlreichen LBOs “Doppelsicherung” für Baugenehmigungsfähigkeit gefordert, also 1) Grunddienstbarkeit und 2) (zugunsten des Trägers der Bauaufsicht) beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder Baulast. Manche LBO verlangen nur 1) oder 2).
> Rspr.: Notar hat Absicherung von Leitungs-/Wegerechten zu erörtern, Haftungsrisiko!
- VERKAUF VON MEHREREN TEILFLÄCHEN (BAUGRUNDSTÜCKEN) AUS EINEM FLURSTÜCK:
> Alle Teilflächen bei einem Notar beurkunden zwecks Vermeidung von Doppelverkäufen.
> Vormerkung: Es entsteht kein Rangverhältnis, da jeweils eigenständige Belastungsgegenstände.
Kaufvertrag über eine Grundstücksteilfläche - Abwicklung
Rn. 612 ff.
- ABSCHREIBUNG UND VEREINIGUNG:
> Katasteramt übermittelt Grundbuchamt den Veränderungsnachweis; Grundbuchamt trägt neuen Bestand dann von Amts wegen unter neuer lfd. Nr. ein.
> Achtung: Eintragung unter neuer lfd. Nr. als EIN Grundstück im Rechtssinne! –> Getrennte Veräußerung/Belastung der Teilfläche setzt Abschreibung im Grundbuch voraus, hierfür Antrag des Eigentümers in Form 29 GBO erforderlich.
> Häufig Vereinigung nach 890 Abs. 1 BGB = alle Flurstücke, die ein Besitzstück bilden unter einer lfd. Nr. –> Voraussetzung: keine Unübersichtlichkeit des Grundbuchs. –> Folge: Bislang selbst. Grundstücke sind nur noch Bestandteile des neuen Grundstücks; die vor der Vereinigung bestehenden Rechte bleiben bestehen.
> Nebengrundstück soll vor Vereinigung häufig lastenfrei gemacht werden. Achtung: Lasten des Hauptgrundstücks erstrecken sich nicht automatisch auf Nebengrundstücks, hierfür Erstreckungsantrag notwendig! ANDERS BEI 890 ABS. 2 (Zuschreibung als Bestandteil); hier geht das Nebengrundstück im Hauptgrundstück auf! Damit automatischer Übergang aller Belastungen.
Besonderheiten bei Parteien I
- EHEGATTEN / 1365 BGB
- MINDERJÄHRIGE
- VERKAUF DURCH TESTAMENTSVOLLSTRECKER
Rn. 616 ff.
- EHEGATTEN / 1365 BGB
> Anwendungsbereich: Nur bei Zugewinngemeinschaft.
> Achtung: Kein gutgl. Erwerb und keine Heilung nach 311b Abs. 2 S.1 BGB.
> Vermögen als Ganzes = Restvermögen nach Verfügung von 10 (große Vermögen > 150k) bzw. 15% (kleine Vermögen darunter).
> BGH: subj. Theorie, nur bei Kenntnis des Vertragspartners.
> Auch bei Grundpfandrechtsbestellung. Achtung: Bestehende Grundpfandrechte zählen nur in aktueller Valutierung, neue in Höhe des Nominalbetrages zzgl. Zinsen für 2,5 Jahre und Nebenleistung.
> Notar: Es kommt auf dessen Kenntnis der Zustimmungsbedürftigkeit an:
1) Kenntnis (+): Pflicht zur Belehrung mit Belehrungsvermerk nach 17 Abs. 2 S.2 BeurkG UND Notar darf keine Vollzugsanträge stellen! Mitwirkung des Ehegatten kann vorsorglich empfehlenswert sein.
2) Kenntnis (-): keine Pflicht, eigene Nachforschungen anzustellen.
- MINDERJÄHRIGE: Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, 1643, 1821 BGB.
> Erwerberseite: Genehmigungserfordernis erfasst nur schuldrechtlichen Vertrag (1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB), Genehmigung muss daher NICHT ggü. Grundbuchamt nachgewiesen zu werden.
> Veräußererseite: “Verfügung” iSv 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist erfasst, Genehmigung in Form von 29 GBO erforderlich, auch an anderen Teil (1829 Abs. 1 S. 2 BGB). –> idR mittels Eigenurkunde
- BETREUTE: Betreuer bedarf Genehmigung des Betreuungsgerichts bei GKV, 1908i Abs. 1, 1821 Nr. 1
- VERKAUF DURCH ERBEN: Gem. 40 GBO Ausnahme vom Voreintragungserfordernis. –> Soll dennoch Grundbuchberichtigung vorgenommen werden: Nachweis durch Erbschein (35 Abs. 1 S. 1 GBO, Urschrift oder Ausfertigung, Beglaubigung reicht nicht!) oder notarielles Testament/ErbV (35 Abs. 1 S. 2 GBO).
Achtung: 40 GBO gilt auch für Vormerkung, nach hM (anders OLG FFM) jedoch nicht für Finanzierungsgrundpfandrecht zugunsten des Käufers!
- VERKAUF DURCH TESTAMENTSVOLLSTRECKER:
> Testamentvollstreckerzeugnis ist in Ausfertigung vorzulegen. Gutglaubensträger (2368 BGB)! Allerdings nur betreffend Verfügungsbefugnis, nicht betreffend Fortbestand des Amtes (2368 S. 2 BGB). –> Bei Amtsenthebung kann noch nicht einmal die Vormerkung gutgl. erworben werden, 878 BGB greift nach hM nicht (da nicht auf Wegfall der Amtsbefugnisse analog anwendbar)!
