Evolução Doutrinária do Direito Penal Flashcards
O que é funcionalismo penal?
É um movimento doutrinário que surge na Alemanha, na década de 1970, e rapidamente se propaga para o mundo. Seu objetivo é discutir a função do Direito Penal.
As vertentes funcionalistas não são esgotáveis, pois cada estudioso do Direito Penal possui uma visão, uma proposta. Não há, assim, um único funcionalismo.
Quais as espécies de funcionalismo?
- Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin);
- Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Günther Jakobs).
Discorra sobre o funcionalismo moderado de Claus Roxin.
É moderado porque defende que o Direito Penal possui limites impostos pelo próprio Direito Penal, pelos demais ramos do direito e pela sociedade.
É dualista porque o Direito Penal é um conjunto próprio de normas e de valores, as quais convivem, perfeitamente, com os demais ramos do direito.
Por política criminal entende-se a aplicação da lei aos anseios da sociedade. Assim, o Direito Penal é uma ferramenta para ajudar a sociedade a resolver os seus problemas, estando claramente a seu serviço, devendo, assim, ajustar-se à sociedade em que está inserido.
Salienta-se que, no Brasil, o funcionalismo de Roxin é chamado de racional-teleológico, pois é movido pela razão, possuindo uma finalidade prática (proteção dos bens jurídicos).
Relacionado à ideia de Direito Penal mínimo.
Quais as características fundamentais do funcionalismo moderado?
Possui três características fundamentais:
- Proteção do bem jurídico: o Direito Penal é legítimo quando protege um bem jurídico, não pode proteger nem mais e nem menos do que o necessário.
- Desapego da técnica jurídica excessiva: o Direito Penal não pode ficar preso a um formalismo desnecessário, deve ser utilizado com flexibilidade, na medida necessária da proteção do bem jurídico.
- Prevalência do jurista sobre o legislador: para o funcionalismo, o operador do direito é mais importante do que o legislador. Renuncia ao legalismo exagerado, a lei é um mero ponto de partida, não vinculando/engessando a atuação do operador do direito. Ex.: o princípio da insignificância em que há lei tipificando o crime, mas ela não é necessária para proteger o bem jurídico.
Discorra sobre o funcionalismo radical de Jakobs.
É o funcionalismo adotado por Günther Jakobs, criador do Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal só respeita os limites impostos pelo próprio Direito Penal, por isso é radical.
É monista porque independe dos demais ramos do direito, é um sistema próprio de normas.
Jakobs adota a Teoria dos Sistemas, de Luhmann, considerando o Direito Penal um sistema autônomo (independe dos demais ramos do direito), autorreferente (todos os conceitos e referencias que precisa buscar estão no próprio Direito Penal) e autopoiético (renova-se por conta própria).
Assim, o Direito Penal possui como finalidade a proteção da norma, ou seja, serve para proteger o próprio ordenamento jurídico, reforçando a sua vigência, pois este só passará a ser respeitado quando for aplicado de forma rígida, severa, punindo os seus infratores.
Ligado à ideia de Direito Penal máximo.
O que se entende por Direito de Intervenção?
É criação de Winfried Hassemer.
O Direito Penal quis cuidar de muitos temas, dispondo-se a resolver inúmeras questões o que acabou causando uma verdadeira hipertrofia.
Diante disso, Hassemer propõe que o Direito Penal trate apenas de seu núcleo fundamental, formado pelos crimes de dano e de perigo concreto contra bens jurídicos individuais. As condutas que atingem bens metaindividuais, difusos e coletivos, devem ser deslocadas do Direito Penal para o Direito de Intervenção.
Assim, a proposta de Hassemer visa à redução do Direito Penal, à diminuição de sua abrangência.
O Direito de Intervenção não possui natureza penal. Desta forma, tais condutas (metaindividuais) deixariam de ser crimes. Ademais, deve ser aplicado pela Administração Pública, ante a ausência de natureza penal. No Brasil, equivale ao Direito Administrativo Sancionador. Ex.: crimes ambientais.
Discorra sobre as velocidades do Direito Penal.
Trata-se da Teoria proposta por Jesus Maria da Silva-Sanchez, em sua obra “A expansão do Direito Penal”, para quem o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades, a primeira trata do Direito Penal da prisão e a segunda trata do Direito Penal sem prisão.
- 1ª Velocidade: Lento. Direito Penal da Prisão (≠ Direito Penal da Pena Privativa de Liberdade). Trata dos poucos crimes que, inevitavelmente, levam o seu responsável a perder a liberdade. Ex: homicídio qualificado, latrocínio, extorsão mediante sequestro. É um Direto Penal lento e extremamente garantista, pois a liberdade está em jogo. O rito do Júri é um exemplo. Respeitam-se todos os direitos e garantias fundamentais.
- 2ª Velocidade: Rápido. É o Direito Penal das penas restritivas de direito e da multa, medidas que evitam a prisão. Visa a despenalização. É um Direito Penal rápido, pois admite a flexibilização de direitos e garantias fundamentais. O rito dos juizados é um exemplo.
