Ilicitude

Question 1

O que é ilicitude?

Answer 1

Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesar ou de colocar em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido.
Em suma, o fato é contrário ao direito. Ex.: matar alguém é crime, mas pode ser que a pessoa esteja em legítima defesa, hipótese em que o fato deixa de ser ilícito.

Question 2

Quais são as formas de ilicitude?

Answer 2

1) Ilicitude formal: é a mera relação de contrariedade entre o fato e o direito. Ou seja, não se faz nenhum juízo de valor sobre a conduta do agente. Durante anos, o entendimento que prevaleceu era de que a ilicitude era apenas formal.
2) Ilicitude material (substancial): é o conteúdo antissocial (injusto) do comportamento, sua capacidade de lesar ou de expor a lesão o bem jurídico tutelado. Apenas a ilicitude material é que permite a criação das causas supralegais de exclusão da ilicitude.
3) Ilicitude unitária: entende que a ilicitude é composta pela ilicitude formal e pela ilicitude material.

Question 3

Qual a diferença entre ilicitude e antijuridicidade?

Answer 3

A maioria dos doutrinadores brasileiros usam as expressões ilicitude e antijuridicidade como sinônimas, grande equívoco. O Prof. Cleber Masson salienta que NUNCA se deve usar a expressão antijuridicidade em provas discursivas e orais, o correto é ilicitude. Não há no Código Penal a expressão antijuridicidade, trata-se de uma palavra autofágica.
Os fatos jurídicos podem ser naturais (ex.: a morte natural) e voluntários (dependem da intervenção do ser humano), os quais se subdividem em atos lícitos e atos ilícitos (crime e contravenção penal).
O crime é um fato jurídico, voluntário, ilícito. Por isso, não pode ser chamado de antijurídico. Foi Francesco Carnelutti o primeiro a explicar que não se poderia dizer que um fato jurídico é antijurídico, não há lógica.

Question 4

O que é ilicitude genérica e ilicitude específica?

Answer 4

A ilicitude genérica se encontra fora do tipo penal, pois a redação típica apenas prevê determinada conduta sem mencionar o caráter ilícito que, todavia, deve ser interpretado pelo aplicador da lei. Por exemplo, matar alguém.
Já a ilicitude específica está situada no interior do tipo penal, que contém em sua estrutura algum elemento ligado à ilicitude do fato. Ou seja, na ilicitude específica, o tipo narra o modo pelo qual a conduta afronta o ordenamento. Por exemplo, o crime de violação de correspondência (art. 151 do CP).
Art. 151 - Devassar indevidamente (o crime só existe quando a devassa for indevida, sendo devida, não haverá crime) o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Question 5

Toda a ilicitude interessa ao Direito Penal?

Answer 5

O Direito Penal não se interessa por toda ilicitude.
A divisão entre ilicitude penal e ilicitude extrapenal está relacionada ao caráter fragmentário do Direito Penal. Assim, Apenas as ilicitudes mais graves interessam ao Direito Penal.

Question 6

Cite cinco sinônimos de causas de exclusão da ilicitude.

Answer 6

As causas de exclusão da ilicitude também são chamadas de:
1) Causa de justificação;
2) Justificantes;
3) Descriminantes;
4) Tipos penais permissivos;
5) Eximentes.
Cuidado: eximentes não se confundem com dirimentes (causas excludentes da culpabilidade).

Question 7

Quais são as excludentes de ilicitude genéricas?

Answer 7

São aquelas previstas na parte geral do Código Penal e aplicadas aos crimes em geral, são elas (art. 23):

• Estado de necessidade;
• Legitima defesa;
• Estrito cumprimento do dever legal;
• Exercício regular de direito.

Question 8

O que são e quais são as excludentes de ilicitude específicas?

Answer 8

São as causas previstas na parte especial do Código Penal e na legislação penal especial, sendo aplicadas apenas para os crimes em que são expressamente previstas. São elas:
1) Art. 128 do CP: hipóteses de aborto permitido.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
2) Art. 142 do CP: exclusão de ilicitude nos crimes contra a honra.
Art. 142 - Não constituem INJÚRIA ou DIFAMAÇÃO punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
3) Art. 37 da Lei 9.605/98: modalidade específica de estado de necessidade.
Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

Question 9

O que são elementos objetivos e subjetivos das excludentes de ilicitude?

Answer 9

Elementos objetivos dizem respeito ao preenchimento dos requisitos exigidos pelo Direito Penal, a exemplo da agressão injusta, atual ou iminente, na legítima defesa (art. 25).
Elementos subjetivos dizem respeito à vontade do agente, ao seu conhecimento de que está atuando acobertado de uma causa excludente de ilicitude.

