Aplicação da Pena Flashcards
O que se entende por aplicação da pena?
Aplicação da pena é a atividade exclusiva do Poder Judiciário (não admite delegação), que consiste em fixar a pena na sentença ou no acórdão, em quantidade determinada, depois de respeitado o devido processo legal (contraditório, ampla defesa), àquele que se envolveu na prática de um crime ou de uma contravenção penal. É manifestação concreta do princípio da individualização da pena.
Qual o pressuposto da aplicação da pena?
A culpabilidade é o pressuposto da aplicação da pena.
Cite os sistemas de aplicação da pena.
1) Sistema bifásico;
2) Sistema trifásico.
Discorra sobre o sistema bifásico de aplicação da pena.
Defendido por Roberto Lira, para quem a pena deve ser aplicada em duas fases (unia a segunda e a terceira fase nas penas privativas de liberdade).
É o sistema adotado pelo Brasil em relação à aplicação da pena de multa, nos termos do art. 49 do CP:
1ª Fase: cálculo do número de dias-multa, não podendo ser inferior a 10 dias e nem superior a 360 dias.
2ª Fase: cálculo do valor do dia-multa, não podendo ser inferior a um trigésimo e nem superior a cinco vezes o valor do salário mínimo.
Discorra sobre o sistema trifásico de aplicação da pena.
Idealizado por Nelson Hungria, a pena é aplicada em três fases distintas e sucessivas.
Em relação à pena privativa de liberdade, o Brasil adota o sistema trifásico, nos termos do art. 68 do CP.
1ª Fase: circunstância judiciais (art. 59);
2ª Fase: atenuantes e agravantes;
3ª Fase: causas de diminuição e de aumento.
OBS.: as penas restritivas de direito seguem o critério trifásico, uma vez que substituem as penas privativas de liberdade.
A aplicação da pena sempre deve ser fundamentada pelo juiz?
De acordo com a jurisprudência, a pena aplicada no mínimo legal dispensa a fundamentação, tendo em vista que não há prejuízo ao réu. Tal entendimento, segundo o STF, ocasionou o fenômeno da “cultura da pena mínima”, em que os juízes deixam de aplicar a pena acima do mínimo legal para não fundamentar.
Visão crítica: a aplicação da pena sempre deve ser fundamentada pelo juiz, ainda que seja aplicada no mínimo legal, eis que o art. 93, IX, da CRFB determina que TODAS as decisões sejam fundamentadas. Além disso, o juiz é um agente público que deve prestar contas à sociedade.
O que são circunstâncias inominadas?
Há, no art. 59 do CP, oito circunstâncias judiciais, também chamadas de circunstâncias inominadas pelo STF, tendo em vista que o legislador não as nomenclaturou, a identificação é feita pelo juiz no caso concreto.
A circunstância judicial “comportamento da vítima” pode ser desfavorável ao réu?
Sete circunstâncias podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao réu. Contudo, o comportamento da vítima irá favorecer o réu ou será neutra, NUNCA irá ser desfavorável.
Como deve ser fixada a pena base (1ª fase da dosimetria)?
“O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório” (STF, HC 76196).
Um critério usualmente utilizado é partir da pena mínima cominada e acrescentar um 1/8 da diferença entre a pena máxima e a pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável.
Defina culpabilidade enquanto circunstância judicial.
Inicialmente, destaca-se que a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, não se confunde com a culpabilidade estudada na Teoria do Crime. De acordo com Cleber Masson, o correto seria “grau de culpabilidade”, já que a palavra culpabilidade significa um juízo de censura ou de reprovabilidade. Portanto, a expressão “grau de culpabilidade” seria mais adequada, indicando que todo agente culpável, que praticou um fato típico e ilícito, receberá uma pena, maior ou menor a depender do grau de culpabilidade (STF: HC 105.674, Info 724).
Assim, é possível que o juiz, fundamentado na culpabilidade, dimensione a pena de acordo com o grau de censura pessoal do réu na prática do delito.
A palavra culpabilidade substituiu as expressões “intensidade do dolo” e o “grau da culpa”.
Defina maus antecedentes enquanto circunstância judicial.
O mau antecedente é caracterizado por uma condenação definitiva, ou seja, uma condenação com trânsito em julgado, atendendo-se, assim, o princípio da presunção de inocência. Por isso, inquéritos, sentença absolutória, sentença declaratória de extinção da punibilidade e a sentença e/ou acordão pendente de recurso não podem ser utilizados como maus antecedentes. Nesse sentindo, a Súmula nº 444 do STJ:
Súmula nº 444 do STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Esse também é o entendimento do STF: RE 591.054/SC, Plenário, julgado em 17/12/2014 (Informativo 772).