> 40 Abs. 2 GBO: Keine Voreintragung des Erben erforderlich.
> Verbot unentgeltlicher Verfügungen, 2205 S. 2 BGB. Ausnahme: Mit Zustimmung aller Erben. –> Entgeltlichkeit ist Grundbuchamt nachzuweisen!
Besonderheiten bei Parteien II
- VERKAUF DURCH VORERBEN
- GÜTERGEMEINSCHAFT
- INSOLVENZVERMERK
- ZV-VERMERK
Rn. 648 ff.
- VERKAUF DURCH VORERBEN:
> 2113 S. 1 BGB: Unwirksamkeit ggü. Nacherben mit Eintritt der Nacherbfolge soweit Recht des Nacherben vereitelt würde.
> Befreiung von 2113 S. 1 BGB (nicht aber S. 2) durch Erblasser möglich, 2136 BGB. –> Keine Befreiung: Verfügung ggü. Nacherben nur mit deren Zustimmung wirksam. Zustimmung ggf. als Fälligkeitsvoraussetzung!
> Achtung: Nach hM sind auch bei befreiter Vorerbschaft die Nacherben bei der Löschung des Nacherbenvermerks vom Grundbuchamt anzuhören (rechtliches Gehör) –> Verzögerung! Siehe Rn. 649a für Umgehung (Wirksamkeitsvermerk als Fälligkeitsvoraussetzung)
- GÜTERGEMEINSCHAFT:
1) Auf Verkäuferseite:
> Bei Alleinverwaltung durch einen Ehegatten Unwirksamkeit sogar des Kaufvertrages ohne Zustimmung des anderen Ehegatten, 1424 S. 1 BGB.
> Keine Alleinverwaltung: KV zwar wirksam, Erfüllung aber wegen 1438 BGB unmöglich, sofern keine Ausnahmen nach 1429 ff greifen.
> Gutglaubensschutz nach 1412, 892.
> Notar: Hinweis auf Beschränkungen, sofern diese bekannt sind (17 Abs. 2 S. 2 BeurkG)
2) Auf Käuferseite:
> Jeder Ehegatte kann wirksam KV abschließen, den KP aber nur bei Zustimmung des anderen Ehegatten aus Gesamtgut zahlen, 1438 BGB.
> Eintragung der Gütergemeinschaft ins GB auf Antrag, 13 GBO.
- INSOLVENZVERMERK:
> Insolvenzeröffnung im GB einzutragen, 32 InsO. Übergang der Verfügungsbefugnis aber unabhängig von GB-Eintragung mit Verfahrenseröffnung, 80 Abs. 1 InsO, überwindbar über 91 Abs. 2 InsO iVm 878 BGB. VOR Eintragung ist aber gutl. Erwerb möglich.
> Veräußerung durch Verwalter: Verwalter über Bestellungsurkunde (56 Abs. 2) auszuweisen, beglaubigte Abschrift zur Niederschrift (12 BeurkG).
> Vormerkung insolvenzfest, 106 InsO.
> Vollmachten erlöschen, 117 InsO. Auch Belastungs- und Notarvollmachten! Folge: Verwalter müsste bei Bestellung von Finanzierungsgrundpfandrechten mitwirken –> Fälligkeitsvoraussetzung! Allerdings keine Mitwirkung erforderlich bei Grundpfandbestellungsvormerkung.
> Notar hat Kenntnis von Verfahrenseröffnung: Beurkundung des KVs mit Schuldner als Verkäufer abzulehnen.
- ZV-VERMERK:
> rel. Verfügungsverbot, 20 ZVG iVm 135, 136 BGB –> Belehrung Notar!
> Beibringung der Rücknahmeerklärungen der ZV-Gl. als Fälligkeitsvorrauss.
Besonderheiten bei Parteien III - Beteiligung von Gesellschaften
- GbR
- PERSONENHANDELSGESELLSCHAFT, JURISTISCHE PERSONEN
- GESELLSCHAFT IN GRÜNDUNG
Rn. 683 ff
- GbR:
> Ausgangspunkt: Teilrechtsfähigkeit der GbR anerkannt, daher selbst als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen, flankierend auch formale Grundbucheintragungsfähigkeit anerkannt.
> Gesetzliche Regelung in 899a BGB, beachte hierzu:
° Anwendungsbereich ist beschränkt auf das Eigentum an Immobilien beziehungsweise dingliche Grundbuchrechte, kein gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen! Auch kein Erwerb von beweglichen Sachen und Zubehör sowie Forderungen.
° Außerdem beschränkt auf Verfügungen durch bereits eingetragene GbRs, nach hM nicht auf Verpflichtungsgeschäfte anzuwenden. Arg.: Systematische Stellung in Sachenrecht; kein allgemeines GbR Register in Form des Grundbuchs. -> Gestaltungsempfehlung Handbuch: Bzgl. schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts Doppelverpflichtungen aufnehmen, also der GbR und der handelnden Gesellschafter selbst!
° Nur anwendbar bei namentlicher Nennung der Gesellschafter im Grundbuch (vgl. 47 Abs. 2 GBO); keine Anwendung auf Altfälle mit eingetragenen Namensgesellschaft!