Question 10

Para que as excludentes de ilicitude estejam presentes é necessário a presença dos elementos objetivos e subjetivos?
Ou estando presente apenas elementos objetivos as causas excludentes já estarão caracterizadas?

Answer 10

1ª Corrente (Magalhães Noronha, Frederico Marques): as excludentes da ilicitude se esgotam nos elementos objetivos exigidos pela lei, não se exige do agente o conhecimento de estar agindo acobertado.
2ª Corrente (Mirabete, Francisco de Assis Toledo e doutrina moderna): é necessário que o agente tenha o conhecimento que está agindo amparado por uma causa excludente da ilicitude, além da presença dos elementos objetivos. Adotar em concursos.

Question 11

Existem causas supralegais de exclusão da ilicitude?

Answer 11

O Código Penal Português, em seu art. 31, 1, expressamente prevê causas supralegais de exclusão da ilicitude.
O Código Penal brasileiro não proíbe e nem permite. Porém, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que é possível a construção de causas supralegais, não previstas em lei, da exclusão da ilicitude.
Ressalta-se que, para se admitir, é imprescindível que se adote um conceito de ilicitude que abarque a ilicitude material.
Ademais, não há que se falar em desrespeito ao princípio da reserva legal (por ser uma causa supralegal), tendo em vista que as causas de exclusão são para beneficiar o réu. Adota-se, portanto, uma analogia in bonam partem.

Question 12

Quais são as causas supralegais de exclusão da ilicitude?

Answer 12

De acordo com Nelson Hungria, na elaboração do CP/1940, o consentimento do ofendido estava previsto como uma causa de exclusão da ilicitude, mas, por ser tão óbvio, foi retirado. Por isso, acabou sendo considerado de forma pacífica como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Question 13

Quais bens jurídicos admitem o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude?

Answer 13

Só é possível o consentimento do ofendido, como causa supralegal de exclusão da ilicitude, quando os bens jurídicos forem disponíveis, a exemplo de crimes contra o patrimônio, de crimes contra a honra, contra a liberdade individual.

Question 14

Quais ofendidos podem dar um consentimento apto a excluir a ilicitude?

Answer 14

O titular do bem jurídico tutelado pela norma penal precisa ser pessoa física ou jurídica. Não existe consentimento quando o bem jurídico tutelado pertencer a uma coletividade (direito metaindividual).

Question 15

Quais são os requisitos para o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude?

Answer 15

1) É necessário que o consentimento do ofendido seja EXPRESSO, pouco importa a sua forma (verbal ou escrito).
2) O consentimento deve ser LIVRE, não pode ser fruto de coação ou fraude.
3) Deve estar de acordo com a MORAL E OS BONS COSTUMES.
4) O consentimento deve ser ANTERIOR à consumação do fato.
5) Por fim, o ofendido precisa ser PESSOA CAPAZ.

Question 16

O consentimento do ofendido terá sempre natureza jurídica de causa de exclusão da ilicitude?

Answer 16

Há certos crimes em que o tipo penal reclama o dissenso da vítima. Por exemplo, no estupro o núcleo é constranger (fazer algo contra a sua vontade), caso a vítima concorde não há crime, pois seu consentimento exclui a tipicidade. Portanto, nesses crimes o consentimento do ofendido acaba excluindo a própria tipicidade.

Question 17

O que é estado de necessidade?

Answer 17

O Estado de Necessidade está previsto no art. 24 do CP:
CP. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato (típico) para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Question 18

Qual a natureza jurídica do estado de necessidade?

Answer 18

Trata-se de uma causa legal (prevista em lei) e genérica (aplicada aos crimes em geral) de exclusão da ilicitude.
Para a doutrina, o estado de necessidade é um DIREITO, caracterizado pelo conflito de interesses lícitos. Ex.: Pedro quebra o vidro de um carro para se esconder, a fim de fugir da perseguição de cachorros ferozes.
Há, ainda, quem defenda que o estado de necessidade é uma FACULDADE, eis que o agente não está obrigado a agir.
Atualmente, é pacífico que o estado de necessidade é um direito subjetivo (frente ao Estado, que não poderá punir) E uma faculdade (frente ao titular do bem jurídico).

Question 19

Cite as teorias existentes acerca do estado de necessidade?

Answer 19

• Teoria unitária;

- Teoria diferenciadora.

Question 20

Discorra sobre a teoria diferenciadora.