Existindo condenação definitiva, por quanto tempo será utilizada para caracterizar maus antecedentes?
Há duas correntes acerca do assunto:
1ª Corrente: Sistema da Perpetuidade. A condenação em definitivo caracterizará maus antecedentes para sempre. Não há limitação de tempo pelo Código Penal, ao contrário do que fez com a reincidência. É acolhida por julgados do STJ (REsp 1.160.540 – Info 540 do STJ) e do STF (RE 593.818, Plenário, Tema 150).
2ª Corrente: Sistema da Temporalidade. A condenação definitiva vale como mau antecedente por 5 anos, contado a partir do cumprimento da pena ou de sua extinção, por outro motivo qualquer. Faz uma analogia com o art. 64, I do CP.
Segundo o STF, condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base?
O STF decidiu que condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo criminal. De acordo com o entendimento, o instituto dos maus antecedentes não é utilizado para a formação da culpa, mas para subsidiar a discricionariedade do julgador na fase de dosimetria da pena, quando já houve a condenação. A decisão se deu por maioria de votos no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593818, com repercussão geral reconhecida (Tema 150), na sessão virtual encerrada em 17/08/2020.
A folha de antecedentes criminais é documento hábil à comprovação dos maus antecedentes?
Súmula nº 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
É possível a utilização da mesma condenação para fins de maus antecedentes e reincidência?
A utilização da mesma condenação para fins de maus antecedentes (1ª fase) e reincidência (2ª fase) viola o princípio do non bis in idem. Porém, não ensejará violação a utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado.
Súmula nº 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Os atos infracionais podem ser considerados maus antecedentes?
Nos termos da orientação do STJ, os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes ou reincidência. Entretanto, podem ser utilizados para justificar a manutenção da prisão preventiva.
Defina conduta social enquanto circunstância judicial.
Também chamada de antecedentes sociais, refere-se ao estilo de vida do réu que pode ser considerado correto ou inadequado, perante a sociedade, a família, no local de trabalho etc.
A conduta social é aferida no interrogatório, na prova testemunhal. Além disso, pode ser objeto de estudo pelo setor técnico do juízo (psicólogos e assistentes sociais).
O fato de o agente ser usuário de drogas pode ser considerado má conduta social?
O fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como má-conduta social para o aumento da pena- base. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio. (STJ, HC 201453)
Condenação anterior com trânsito em julgado pode ser utilizada para valorar negativamente a conduta social?
A Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ, EAREsp 1.311.636-MS).
Defina personalidade enquanto circunstância judicial.
Trata-se da síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.
De acordo com o STJ, a personalidade, negativamente considerada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada pelo criminoso na prática do delito. Assim, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Condenação anterior com trânsito em julgado pode ser utilizada para valorar negativamente a personalidade?
A Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ, EAREsp 1.311.636-MS).
Defina motivos do crime enquanto circunstância judicial.
Trata-se das razões que levaram o agente à prática da infração penal. Não há crime sem motivo.
No furto, o juiz pode aumentar a pena base em razão de o crime ter sido praticado com o motivo de obter lucro fácil?
Nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o juiz aumentar a pena alegando que o motivo do crime era a obtenção de “ganho fácil” (“lucro fácil”) uma vez que esta circunstância é inerente ao aos crimes patrimoniais. STJ. 6a Turma. AgRg no REsp 1413263/MG, Rel. p/ Acórdão Min. Assusete Magalhães, julgado em 06/02/2014.
Defina circunstâncias do crime enquanto circunstância judicial.
É a maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo “modus operandi” do agente. São os elementos acidentais que, embora não participem da estrutura do tipo, podem agravar ou abrandar a quantidade punitiva. Ex.: forma e natureza da ação delituosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras.
Defina consequências do crime enquanto circunstância judicial.
São os efeitos decorrentes do crime para vítimas, familiares etc.
Defina comportamento da vítima enquanto circunstância judicial.
É a atitude da vítima, a qual pode facilitar ou, até mesmo, ensejar a prática do crime. Por isso, será considerada uma circunstância favorável ao réu ou uma circunstância neutra.
Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu. STJ. 6ª Turma. HC 217819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013.
Quais são as espécies de agravantes/atenuantes?
a) Genéricas: previstas na parte geral do Código Penal e aplicáveis aos crimes em geral.
b) Específicas: previstas na parte especial do Código Penal e, sobretudo, na legislação extravagante, sendo aplicáveis para crimes específicos.
Como é calculada a pena intermediária (segunda fase da dosimetria)?
Na segunda fase da aplicação da pena o juiz utiliza as atenuantes e as agravantes, ambas podem ser genéricas ou específicas.