> Wesentliche Wirkung von 899a damit: Gesellschafterbestand ist Grundbuchinhalt, über 709, 714 BGB damit Vertrauensschutz, dass eingetragene Gesellschafter die GbR aktiv gemeinsam vertreten können (Passivseite: Erklärung gegenüber einem Gesellschafter reicht aus).
> Bei GbR als Käuferin: Mängel der Vertretungsmacht auch relevant bei der Bestellung einer Finanzierung Grundschuld mittels Belastungsvollmacht, da eine tatsächlich nicht existierende GbR nicht bevollmächtigt werden kann, damit keine Abgabe der zur Grundpfandrechtsbestellung notwendigen Erklärung möglich (899a hilft in dieser Konstellation nicht). Empfehlung Handbuch: zusätzliche Bevollmächtigung (neben der Gesellschaft als Käuferin) auch der auftretenden Gesellschafter selbst.
> Weitere sichere Gestaltungsmöglichkeiten zur Überwindung der Vertretungs- Problematik laut Handbuch:
° Eintragung als vermögensverwaltende OHG oder KG ins Handelsregister, aus dem Vertretungsverhältnisse ersichtlich sind, oder
° Umwandlung in reine Innengesellschaft. Beachte: bei Innengesellschaft ist gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens abbedungen, daher Miteigentum nach Bruchteilen und Eintragung jedes Gesellschafters selbst im Grundbuch mit nachfolgender Veräußerung das Miteigentumsanteils durch den jeweiligen Gesellschafter. Achtung: Umwandlung von Gesamdhand- in Bruchteilseigentum ist beurkundungspflichtig!
> Beachte: 899a BGB auch im Grundbuchverfahren anwendbar:
° relevant im Zusammenhang mit 19 ff. GBO, siehe im Einzelnen die Kommentierung zu 899a!
> Beachte auch:
° Wechsel im Gesellschafterbestand wird mit Blick auf die Gesellschaft wie 894 BGB, 22 GBO behandelt.
° beachte in diesem Zusammenhang 82 S. 3 GBO: GbR ist gehalten, Angaben zum Gesellschafterbestand richtigzustellen.
- PERSONENHANDELSGESELLSCHAFT, JURISTISCHE PERSONEN:
> Notar hat wirksame Vertretung der Gesellschaft zu prüfen, mittels Einsichtnahme des Handelsregisters oder Vorlage eines aktuellen Handelsregisterauszugs.
> Nachweis der Vertretungsmacht mittels Notarbescheinigung gemäß 21 BnotO; Vertretungsbescheinigung sollte zur Niederschrift selbst genommen werden. Siehe Formulierung in Rn. 698.
> Beachte: 21 BNotO umfasst auch Bescheinigungen über Bestehen oder Sitz einer juristischen Person.
> Bei ausländischer Gesellschaft: Notar hat Existenz und Vertretungsberechtigung der handelnden Personen zu prüfen. Bei Eintragung in öffentliches Register möglich durch Vorlage einer öffentlich beglaubigten Registerblattabschrift; In Betracht kommt auch eine Vertretungsbescheinigung eines ausländischen Notars.
> Bei Umwandlungen wegen (partieller) Gesamtrechtsnachfolge keine neue Auflassung erforderlich; Grundbuchberichtigung unter Vorlage von beglaubigtem Handelsregisterauszug oder Vertretungsbescheinigung gemäß 21 BNotO.
- GESELLSCHAFT IN GRÜNDUNG:
> Empfehlung Handbuch zu KG in Gründung: Vormerkung zugunsten der GbR bewilligen; Auflassung zugunsten der KG in Gründung erklären; Endvollzug jedoch erst vornehmen wenn KG im HR eingetragen ist. Vorteil: Unsicherheiten bzgl. der wirksam Vertretung der GbR bei der Auflassung werden vermieden (Hintergrund: KG entsteht wirksam mit Eintragung ins HR oder - bei Zustimmung aller Gesellschafter - mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs).
> Bewilligung der Vormerkung und Auflassung zugunsten der vor GmbH ist uneingeschränkt möglich; vor GmbH ist grundbuchfähig. Gründungsurkunde mit
Geschäftsführerbestellung ist Grundbuchamt In Form von 29 GBO vorzulegen.
Verbrauchervertrag
- VERBRAUCHER/UNTERNEHMER
- KLAUSELKONTROLLE
- AMTSPFLICHTEN DES NOTARS (17 ABS. 2A BEURKG)
Rn. 704 ff.
- VERBRAUCHER/UNTERNEHMER:
> Allgemein 13, 14 BGB. Beachte: auch die WEG kann Verbraucherin nach 13 analog sein, wenn ihr mindestens ein Verbraucher angehört und der Verband das Rechtsgeschäft sie wieder zu gewerblichen noch selbstständig beruflichen Zwecken schießt.
> Folge: 310 Abs. 3 BGB: Einmalige Verwendung reicht aus; Stellen wird vermutet.
- KLAUSELKONTROLLE:
> Allgemein: Prüfung nach 307 ff. BGB.
> Beachte: transparenzgebot nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann bereits verletzt sein, wenn die Klausel nicht von dispositiven Recht abweicht, sondern in ihm gar keine Entsprechung hat, beispielsweise Baubeschreibung -> Transparenzgebot hat drei Ausprägungen: Verständlichkeitsgebot, Bestimmtheitsgebot, Vollständigkeitsgebot.