Answer 20

Adotada pelo Código Penal Militar.
Há divisão do estado de necessidade em:
a) Estado de necessidade justificante: é aquele que exclui a ilicitude, ocorre quando o bem jurídico sacrificado é de valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Previsto no art. 43 do CPM.
b) Estado de necessidade exculpante: é aquele que exclui a culpabilidade. Ocorre quando o bem jurídico sacrificado é de valor superior ao bem jurídico preservado, desde que não seja razoavelmente exigível conduta diversa. Previsto no art. 39 do CPM.
Portanto, a teoria diferenciadora considera a variação de valor dos bens em conflito (balanço de bens).

Question 21

Discorra sobre a teoria unitária.

Answer 21

Foi adotada pelo Código Penal.
Sustenta que o estado de necessidade somente pode ser admitido como causa excludente da ilicitude (estado de necessidade justificante). Assim, ou exclui a ilicitude e não há crime ou não exclui e há crime.
Destaque-se que o art. 24 do CP NÃO considera expressamente o balanço de bens, exigindo-se apenas o critério da razoabilidade.

Question 22

Quais os requisitos do estado de necessidade?

Answer 22

Estão previstos no art. 24, caput e §1º, do CP.
Pode-se dividir os requisitos em dois grupos: situação de necessidade e fato necessitado. É a situação de necessidade que autoriza o agente a praticar o fato necessitado.
1) Situação de necessidade:
a) Perigo atual;
b) Perigo não provocado pelo agente;
c) Ameaça a direito próprio ou alheio;
d) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo.
2) Fato necessitado:
a) Inevitabilidade do perigo por outro modo;
b) Proporcionalidade/Razoabilidade.

Question 23

O perigo iminente (aquele que está prestes a ocorrer) caracteriza o estado de necessidade?

Answer 23

Embora o Código Penal tenha silenciado a respeito, a doutrina majoritária entende que o perigo iminente se equipara ao perigo atual, por isso autoriza o estado de necessidade (Cleber Masson).
Rogério Sanches, diversamente de Cleber Masson, afirma que a maioria da doutrina entende que não haverá estado de necessidade quando o perigo for iminente, uma vez que o CP não previu tal hipótese (p. 279 – Manual de Direito Penal – parte geral).
Rogério Grego afirma que: “a razão se encontra com a maioria dos autores, que concluem que na expressão perigo atual também está incluído o perigo iminente”.

Question 24

Perigo futuro e perigo passado geram estado de necessidade?

Answer 24

Perigo futuro (aquele que irá ocorrer, em que não há uma possibilidade imediata de dano) e perigo passado (aquele que já ocorreu) não autorizam o reconhecimento do estado de necessidade.

Question 25

A vedação da aplicação do estado de necessidade a quem voluntariamente cria a situação de perigo abrange a situação em que o perigo é provocado por culpa do agente?

Answer 25

Primeiramente, destaca-se que quando o perigo for provocado dolosamente pelo agente, obviamente, não caberá estado de necessidade.
Em relação ao perigo provocado de forma culposa, a doutrina, amplamente majoritária, afirma que NÃO caberá estado de necessidade, tendo em vista que no crime culposo, como visto acima, a conduta também é voluntária (apenas o resultado é involuntário). Além disso, ao art. 24 do CP deve ser interpretado em conjunto com o art. 13, § 2º, c, do CP (interpretação sistemática), no sentido de que, aquele que cria uma situação de perigo tem o dever de evitar o resultado, portanto, não pode invocar estado de necessidade.

Question 26

Para o agente agir em estado de necessidade de terceiro, ele precisa da prévia autorização deste?

Answer 26

• 1ª Corrente: Dispensa-se a autorização de terceiro, pois a lei não exige (Doutrina Majoritária - Posição que prevalece).
• 2ª Corrente: dispensa-se a autorização do terceiro somente se o bem jurídico em perigo for INDISPONÍVEL. (Rogério Greco - Posição Minoritária).

Question 27

Quais as espécies de estado de necessidade quanto ao efeito jurídico gerado?

Answer 27

O estado de necessidade pode ser:

a) Justificante: causa de exclusão da ilicitude. O Código Penal adota a Teoria Unitária, logo, só se admite no Direito Penal o estado de necessidade justificante.
b) Exculpante: causa de exclusão da culpabilidade. Ocorre quando o bem sacrificado é de valor superior ao bem preservado. É adotada pelo Código Penal Militar (Teoria Diferenciadora).

Question 28

Quais as espécies de estado de necessidade quanto à titularidade do bem preservado?

Answer 28

a) Próprio: o agente sacrifica um bem jurídico de terceira pessoa para preservar um bem jurídico de que é titular.
b) De terceiro: o agente sacrifica um bem jurídico de terceira pessoa para preservar bem jurídico alheio. Está fundamentado no princípio da solidariedade humana.

Question 29

Quais as espécies de estado de necessidade quanto à origem da situação de perigo?