Parte da pena-base, é uma pena intermediária. Na segunda fase, assim como na primeira fase, a pena não pode ultrapassar os limites legais.
A lei não dispõe sobre o montante do aumento de cada agravante ou da redução de cada atenuante. Fica a critério do juiz, mas deve haver proporcionalidade. Na prática, o juiz agrava ou atenua a pena em 1/6 (tendo como parâmetro a pena-base). STJ, 5ª T., HC 291.414, j. 22/09/2016.
O rol de circunstâncias agravantes é taxativo?
Trata-se de rol taxativo por serem prejudiciais ao réu. Por isso, devem estar expressamente previstas na lei, tratando-se de um desdobramento da taxatividade e do princípio da reserva legal. Assim, não cabe analogia in malam partem para criar uma agravante genérica.
As agravantes são aplicáveis aos crimes culposos?
As circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência. STF. 1ª Turma. HC 120165/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014 (Info 735).
Essa é a posição majoritária na doutrina e jurisprudência.
OBS.: há um precedente antigo do STF afirmando que as agravantes genéricas poderiam ser aplicadas também na hipótese de crimes culposos. Trata-se do famoso naufrágio do navio “Bateau Mouche”, ocorrido no RJ, por conta do excesso de passageiros. STF. 1ª Turma. HC 70362, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 05/10/1993. Neste caso concreto do “Bateau Mouche”, o STF reconheceu a possibilidade de incidir a agravante do motivo fútil (art. 61, II, a, do CP) para o crime culposo.
As agravantes são de incidência obrigatória?
Salienta-se que as agravantes sempre irão aumentar a pena, ou seja, são de aplicação obrigatória, salvo quando funcionem como qualificadora, elementar do crime ou causa de aumento da pena (para evitar o bis in idem).
O rol de atenuantes é taxativo?
Não, pois o art. 66 do CP prevê uma atenuante inominada, que funciona como uma cláusula aberta para a atenuação da pena pelo magistrado.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
As atenuantes são de incidência obrigatória?
As atenuantes sempre diminuem a pena, sendo de incidência obrigatória. Portanto, caso o juiz reconheça uma atenuante, deve diminuir a pena.
Existe alguma situação em que as agravantes e as atenuantes serão ineficazes, ou seja, não produzirão nenhum efeito, embora reconhecidas?
Sim, quando a pena-base foi aplicada no mínimo legal ou no máximo legal, uma vez que a pena intermediária não pode ultrapassar tais limites.
Súmula nº 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Qual o percentual de redução/aumento resultante da incidência de atenuante/agravante?
Firmou-se o entendimento, na AP 470, de que as agravantes e as atenuantes devem incidir no montante de 1/6 da pena-base, pois é o menor percentual previsto para as causas de diminuição e de aumento da pena pelo Código Penal.
Como deve-se proceder na hipótese de concurso de atenuantes e agravantes?
Havendo concurso entre atenuantes e agravantes, em regra, deve-se fazer compensação. Ou seja, uma atenuante irá compensar uma agravante e vice-versa. Contudo, há circunstâncias, chamadas de preponderantes, em que uma atenuante ou uma agravante irá prevalecer sobre as demais, nos termos do art. 67 do CP.
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS DETERMINANTES do crime, da PERSONALIDADE DO AGENTE e da REINCIDÊNCIA.
OBS.: Todas as três circunstâncias preponderantes têm natureza subjetiva, porque dizem respeito ao agente e não ao crime.
Havendo concurso entre agravante preponderante e atenuante preponderante, em regra, também ocorrerá compensação.
Dentre as circunstâncias preponderantes, há alguma circunstância preponderante por excelência?
Até 2002, a menoridade relativa era uma circunstância preponderante que prevalecia sobre as demais, com fulcro no CC/1916, que considerava o maior de 18 e menor de 21 anos relativamente incapaz. Com o advento do CC/2002, a maioridade é atingida aos 18 anos, não mais prevalecendo o entendimento anterior.
O que ocorre na hipótese de concurso entre reincidência e confissão espontânea?
Concurso entre reincidência (agravante genérica) - expressamente prevista no art. 67 do CP - e confissão espontânea (atenuante genérica), inserida na personalidade do agente, em que ambas são circunstâncias preponderantes. Para o STF, a reincidência irá prevalecer sobre a confissão espontânea. Já para o STJ, são equivalentes, salvo no caso de réu multirreincidente.
Quais são as espécies de causas de aumento e diminuição de pena?
Ambas podem ser:
a) Genéricas: previstas na parte geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral, tais como a tentativa, o concurso formal etc.;
b) Específicas: previstas na parte especial do CP ou na legislação extravagante e aplicáveis somente a determinados crimes, a exemplo do furto praticado durante o repouso noturno.