- AMTSPFLICHTEN DES NOTARS (17 ABS. 2A BEURKG):
> Nr. 1: Hinwirken, dass Erklärungen durch Verbraucher persönlich oder Vertrauensperson abgegeben werden.
° Bei Vertretung des Verbrauchers durch eine andere als die Vertrauensperson ist sicherzustellen, dass die Belehrung über die Anforderungen von 17 Abs. 2a BeurkG auf andere Art sichergestellt ist, z.B. über anschreiben des Notars an Verbraucher.
° Achtung: keine unbedingte Amtspflicht des Notars; Ausnahmen daher zulässig. Insbesondere ist vollmachtloser Vertretung nicht gänzlich unzulässig, allerdings darf sie nicht von Notar angeregt werden. Zulässig beispielsweise bei ausdrücklichem Wunsch des beteiligten Verbrauchers und sachlichen Grund, beispielsweise Wohnort oder Krankenhausaufenthalt.
> Nr. 2: Zweiwöchige Überlegungsfrist. Beachte:
° Gibt nur im Anwendungsbereich von 311b Abs. 1 BGB, daher nicht beispielsweise bei Bestellung von Grundpfandrechten (Beurkundungserfordernis wegen 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).
° Fristberechnung: 2 Wochen ab Zugang des Vertragstextes.
° Unterschreitung nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn sich der Notar insbesondere davon überzeugt hat, dass sich der Verbraucher auf andere Weise hinreichend mit dem Inhalt des Rechtsgeschäftes auseinandergesetzt hat. Notar hat stets zu prüfen, ob der Schutzzweck der Norm (insbesondere Übereilungschutz) erreicht ist; Prüfung anhand Umstände des Einzelfalls, beispielsweise Maß der Fristunterschreitung, Komplexität des Rechtsgeschäfts, Vorbildung des Verbrauchers. Achtung: zweiwöchige Regelfrist steht grundsätzlich nicht zur Disposition der Beteiligten! Gründe für ein Unterschreiten der Frist sind in der Urkunde selbst anzugeben.
Miteigentümervereinbarung, 1010 BGB
Rn. 719 ff.
> Bei Erwerb eines Grundstücks zu Bruchteilen (741 BGB) gelten 745 und 749 Abs. 2 BGB.
° 745: Regelung zur Verwaltung und Benutzung möglich -> Umfasst beispielsweise die Regelung, das nur bestimmte Teile eines Grundstücks oder bestimmte Räumlichkeiten eines Hauses durch den jeweiligen Miteigentümer genutzt werden dürfen.
° 749: Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, kann ausgeschlossen werden.
> Bedeutung 1010 BGB: Regelungen nach 745 und 749 BGB sind als Belastungen des jeweiligen Miteigentumsanteils im Grundbuch eintragungsfähig und wirken damit auch für und gegen sonderrechtsnachfolge des jeweiligen Miteigentümers.
Kaufpreisabwicklung über Anderkonto I
- GESETZLICHE GRUNDLAGE
- RECHTSVERHÄLTNISSE
- ZULÄSSIGKEIT DER VERWAHRUNG
Rn. 751 ff.
- GESETZLICHE GRUNDLAGE: Begründung der Zuständigkeit in 23 BNotO; Regelung des Verfahrens in 57 ff. BeurkG.
- RECHTSVERHÄLTNISSE: Es sind zwei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden:
> Verwahrungsvereinbarung: betrifft den materiell -rechtlichen Kaufpreisanspruch; Abänderung der Zahlungspflicht des Käufers dahingehend, Dieser auf Notaranderkonto zu zahlen hat.
> Verwahrungsanweisung: betrifft die Durchführung der Verwahrung, wobei stets die nicht dispositiven 57 ff. BeurkG zu beachten sind.
- ZULÄSSIGKEIT DER VERWAHRUNG:
> nach 57 Abs. 2 BeurkG berechtigtes Sicherungsinteresse erforderlich. Einzelheiten hier streitig; nach allgemeiner Ansicht ist das berechtigte Sicherungsinteresse jedoch nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Maßgeblich ist dabei, dass das Rechtsgeschäft nicht ebenso sicher ohne Nutzung eines Notaranderkonto abgewickelt werden kann. Notar hat in dieser Hinsicht einen gewissen Beurteilungsspielraum. Achtung: 57 Abs. 2 BeurkG steht nicht zur Disposition der Parteien. Verwahrung ist daher NICHT bereits aufgrund übereinstimmenden Parteiwillens zulässig! Bei zulässiger Verwahrung trifft den Notar dennoch keine Pflicht, Verwahrung zu wählen.
> Anwendungsfälle, in denen Verwahrung in Betracht kommt:
° Besitzübergang (zu festem Termin) vor Kaufpreiszahlung zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung des Verkäufers. Besitzübergang dann mit Eingang des Kaufpreises auf Notaranderkonto; möglich bereits kurz nach Beurkundung.