Answer 29

a) Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico pertencente a terceiro inocente (aquele que não causou a situação de perigo).
b) Defensivo: o agente sacrifica um bem jurídico pertencente ao causador do perigo. Não há, aqui, a obrigação de indenizar os prejuízos causados.

Question 30

O estado de necessidade agressivo é lícito no Direito Civil?

Answer 30

O estado de necessidade agressivo é lícito no Direito Penal e lícito no Direito Civil. No entanto, o agente terá de reparar o dano causado ao terceiro, podendo ajuizar ação regressiva contra o causador do perigo.
É tratado pelos art. 929 e 930 do Código Civil:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Question 31

Quais as espécies de estado de necessidade quanto ao aspecto subjetivo do agente?

Answer 31

a) Real: todos os requisitos legais do estado de necessidade estão presentes.
b) Putativo: o agente pensa que os requisitos legais estão presentes, mas, na realidade, não estão. Trata-se de descriminante putativa.

Question 32

O que é estado de necessidade recíproco?

Answer 32

Ocorre quando duas ou mais pessoas estão, simultaneamente, em estado de necessidade. Não há crime para ninguém, todos são acobertados pela excludente de ilicitude.

Question 33

O estado de necessidade se comunica no concurso de pessoas?

Answer 33

O estado de necessidade possui natureza objetiva, por isso se comunica para todos os envolvidos na prática do fato típico. Desta forma, excluindo o crime para um irá excluir para todos.

Question 34

O que é legítima defesa?

Answer 34

Está prevista no art. 25 do CP:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Question 35

Qual a natureza jurídica da legítima defesa?

Answer 35

Trata-se de causa legal e genérica de exclusão da ilicitude.

Question 36

Quais os requisitos da legítima defesa?

Answer 36

Os requisitos da legítima defesa são cumulativos:

1) Agressão injusta: é aquela que o ser humano não está obrigado a suportar;
2) Agressão atual e iminente: não se admite legítima defesa contra agressão futura (remota) ou passada (pretérita);
3) Agressão a direito próprio ou alheio: admite-se a legítima defesa própria e de terceiro;
4) Reação com os meios necessários: são os aqueles que o agente possui a sua disposição, naquele momento, para repelir agressão injusta;
5) Uso moderado dos meios necessários: aplicação da proporcionalidade, tanto na reação quanto no bem jurídico tutelado.

Question 37

É possível legítima defesa contra o ataque de um animal?

Answer 37

A agressão é uma atividade exclusiva do ser humano, podendo ser uma ação ou omissão, consciente e voluntária, que lesa um bem jurídico. Portanto, só haverá legítima defesa contra condutas de seres humanos (quando causada por animal será estado de necessidade).
OBS.: quando o animal for usado como instrumento do crime (o dono manda que ataque) poderá haver legítima defesa. O agressor, todavia, será o dono do animal.

Question 38

A agressão injusta pode ser causada por inimputáveis?

Answer 38

Sim, a agressão injusta pode ser causada por inimputáveis.

Question 39

Se, apesar de futura, a agressão for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso.
Há exclusão da ilicitude?

Answer 39

NÃO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa), pois ninguém é obrigado a esperar a iminência de sua morte.

Question 40

O que ocorre se o agente usar meio desnecessário para se defender de agressão injusta?

Answer 40

Caso o agente utilize meio desnecessário, estará caracterizado o excesso. Assim, o agente irá responder pelo excesso, seja ele doloso ou culposo.

Question 41

O “commodus discessus” é exigível na legítima defesa?

Answer 41

Na legítima defesa, não se exige o commodus discessus. Ou seja, que o agente utilize uma saída menos lesiva para repelir a agressão injusta. O direito não pode exigir que ninguém seja pusilânime (covarde), segundo Nelson Hungria.
Assim, a legítima defesa é aplicável ainda que o agente tenha a possibilidade de fugir da agressão injusta e, não obstante, opte livremente pelo seu enfrentamento.
Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe exigindo a fuga do local, ainda que esta seja viável. Pode-se concluir que o “commodus discessus” (saída mais cômoda) é obrigação presente apenas no estado de necessidade, em que a inevitabilidade do dano é um dos requisitos objetivos.

Question 42

O que se entende por meio necessário na legítima defesa?

Answer 42

Considera-se meio necessário o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o comportamento injusto. MENOS LESIVO + SUFICIÊNCIA.
Por exemplo, a pessoa vai agredir com uma faca. O agente possui a disposição, para repelir a agressão, sua habilidade física, uma pedra, um revólver calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo seria a habilidade física, que é incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra também é incapaz frente a uma faca; restam o revólver 38 e a bazuca, sendo que ambos são capazes de fazer frente e sobrepujar a faca. No entanto, o menos lesivo é o revólver calibre 38.