A pena final (terceira fase da dosimetria) pode ultrapassar os limites da pena previstos em abstrato para o tipo penal?
Na terceira fase, a pena pode ultrapassar os limites legais, tendo em vista que nas causas de diminuição e aumento da pena o legislador expressamente indica de quanto a pena será diminuída ou aumentada.
O que são causas de aumento e diminuição de pena?
Também chamadas de agravantes e minorantes. Incidem na terceira fase de aplicação da pena e incidem sobre a pena intermediária, fixada na segunda fase.
Ao aplicá-las, o juiz não está adstrito aos limites de pena previstos no tipo (pode extrapolar a pena máxima e mínima do tipo).
O quantum de aumento ou diminuição tem previsão legal expressa, ainda que permitindo variação.
O que ocorre na hipótese de pluralidade de causas de aumento ou de diminuição de pena previstos na parte especial do CP?
CP. Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL (aplica-se para legislação extravagante), PODE o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Assim, na hipótese de duas ou mais causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial do CP, o juiz PODE aplicar apenas uma, de forma fundamentada. Deve aplicar, obrigatoriamente, a causa de aumento/diminuição que mais aumente/diminua a pena.
Havendo uma causa de aumento de 1/3 e uma causa de diminuição de 1/3, as duas podem se compensar?
Não. Nesse hipótese, não é possível a compensação, devendo incidir tanto a majorante quanto a minorante.
Há uma pluralidade de causas de aumento, em que o juiz irá aplicar as duas. Ex.: um homicídio simples, pena de 6 a 20 anos, em que há duas causas de aumento (1/3 a 2/3 e 1/6 a 1/2). Supondo que a pena intermediária tenha sido fixada no mínimo legal de 6 anos. Na terceira fase, haverá a aplicação das duas causas de aumento no máximo (por opção do juiz). 1º aumento = 6 anos + 2/3 (4 anos) = 10 anos. O segundo aumento incidirá sobre a pena já aumentada (10 anos) ou sobre a pena oriunda da segunda fase (6 anos)?
Há duas posições:
1ª Corrente (provas do MP, carreiras policiais, magistratura com examinador conservador): o segundo aumento incide sobre a pena já aumentada. Portanto, 10 anos + 1/2 (5 anos) a pena final será de 15 anos. É uma posição levemente majoritária.
2ª Corrente (provas da defensoria e magistratura com examinadores com perfil mais brando): a segunda majorante incide sobre a pena da segunda fase. Aqui, a pena final, utilizando o exemplo, ficará em 13 anos.
Há uma posição mais radical no sentido de que no concurso de causas de aumento da pena emprega-se apenas uma delas, desprezando-se as demais. Não prevalece, pois contraria a lei.
Havendo pluralidade de causas de diminuição, em que ambas devem incidir, por exemplo, um homicídio simples, pena de 6 a 20 anos, em que há duas causas de diminuição (1/3 a 2/3 e 1/6 a 1/2). A pena intermediária é fixada em 6 anos. Na terceira fase, haverá a aplicação das duas causas de diminuição no patamar máximo. 1ª diminuição = 6 anos - 2/3 (4 anos) = 2 anos. Nesse caso, a segunda diminuição incidirá sobre a pena já diminuída (2 anos) ou sobre a pena oriunda da segunda fase (6 anos)?
Aqui, não há controvérsia. A segunda minorante irá incidir sobre a pena já diminuída, ficando a pena final em 1 ano (2 anos – 1⁄2), a fim de evitar a pena de zero anos ou pena negativa.
O que ocorre se houver pluralidade de qualificadoras?
Havendo pluralidade de qualificadoras, tem-se os seguintes posicionamentos:
1) Uma será utilizada para qualificar o crime, devendo ser as demais consideradas na segunda fase da aplicação da pena, como circunstâncias agravantes, se previstas em lei. Não havendo previsão como agravantes, devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase. (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1608983, j. 04/10/2016).
2) Aplica-se uma como qualificadora e as demais deverão ser consideradas como circunstâncias judiciais (1ª fase). As demais não devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), já que estas serão aplicadas somente se não qualificarem o crime.
Supondo que o agente pratique um Crime 1 e depois um Crime 2. Em seguida, ele é condenado definitivamente pelo Crime 1. Caso seja condenado pelo Crime 2, haverá reincidência? E maus antecedentes?
Aqui, o réu não será considerado reincidente. Quando for condenado pelo Crime 2, terá maus antecedentes, mas não será reincidente, pois após a condenação em definitivo pelo Crime 1 não praticou mais nenhum crime.
Quais são os regimes penitenciários de cumprimento da pena?
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