° Kauf eines in der Zwangsversteigerung befindlichen Grundstücks: Bei (regulärer) Direktzahlung wäre KP fällig u.a. mit treuhänderischer Überlassung der Rücknahmeanträge der die ZV betreibenden Gläubiger (ähnlich wie bei der Löschung von Grundschulden) -> Risiko dieser Konstruktion: Durch Insolvenz des Verkäufers nach Fälligkeitsmitteilung aber vor Verwendung des Rücknahmeantrags kann der Rücknahmeantrag unbeachtlich werden! -> Lösung durch Verwahrung, bei der die Auszahlung des KPs an den Verkäufer erst NACH Eigentumsumschreibung erfolgt. Häufiger Anwendungsfall, insb. wenn Privatgläubiger die ZV betreiben. Bei Kreditinstituten sind Risiken oftmals besser beherrschbar, dann eher Direktzahlung möglich.
° Vermeidung von Abwicklungsschwierigkeiten bei Beteiligung mehrerer Kreditinstitute. Notar kann in diesem Fall zunächst den gesamtkaufpreis auf Anderkonto sammeln und dann auszahlen, wenn feststeht, dass die Treuhandauflagen sämtlicher Gläubiger erfüllt werden können.
° Verkauf durch Partei Kraft Amtes (Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter , Testamentsvollstrecker): Beachte , dass die obergerichtliche Rechtsprechung 878 BGB NICHT auf den Verlust der Amtsstellung bei Parteien Kraft Amtes anwendet (anders die hL). Folge: Amtsstellung und damit Verfügungsbefugnis müssen bis zur Vollendung des Rechtserwerbs vorliegen. Verlust der Amtsstellung vor Eigentumsumschreibung hindert Eigentumserwerb des Käufers -> Abwicklung über Anderkonto kann dieses Risiko beherrschbar machen. Notar muss prüfen, ob nach Eigentumsumschreibung und vor Auszahlung die Verfügungsbefugnis noch besteht. Alternative Gestaltungsmöglichkeit: Direktzahlung, aber Einholung der Bestätigung von Nachlass- beziehungsweise Insolvenzgericht dass die Amtsstellung und damit Verfügungsbefugnis (i) nach eintragen der Vormerkung und (ii) nach Eigentumsumschreibung noch fortbestand. Löschung der Vormerkung erst nach letzter Bestätigung (anders als bei üblicher Abwicklung , bei der die Vormerkung bereits gelöscht werden kann, wenn keine Zwischeneintragungen ohne oder gegen den Willen des Käufers erfolgt sind).
Kaufpreisabwicklung über Anderkonto II
- INHALT VERWAHRUNGSVEREINBARUNG
Rn. 842 ff.
> Gesetzliche Anforderungen: 57 ff. BeurkG
> Form: Schriftform, 57 Abs. 4 BeurkG
> Fakultative Verwahrung: möglich als alternative Gestaltungsoption (gegenüber der Pflichtverwahrung, die fest vereinbart wird), wenn die Notwendigkeit einer späteren Verwahrung In Betracht kommt. dem Inhalt nach somit eine Klausel, die Verwahrung ermöglicht, aber nicht zwingend anordnet. Vorteil: spätere Änderung des Vertrages wird vermieden.
> Erfüllungswirkung: nach BGH nur, wenn ausdrücklich von den Parteien vereinbart. BGH hat darüber hinaus offen gelassen, ob Erfüllung bereits mit Auszahlung oder bereits Vorliegen der Erfüllungsvoraussetzungen eintritt.
> Bei ausstehenden Genehmigungen, insbesondere weil vollmachtloser Vertretung: Verwahrung sollte erst mit vorliegen sämtliche Genehmigungen erfolgen, anderenfalls fehlt es technisch an einer wirksamen Verwahrungsanweisung, aufgrund derer Der Notar Geldbeträge annehmen könnte.
> Auszahlungsvoraussetzungen:
° Äquivalent zu Fälligkeitsvoraussetzungen bei Direktzahlung; dürfen dementsprechend nicht hinter diesem zurückbleiben.
° relevant insbesondere bei erforderliche Räumung des Vertragsgegenstandes, die vom Notar nicht überwacht wird. Lösung: Mitteilung des Verkäufers oder (vorzugswürdig) beider Parteien über die erfolgte Räumung.
> Rückzahlung bei nichteintritt der Auszahlungsvoraussetzungen:
° typischerweise größtes Problem in der praktischen Handhabung der Verwahrung. Problem ist, dass der Notar gegebenenfalls zu prüfen hat ob eine Auszahlung aus dem Anderkonto zu unterbleiben hat. Empfehlung Handbuch: Frage, ob bei Vertragsstörungen auszuzahlen ist, sollte von vornherein an Gerichte delegiert werden.
° Flankierendes Problem: Beachtlichkeit von Widerrufen, sie hierzu 60 Abs. 2 und 3 BeurkG. Beachtlich sind den auch bei einseitigen Widerrufen nur solche die den Bestand des Rechtsgeschäfts in Frage stellen; Notar dann nicht über den Hinterlegten Betrag verfügen. -> Insbesondere nicht der Fall, wenn lediglich eine Minderung geltend gemacht wird. Notar sollte den Käufer in diesem Fall auf die Unbeachtlichkeit seines Widerrufs hinweisen.
Getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme I
- ZULÄSSIGKEIT
- ANGEBOT, INSB. ZV-UNTERWERFUNG, VORMERKUNG, ÄNDERUNGEN DER ANNAHMEFRIST, AUFLASSUNG
Rn. 898 ff.