Question 43

Discorra sobre a legítima defesa dos agentes de segurança.

Answer 43

A Lei 13.964/2019 inseriu o parágrafo único ao art. 25 do Código Penal, a fim de tratar da legítima defesa (excludente de ilicitude) do agente de segurança pública.
Art. 25, Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
De acordo com a doutrina, a inclusão do parágrafo único foi desnecessária, tendo em vista que a legítima defesa já era aplicada a todas as pessoas, incluindo os agentes de segurança pública.

Question 44

Quem são os agentes se segurança pública aos quais se refere o parágrafo único do art. 25 do CP?

Answer 44

A definição de quem deve ser compreendido como agente de segurança pública está contida no art. 144 da CF.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 104, de 2019)

Question 45

A legítima defesa é compatível com a vingança?

Answer 45

A legítima defesa (e as excludentes da ilicitude em geral) dependem dos requisitos objetivos indicados em lei. Além disso, reclama um elemento subjetivo: vontade de se defender.
Com isso, é possível afirmar que, em um primeiro momento, a legítima defesa e a vingança são incompatíveis, tendo em vista que a vontade do agente não é de se defender (falta o elemento subjetivo), mas sim de se vingar.
Contudo, nada impede que o agente aproveite de um momento de legítima defesa para se vingar do agressor. Nesse caso, a vingança não exclui a legítima defesa, pois presentes os elementos objetivos e subjetivos.

Question 46

Em um duelo com armas de fogo, a morte de um dos agentes configura situação de legítima defesa?

Answer 46

O desafio, o duelo, o convite para a luta excluem a legítima defesa, de modo que cada agente irá responder pelos atos que praticou.

Question 47

Quais as espécies de legítima defesa quanto à forma de reação?

Answer 47

a) Agressiva ou ativa: a reação contra a agressão injusta constitui um fato previsto como agressão penal. Ex.: matar o agressor.
b) Defensiva ou passiva: o sujeito limita-se a conter a agressão injusta, sem praticar um fato definido como crime ou contravenção penal. Ex.: imobilizar o agressor.

Question 48

Quais as espécies de legítima defesa quanto à titularidade do bem jurídico protegido?

Answer 48

a) Própria: o agente defende um bem jurídico da sua titularidade.
b) De terceiro: o agente defende um bem jurídico pertencente à terceira pessoa.

Question 49

Quais as espécies de legítima defesa quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende?

Answer 49

a) Real: é aquela em que todos os requisitos do art. 25 do CP estão presentes. É causa de exclusão da ilicitude do fato.
b) Putativa (imaginária): é aquela em que o agente acredita que estão presentes os requisitos do art. 25 do CP. Por erro, supõe uma situação de legítima defesa, que na verdade não existe. É hipótese de descriminante putativa.
c) Subjetiva ou excessiva: é aquela em que o agente, por erro escusável (aceitável, justificável), ultrapassa os limites da legítima defesa. Também conhecida como excesso acidental. Ou seja, é o excesso na repulsa de uma agressão decorrente de um erro de apreciação da circunstância fática. Logo depois de cessada a agressão, por erro justificável, a pessoa supõe persistir a agressão inicial e, por isso, acaba se excedendo em sua reação.

Question 50

Existe legítima defesa presumida?

Answer 50

Não existe legítima defesa presumida. A legítima defesa deve ser provada no caso concreto.

Question 51

O que é legítima defesa sucessiva?

Answer 51

É a reação contra o excesso na legítima defesa. Isto é, é a reação do agressor contra a repulsa excessiva da vítima. Ou seja, o inicial agressor passa a ser o agredido em razão do excesso de legítima defesa, justificando a sua reação, uma vez que o excesso constitui uma agressão.

Question 52

A legítima defesa é compatível com o “aberratio ictus”?

Answer 52

Aberratio ictus é o erro na execução, a exemplo do agente que por erro de pontaria atinge pessoa diversa da desejada.
A legítima defesa é compatível com a aberratio ictus. Portanto, o erro na execução não exclui a legítima defesa. Deve ser aplicada a regra sobre o erro de execução, ou seja, considera-se que o fato foi praticado contra o agressor.

Question 53

É possível a simultaneidade entre legítima defesa e estado de necessidade?

Answer 53

É perfeitamente possível a coexistência entre legítima defesa e estado de necessidade, estando presentes os requisitos legais.
Ex.: “A” corre atrás de “B” com um facão, com o intuito de matá-lo. “B” está sem nenhum objeto para se defender, avista uma viatura da polícia com uma arma no banco do carona. Imediatamente, furta a arma e continua correndo por mais 500m. Com a proximidade de “A”, “B” acaba disparando. Perceba que “B” agiu em legítima defesa ao atirar em “A” e em estado de necessidade ao furtar a arma.

Question 54

É possível legítima defesa real recíproca?

Answer 54

Não pode haver legítima defesa real contra legítima defesa real (legítima defesa real recíproca). Para que ocorra a legítima defesa, é necessária a existência de uma agressão ilícita e de uma reação lícita. Assim, se um dos sujeitos possui um comportamento ilícito, não pode ao mesmo tempo ser considerado lícito.

Question 55

É possível legítima defesa real contra legítima defesa putativa?

Answer 55

A legítima defesa real pressupõe uma agressão injusta e a legítima defesa putativa é uma agressão injusta. Desta forma, é perfeitamente possível que o agente atue em legítima defesa contra um sujeito que está agindo em legítima defesa putativa.
Por exemplo, indivíduo que saca uma faca achando que será assaltado (legítima defesa putativa). A vítima, suposto assaltante, em legítima defesa real atira contra o indivíduo que estava com a faca.

Question 56

É possível legítima defesa putativa recíproca?

Answer 56

É a legítima defesa putativa contra a legítima defesa putativa. Nesse caso, os dois estão provocando uma agressão injusta.
Poderá haver legítima defesa putativa recíproca no caso de duas pessoas, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, imaginarem-se em situação de agressão injusta. Ex.: dois inimigos encontram-se, ocasião em que ambos levam a mão ao bolso para retirar o celular. Os dois, ao imaginarem que está sendo retirada uma arma de fogo, sacam realmente uma arma que traziam consigo e efetuam disparos.

Question 57

É possível legítima defesa contra estado de necessidade?

Answer 57

Não é possível legítima defesa contra estado de necessidade, pois quem age em estado de necessidade não pratica agressão injusta.
Esse mesmo raciocínio se aplica às demais causas excludentes de ilicitude reais.

Question 58

É possível legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva?

Answer 58

Sim. Isso ocorre na hipótese de reação do inicial agressor contra a repulsa excessiva da vítima. Ou seja, o inicial agressor passa a ser o agredido, em razão do excesso de legítima defesa, justificando a sua reação, uma vez que o excesso constitui uma agressão.

Question 59

É possível legítima defesa real contra legítima defesa putativa?

Answer 59

Sim, é possível legítima defesa real contra legítima defesa putativa (imaginária), uma vez que o agente, agindo em legítima defesa imaginária, pratica realmente uma agressão injusta (ilícita), embora imagine ser justa.

Question 60

É possível legítima defesa putativa contra legítima defesa real?

Answer 60

Sim. Ex.: o agente percebe uma pessoa na iminência de desferir uma facada em seu filho, ocasião em que efetua um disparo de arma de fogo e mata essa pessoa. Em seguida, verifica-se que o filho era o autor de uma agressão injusta e que a vítima estava em legítima defesa.

Question 61

É possível legítima defesa real contra conduta amparada por excludente da culpabilidade?

Answer 61

Admite-se legítima defesa contra quem age amparado por excludente de culpabilidade. Isso porque, nessas hipóteses, mesmo não havendo a culpabilidade, ocorre um fato típico e ilícito (injusto penal). Ex.: um inimputável, com doença mental, agride alguém sem ter a capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Independentemente de sua capacidade de entendimento da ilicitude, sua conduta é típica e ilícita, de sorte que a sua agressão é injusta, ensejando a legítima defesa.

Question 62

O agente que age em legítima defesa responde pelo excesso?

Answer 62

Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo (excludentes de ilicitude), responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Question 63

O que é excesso voluntário na legítima defesa? Quais suas consequências?

Answer 63

Excesso voluntário ou doloso.
O agente voluntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agressão. Responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
Entretanto, se o agente, por erro, se excedeu sem ter a consciência da ilicitude do excesso, aplicam-se as regras do erro de proibição (art. 21). Se inevitável o erro, é isento de pena; se evitável o erro, aplica-se uma causa de diminuição de pena.

Question 64

O que é excesso involuntário na legítima defesa? Quais suas consequências?

Answer 64

O agente involuntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agressão. Se for evitável o erro, responde a título de culpa (excesso culposo). Entretanto, se for inevitável, afasta-se a culpa, de sorte que o agente não responde pelo excesso.

Question 65

O que é excesso exculpante na legítima defesa? Quais suas consequências?

Answer 65

É o excesso derivado da perturbação de ânimo, medo ou susto. Conforme ensinamento doutrinário, o agente não responde pelo excesso, apesar de o fato ser típico e ilícito, em virtude da inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão da culpabilidade).

Question 66

O que é excesso extensivo na legítima defesa?