- ZULÄSSIGKEIT:
> Konflikt mit den Zielsetzungen von 17 BeurkG, Daher nur zurückhaltend einsetzen; Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern wird oftmals vorzugswürdig sein. Systematische Aufspaltung von Kaufverträgen in Angebot und Annahme ist mit Blick auf 17 Abs. 2a S. 1 BeurkG berufsrechtlich unzulässig (ebenso die systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern). Folge: zulässig bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, beispielsweise große räumliche Entfernung zwischen den Parteien oder Terminschwierigkeiten von einiger Erheblichkeit.
> Achtung: Annahme-Notar ist nach BGH nicht mehr zur Belehrung über den Inhalt des Angebots verpflichtet; Er hat lediglich nach 17 Abs. 1 BeurkG die Annahmefähigkeit des Angebots zu überprüfen und ob etwaige Annahmebedingungen zu beachten sind.
> Empfehlung HdB: Sämtliche materiell oder formell relevanten Erklärungen in der Annahmeurkunde wiederholen oder relevante Erklärungen über 13a BeurkG zum Inhalt der Annahme machen.
- ANGEBOT, INSB. ZV-UNTERWERFUNG, VORMERKUNG, ÄNDERUNGEN DER ANNAHMEFRIST, AUFLASSUNG:
> Unterteilung der Angebotsurkunde in (i) das eigentliche Angebot und (ii) den vollständigen Inhalt des angebotenen Kaufvertrages, welcher der Niederschrift als Anlage gem. 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG beizufügen ist.
> Beachte hierzu:
° Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Angebot muss als Prozesshandlung wegen des vollstreckungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ausdrücklich erklärt werden. Empfehlenswert es daher die ausdrückliche Wiederholung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers unter Nennung des Kaufpreises. Gibt hingegen der Käufer das Angebot ab, kann er sich ohne weiteres der Zwangsvollstreckung unterwerfen.
° Vormerkung: wird die Vormerkung noch vor Annahme des Angebots bewilligt und im Grundbuch eingetragen, liegt darin eine ungesicherte Vorleistung des Anbietenden. -> Mögliche Lösungen: Bevollmächtigung des Angebotsempfängers zur Bewilligung nach fristgerechter Angebotsannahme ODER Eintragungsbewilligung bereits im Angebot aufnehmen, aber Notar anweisen, die Vormerkung erst nach Annahme des Angebots zur Eintragung zu bringen. Ist dennoch die sofortige Eintragung der Vormerkung gewünscht, sollte sie unter auflösende Bedingung gestellt werden. Bedingungseintritt ist dann die Einreichung einer notariellen Eigenurkunde beim Grundbuchamt mit der Erklärung, dass der gesicherte Anspruch nicht besteht (Hintergrund: Schubladenvollmacht und (bei konservativer Lesart) wohl auch Schubladenlöschung (wegen der darin enthaltenen Weisung des Notars) wegen 117 InsO nicht insolvenzfest).
° Verlängerung der Annahmefrist ist beurkundungspflichtige Inhaltsänderung des Angebots. Nach Ablauf der Angebotsfrist bedarf deren Verlängerung erneuter Beurkundung. P dann: Wiederverwendung der Vormerkung (ohne erneute GB-Eintragung) möglich? Nach BGH möglich bei Kongruenz; beachte aber, dass sich der Rang nicht nach der alten Eintragung, sondern allein nach dem Zeitpunkt der neuen Bewilligung bestimmt (anderenfalls Konflikt mit 879 BGB). -> wegen bestehender Rechtsunsicherheiten Eintragung neuer vormerkung empfehlenswert.
° Auflassung: wegen 925 S. 2 BGB Bevollmächtigung des Angebotsempfängers notwendig. Sicherung des Erklärenden dann über beurkundungsrechtliche oder verfahrensrechtliche Lösung.
Getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme II
- BINDUNGS- UND ANNAHMEFRIST
- ANNAHME
- ALTERNATIVE GESTALTUNGEN
Rn. 914
- BINDUNGS- UND ANNAHMEFRIST:
Zu unterscheiden sind AGB Konstellationen und solche außerhalb der 307 ff.:
> AGB (-): keine Bedenken gegen langfristige Bindung des Anbietenden, Frist von 30 Jahren (vgl. 462 S. 1 BGB) Sollte nicht überschritten werden.
> AGB (+): Prüfung anhand von 308 Nr. 1 BGB.
° Nach BGH besteht bei Bauträger- und Eigentumswohnungskaufverträgen eine Regelfrist von vier Wochen; 308 Nr. 1 BGB greift in der Regel, wenn diese um 50% überschritten wird. Gilt auch, wenn Angebot nach Ablauf der Frist fortgelten soll, aber widerruflich wird.
° Überschreitungen bedürfen eines sachlichen Grundes; Voraussetzung ist stets ein schutzwürdiges, gegenüber den Belangen das Klauselgegners vorrangiges Interesse das Klauselverwenders. In der Lit. oftmals bejaht, wenn baurechtliche Zulässigkeit noch geklärt werden muss.
° Falls 308 Nr. 1 BGB (+): Folge 306 Abs. 2 BGB, also Geltung des dispositiven gesetzesrechts, In diesem Fall 147 Abs. 2 BGB, somit Geltung der Regelbindungsfrist von vier Wochen.