Answer 66

Trata-se de excesso que ocorre depois de cessada a agressão. Diante de uma agressão (humana, injusta, atual ou iminente), a pessoa reage na defesa de um direito, utilizando inicialmente o meio necessário e de forma moderada, fazendo cessar a agressão (cessam os pressupostos da causa de justificação). No entanto, em seguida, mesmo cessando a agressão inicial, a pessoa persiste na reação, que se torna ilegítima, decorrendo o excesso.
Não responderá pelo que causou no primeiro momento, já que estava em legítima defesa, mas pode responder pelo que causou durante o excesso, caso tenha agido com dolo ou culpa.
Exemplo: o sujeito, para se defender de uma agressão injusta, utiliza uma faca, desferindo um golpe no agressor, que fica imobilizado. Em seguida, são desferidas novas facadas (“uso imoderado” do meio necessário), ferindo mais ainda o inicial agressor.

Question 67

Quais as consequências do excesso extensivo na legítima defesa?

Answer 67

A) Excesso doloso (voluntário):
A1) Sem erro: responde a título de dolo;
A2) Com erro de proibição indireto: pratica o excesso sem ter a consciência da ilicitude, ou seja, o agente imaginava que pudesse se exceder.
- Inevitável: isenção de pena;
- Evitável: causa de diminuição de pena.
B) Excesso involuntário:
B1) Com erro de tipo (art. 21, §1º): erro sobre a atualidade da agressão. O agente imaginou que a agressão ainda existia.
- Inevitável: exclui o dolo e a culpa;
- Evitável: exclui o dolo, mas não a culpa.

Question 68

O que é excesso intensivo na legítima defesa?

Answer 68

O excesso intensivo ocorre enquanto persiste a agressão. Diante de uma agressão humana, injusta, atual ou iminente, o agredido reage na defesa de um direito, mas deixa de utilizar, desde o início, o meio necessário, ou, utilizando o meio necessário, não age desde o início de forma moderada.
Exemplo: “A” (campeão de luta livre), em reação a uma agressão (tapas) injusta e atual praticada por “B” (pessoa franzina), efetua um disparo de arma de fogo, produzindo a sua morte, sendo que no caso “A” conseguiria dominar “B” sem o uso da arma. Observe-se que desde o início o uso do meio não foi necessário.

Question 69

Quais as consequências do excesso intensivo na legítima defesa?

Answer 69

A) Excesso doloso (voluntário):
A1) Sem erro: responde a título de dolo;
A2) Com erro de proibição indireto: pratica o excesso sem ter a consciência da ilicitude, ou seja, o agente imaginava que podia usar na reação um meio mais gravoso.
- Inevitável: isenção de pena;
- Evitável: causa de diminuição de pena.
B) Excesso involuntário:
B1) Com erro de tipo (art. 21, §1º): erro sobre a gravidade da agressão ou sobre o grau de reação.
- Inevitável: exclui o dolo e a culpa;
- Evitável: exclui o dolo, mas não a culpa.

Question 70

O que é estrito cumprimento do dever legal?

Answer 70

O Código Penal não definiu o que seria estrito cumprimento do dever legal.
De acordo com a doutrina, é a excludente da ilicitude que consiste na prática de um fato típico em razão de o agente cumprir uma ordem decorrente de lei penal ou extrapenal.

Question 71

Qual a natureza jurídica do estrito cumprimento do dever legal?

Answer 71

É causa legal e genérica de exclusão da ilicitude.

Question 72

Para fins de estrito cumprimento do dever legal, o que se entende por “dever legal”?

Answer 72

É qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei (em sentido amplo, qualquer ordem/comando normativo emanado do Estado, a exemplo da lei em sentido estrito, de decretos, portarias, regulamentos em geral e decisões judiciais).
Destaca-se que a excludente não abrange outros tipos de deveres, como por exemplo um dever ético, político, moral, religioso.

Question 73

O estrito cumprimento do dever legal pode beneficiar particular?

Answer 73

Em regra, a excludente é destinada ao funcionário público, em sentido amplo (art. 327 do CP). Contudo, nada impede que a excludente beneficie o particular quando ele atua em estrito cumprimento do dever legal. Por exemplo, o advogado que mantém segredo das conversas com seus clientes.

Question 74

O estrito cumprimento do dever legal é compatível com os crimes culposos?

Answer 74

O estrito cumprimento de um dever legal é incompatível com os crimes culposos, pois a lei não obriga ninguém a ser imprudente, negligente ou imperito.

Question 75

O crime culposo pode ser alcançado pelo estado de necessidade?

Answer 75

O crime culposo poderá ser alcançado pelo estado de necessidade, na análise do caso concreto. Cita-se, como exemplo, o policial que está levando uma vítima ferida ao hospital, mas devido ao excesso de velocidade, acaba atropelando uma pessoa. Perceba que sua ação não está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal, mas está pelo estado de necessidade de terceiro.

Question 76

O policial que mata criminoso em uma troca de tiros está amparado pelo estrito cumprimento do dever legal?

Answer 76

O policial que na troca de tiros mata o criminoso não está amparado pelo estrito cumprimento de um dever legal (a lei não impõe isso), mas sim amparado pela legítima defesa.

Question 77

O estrito cumprimento do dever legal se comunica no concurso de pessoas?

Answer 77

O estrito cumprimento do dever legal possui natureza objetiva, assim se comunica com os demais, na hipótese de concurso de pessoas.

Question 78

O que é exercício regular de direito?

Answer 78

O direito é um só, sua divisão é meramente didática. Assim, por exemplo, o exercício regular de um direito no Direito Civil não pode ser considerado um crime para o Direito Penal.
Rogério Sanches afirma que “o exercício regular de um direito compreende ações de um cidadão comum, autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade).”

Question 79

Qual a natureza jurídica do exercício regular de direito?

Answer 79

É uma causa legal e genérica de exclusão da ilicitude.

Question 80

A prática de um costume pode configurar exercício regular de direito?

Answer 80

Costume é a repetição de um comportamento em face da convicção da sua obrigatoriedade.
Quando se fala em exercício regular de um direito, deve ser um direito direta ou indiretamente previsto em lei. Por isso, prevalece na doutrina que a prática de um fato típico, albergada por um costume, constitui crime. Não se reconhece a excludente.

Question 81

Lesões praticadas em atividades esportivas configuram crime?

Answer 81

Alguns esportes acarretam lesão corporal, a exemplo de um simples jogo de futebol. Nestes casos, não há crime, tendo em vista a incidência da excludente do exercício regular de um direito.
Os esportes, em geral, são reconhecidos e incentivados pelo Estado, por isso não se pode incriminar as lesões normais, inerentes à atividade esportiva.
Havendo excesso poderá constituir crime.

Question 82

Intervenções médicas ou cirúrgicas configuram crime? Por quê?

Answer 82

A medicina é uma atividade reconhecida pelo Estado, visa preservar a saúde das pessoas. Por isso, não há crime nas intervenções médicas ou cirúrgicas pelo exercício regular de um direito.
Importante que haja o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Quando não há o consentimento, haverá, em regra, o estado de necessidade de terceiro.

Question 83

O que são ofendículos?

Answer 83

Ofendículas, ofendículos ou ofensáclas são meios defensivos da propriedade, da segurança familiar e da inviolabilidade domiciliar. Cita-se, como exemplo, a cerca elétrica, cacos de vidro no muro, pregos no muro.
Ressalta-se que as ofendículas devem ser visíveis, pois funcionam como um meio de advertência e não como meio de atacar as pessoas.

Question 84

Qual a natureza jurídica dos ofendículos?

Answer 84

1ª Corrente (Aníbal Bruno e maioria da doutrina moderna): trata-se de um exercício regular de um direito. É majoritária.
2ª Corrente (Magalhães Noronha, Frederico Marques): trata-se de legítima defesa preordenada, pois o preparado da ofendícula é prévio, mas só irá funcionar havendo agressão injusta.

Question 85

O que são meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade?

Answer 85

Não se confundem com as ofendículas, as quais precisam estar visíveis.
Os meios mecânicos são ocultos, por isso, em regra, caracterizam o excesso. O agente deverá responder pelo excesso seja ele doloso ou culposo. Ex.: eletrificação da maçaneta da porta.

Question 86

Quais as principais diferenças entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito?

Answer 86

Estrito cumprimento do dever legal: é compulsório, o agente está obrigado a cumprir o mandamento legal. Tem origem na lei, direta ou indiretamente.
Exercício regular de direito: é facultativo, o ordenamento jurídico autoriza o agente a atuar, mas a ele pertence a opção entre exercer ou não o direito assegurado. Tem origem na lei em sentido amplo. Ex.: decretos, regulamentos etc.

Question 87

O que é excesso nas excludentes de ilicitude?

Answer 87

Todas excludentes de ilicitude possuem limites impostos pela lei, os quais dever ser observados pelo agente. O desrespeito aos limites gera o excesso, devendo o agente responder. Está previsto no parágrafo único do art. 23 do CP:
Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
O excesso é aplicado à legítima defesa, ao estado de necessidade, ao exercício regular de um direito e ao estrito cumprimento de um dever legal.
É a intensificação ou extensão, desnecessária, de um fato típico, inicialmente, acobertado por uma excludente da ilicitude.