> Der BGH-Rspr. zugrundeliegender Sachverhalt: BauträgerV, hierin vom Bauträger (als Verwender) vorformulierte Klausel, nach der der Erwerber an sein Angebot zum Vertragsschluss für sechs Wochen oder mehr gebunden ist.
- ANNAHME:
> Wirksamkeit der Annahme: Mit Zugang einer AUSFERTIGUNG (vgl. 47 BeurkG) beim Erklärungsempfänger. –> BGH lässt allerdings Verzicht auf Zugang der Ausfertigung zu.
> Ausfertigung des Angebots muss nicht zwingend bei Beurkundung der Annahme vorliegen, außer bei Vollmachten durch den Erklärenden des Angebots (12 BeurkG, insb. bei Vollmacht für 925 S. 2 BGB).
> Bei Bezugnahme nach 13a BeurkG ist jedenfalls eine beglaubigte Abschrift erforderlich.
- ALTERNATIVE GESTALTUNGEN:
> Optionsvertrag: Technisch aufschiebend bedingter KV; aufs. Bedingung ist die Ausübung des Optionsrechts.
> KV mit Rücktrittsvorbehalt: Beachte im Anwendungsbereich der 307 ff. BGB die Regelung von 308 Nr. 3 BGB, wonach ein sachlicher Grund erforderlich ist –> idR (+) bei Feststellen der baurechtlichen Zulässigkeit, str. bei Erzielen einer bst. Abverkaufsquote. Im Allgemeinen aber ähnliche Bedenken wie längerer Bindungsfrist, daher restriktiv zu handhaben.
> Vollmachlose Vertretung –> Beachte: Keine Höchstfrist für Genehmigung, nur 177 Abs. 2.
Aufhebung, Änderung und Bestätigung des Kaufvertrages
Rn. 956 ff.
- AUFHEBUNG: relevant ist insbesondere die Frage, ob die Aufhebung beurkundungspflichtig ich ist. Es kommt auf den Zeitpunkt an:
> Bereits vollzogener Kaufvertrag: Aufhebung ist stets beurkundungspflichtig, da der schuldrechtliche Aufhebungsvertrag eine Pflicht zu Rückübereignung des Grundstücks beinhaltet. Damit 311b Abs. 1 BGB (+)
> Anwartschaftsrecht bereits entstanden: Aufhebung beurkundungspflichtig -> Wegen 22 GBO bedarf es dann auch keiner Löschungsbewilligung zur Löschung der Vormerkung mehr.
° Merke: Anwartschaftsrecht entsteht als antragsgestütztes Anwartschaftsrecht mit Stellen des Eigentumsumschreibungsantrags oder als vormerkungsgestütztes Anwartschaftsrecht mit Eintragung der Vormerkung oder jedenfalls Stellen des Eintragungsantrags.
° Folge: mit Beseitigung des Anwartschaftsrechts (zB durch formlose Aufhebung der Auflassung) würde an sich die Beurkundungspflicht entfallen. Aus Dokumentationsgründen nicht empfehlenswert.
° Herleitung: nach hM direkt aus 311 Abs. 1 BGB.
> Vor Entstehen des Anwartschaftsrechts: Aufhebung formfrei möglich, wenngleich bereits aus Dokumentationsgründen nicht empfehlenswert.
- ÄNDERUNG DES KAUFVERTRAGES:
> nach ständiger BGH Rechtsprechung: Änderungen nach bindender (873 Abs. 2 BGB) Erklärung der Auflassung grundsätzlich formlos möglich. Arg. BGH: Zwecke des Formerfordernisses der Beurkundung sind in diesem Stadium bereits erreicht.
- BESTÄTIGUNG DES KAUFVERTRAGES:
> Gesetzliche Grundlage der Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts: 141 Abs. 1 BGB.
> Bei Bestätigung eines nichtigen GKVs gilt stets 311 Abs. 1 BGB, daher stets beurkundungspflichtig. Sofern der nichtige Ausgangsvertrag formgerecht geschlossen wurde, ist laut BGH keine erneute Verlesung und auch keine Verweisung nach 13a BeurkG erforderlich (anders Hdb). Bei einem Formmangel der Ausgangsurkunde kommt 13a BeurkG hingegen nicht in Betracht.
Ergänzung: GbR als
Quelle: WüHdb S. 744 ff., Tegen S. 55 ff.
- HINTERGRUND / PROBLEMATIK:
> Aus grundbuchrechtlicher Sicht: Existenznachweis und Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung können mangels GbR-Register nicht in der Form von 29 GBO geführt werden -> in Betracht käme notariell beglaubigter GesellschaftsV, allerdings könnte sich der Gesellschafterbestand auch nachträglich verändert haben; der Nachweis ist damit praktisch kaum zu führen. -> Faktisch bliebe dann nur der Erwerb durch mittels notariellem Gesellschaftsvertrag neu gegründeter GbR.
> Folge: GBA weigerten sich bisweilen, die GbR als Erwerberin einzutragen.
> Nunmehr gesetzlich gelöst über 47 Abs. 2 GBO –> Gesellschafter namentlich eintragen; Eintragung als Namens-GbR ist unzulässig.
> Materiell-rechtlich flankiert von 899a BGB, der allerdings nur eingeschränkten Gutglaubensschutz vermittelt und nach hM insb. keine schuldrechtlichen Verpflichtungen erfasst.
> 899a BGB umfasst guten Glauben an:
° Existenz der Gesellschaft (str., aber wohl hM)
° Gesellschafterstellung der im GB eingetragenen Personen
° Vertretungsmacht der als Gesellschafter eingetragenen Personen
> 899a umfasst nicht:
° Mitverkaufte bewegliche Sachen
° den GbR-Anteil selbst
° Schuldrechtliches Kausalgeschäft (str., aber hM)
- GBR ALS VERÄUßERIN:
> P 1: Da 899a nach hM nicht das Kausalgeschäft erfasst, wäre der Erwerb nicht kondiktionsfest. Achtung: Eine verbreitete Ansicht lässt den Erwerb über 899a selbst als Causa genügen, da der gutgläubige Erwerb nach allg. Regeln (sofern nicht unentgeltlich, 816 Abs. 1 S. 2 BGB) kondiktionsfest ist. Solange dies noch nicht höchstricherlich entschieden ist, kann der Erwerber durch folgende Gestaltungen abgesichert werden:
1) Umwandlung in OHG oder Innengesellschaft (=Miteigentum) als Zwischenschritt. Nachteile: Aufwand, höhere Gebühren, OHG unterliegt handelsrechtlichen Buchführungspflichten.
2) Schuldrechtliche Doppelverpflichtung (=Schuldbeitritt) der Gesellschafter, insb. bzgl. des Eigentumsverschaffungsanspruchs. Die Auflassung dient dann auch der Erfüllung dieser Verpflichtung, sodass der Erwerb kondiktionsfest ist! -> Rettet allerdings wegen Akzessorietät die Vormerkung nicht (s.u.)!
3) Abwicklung über Anderkonto mit Auszahlung erst nach Eigentumsumschreibung. Auflassungsvormerkung kann zusätzlich eingetragen werden und hilft, wenn GbR wirksam vertreten wurde.
- P2: Bei Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts (insb. GbR nicht wirksam vertreten, dann schwebende Unwirksamkeit und Unwirksamkeit, wenn GbR nicht genehmigt) wegen strenger Akzessorietät auch KEINE VORMERKUNG! –> Sicherung mittels Abwicklung über Anderkonto möglich, siehe oben 3).
- GBR ALS ERWERBERIN:
> Früher bestand das oben beschriebene Nachweisproblem.
° BGH 2011: Ausreichend ist, wenn
1) GbR und alle Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind –> Urkundseingang
und
2) die Handelnden erklären, dass die alleinige Gesellschafter sind.
° GBA muss keine weiteren Nachweise der Existenz, Identität oder Vertretung prüfen –> Müssen daher auch nicht von Notar im Rahmen seiner Prüfungspflicht nach 12, 17 BeurkG angefordert werden. ACHTUNG: materiell-rechtlich besteht gleichwohl das Problem, dass der Vertrag mangels wirksamer Vertretung / Nichtbestehend der Gesellschaft unwirksam sein kann! 899a hilft hier mangels Eintragung nicht! -> Verkäufer hätte dann Rückzahlungsanspruch gegen die Scheingesellschaft, außerdem SE gem. 179 Abs. 1 BGB.
> Belastungsvollmacht: Sollte zur Vermeidung von Nachweisproblemen (Vertretungsmacht in Form von 29 GBO) auch jedem Gesellschafter persönlich erteilt werden.
> Kaufpreiszahlung: Ebenfalls (Mit)Verpflichtung der Gesellschafter anzuraten; ebenso auch bei 780 BGB, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO bzgl. Kaufpreiszahlung, da Vermögen der GbR unzureichend sein könnte. Zwar greift 128 HGB, büber 794 Abs. 1 Nr. 5 kann jedoch schneller die vollstreckbare Ausfertigung erhalten werden.
- GRUNDBUCHBERICHTIGUNGEN BEI WECHSELN IM GESELLSCHAFTERBESTAND: siehe Palandt 899a Rn. 3, Tegen S. 64 ff.
> Ausscheiden eines Gesellschafters -> Bewilligung nur von ausscheidendem Gesellschafter oder Unrichtigkeitsnachweis (22 Abs. 1, 29 GBO)
> Eintritt eines neuen Gesellschafters -> Bewilligungen der bisherigen Gesellschafter (19, 29 GBO) und Zustimmung des eintretenden Gesellschafters (22 Abs. 2, 29 GBO). Alternativ Unrichtigkeitsnachweis (22 Abs. 1, 29 GBO)
> Übertragung von Geschäftsanteil: Bewilligungen der bisherigen und ausscheidenden Gesellschafter (19, 29 GBO) und Zustimmung des eintretenden Gesellschafters (22 Abs. 2, 29 GBO). Alternativ Unrichtigkeitsnachweis (22 Abs. 1, 29 GBO). Bewilligungen der bisherigen Gesellschafter sind entbehrlich, wenn Übertragung in Form von 29 GBO nachgewiesen wird.
> Tod eines Gesellschafters: Bewilligung der verbleibenden Gesellschafter und der Erben. Alternativ Unrichtigkeitsnachweis (22 Abs. 1, 29 GBO). Einzelheiten str., siehe Kommentierung im Palandt.
- VERTRETUNG DER GBR DURCH EINEN GESELLSCHAFTER: Nach einigen OLGs muss eines Vollmacht in Form von 29 GBO beigebracht werden; auch notarieller GesellschaftsV soll nicht zum Nachweis einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vertretungsregelung ausreichen.