- 3ª Velocidade: Direito Penal do Inimigo.
- 4ª Velocidade: está ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente aplicado a esses réus. Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e processuais penais desses réus.
Discorra sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo.
Segundo Jakobs, há no Direito Penal dois grupos de pessoas, de um lado o cidadão e de outro lado o inimigo. Todos nascem com o status de cidadão, mas alguns transformam-se em inimigo.
Como consequência, há a criação de dois Direitos Penais: um do cidadão (maior incidência) e um do inimigo (menor incidência).
- Direito Penal do Cidadão: É um grupo grande, até os criminosos encontram-se aqui. É um Direito Penal garantista, pois respeita os direitos e garantias fundamentais. É um Direito Penal retrospectivo, pois se fundamenta na culpabilidade do agente, ou seja, o agente é punido por aquilo que fez ou deixou de fazer. É um Direito Penal do FATO.
- Direito Penal do Inimigo: Poucas pessoas estão neste grupo. É um Direito Penal autoritário, eis que suprime direitos e garantias. Ex.: o inimigo não possui direito à ampla defesa (terá apenas defesa formal), não possui direito ao duplo grau de jurisdição. Pode, inclusive, ficar incomunicável. É prospectivo (olha para o futuro), tendo em vista que se baseia na periculosidade do agente. Pune-se o inimigo pelo risco social que ele representa, ou seja, por aquilo que ele pode vir a fazer. É um Direito Penal do AUTOR.
Quem é considerado inimigo no Direito Penal do Inimigo?
A transformação em inimigo acontece de forma gradual:
1) O agente pratica um crime grave, a exemplo de um latrocínio. Permanece sendo cidadão.
2) O agente reitera a sua conduta, praticando um segundo crime grave (homicídio). Ainda é cidadão.
3) O agente transforma-se em um criminoso habitual (faz da prática de crimes o seu meio de vida). Ainda é considerado cidadão.
4) O agente passa a integrar organização criminosa (independente do conceito – é uma estrutura ilícita de poder) ou é um terrorista (inimigo por natureza). Apenas, aqui, é considerado inimigo, pois visa a destruição do Estado.
OBS.: para ser considerado inimigo, não é necessário seguir todas as etapas. Basta que integre organização criminosa ou seja terrorista.
Quais são as principais características do Direito Penal do Inimigo?
1) Antecipação da tutela penal: O Direito Penal do Cidadão é aplicado após os atos de execução do delito. Ao contrário, o Direito Penal do inimigo antecipa a punição, a fim de punir atos preparatórios com a mesma pena do delito consumado. Ex.: no Brasil, a lei de terrorismo admite a punição de atos preparatórios, embora com a diminuição da pena.
2) Penas indeterminadas: O Direito Penal do Inimigo defende a aplicação de penas indeterminadas, tendo em vista que é fundado na periculosidade do agente. Assim, enquanto o inimigo apresentar perigo ao Estado a pena continuará sendo aplicada.
3) Meios de prova: No Direito Penal do inimigo, o principal meio de prova é a confissão, que pode ser obtida com a utilização de tortura.
4) Fortalecimento dos poderes de polícia: no Direito Penal do Inimigo há uma ampliação dos poderes da polícia. O Judiciário irá atuar posteriormente, para verificar se houve ou não excessos. A polícia possui autonomia.
Discorra sobre a terceira velocidade do Direito Penal.
No Direito Penal de primeira velocidade há uma ampla garantia de direitos, por isso ele é mais lento, porém, há prisão;
O Direito Penal de segunda velocidade é rápido, contudo, não há prisão, pois ele visa à despenalização.
O Direito Penal do inimigo é considerado a terceira velocidade do Direito Penal porque aplica a pena de prisão (até mesmo a perpétua) e, ao mesmo tempo, é extremamente rápido, pois não há respeito aos direitos e garantias fundamentais.
O Direito Penal do Inimigo é aplicado no Brasil?
O art. 5º da CRFB, ao consagrar o princípio da igualdade, proíbe que se divida os seres humanos em dois grupos: cidadão e inimigos. Ademais, há proibição de tortura, garante-se a ampla defesa e o contraditório, entre outras garantias processuais. Desta forma, formalmente o Direito Penal do inimigo não é permitido no Brasil.
Contudo, informalmente, o Direito Penal do inimigo é aplicado no Brasil, a exemplo dos casos de chacinas cometidas por grupo de extermínio; de tortura praticada por policiais etc.
Aqui, surge o DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO que engloba os crimes cometidos na clandestinidade por agentes públicos, mas que não entram nas estatísticas criminais, contando muitas vezes com o apoio do próprio Poder Judiciário.
Discorra sobre a quarta velocidade do Direito Penal.
Criação do penalista argentino Daniel Pástor, também chamada de neopunitivismo (nova forma de punir) ou panpenalismo (direito penal total/absoluto). É um Direito Penal mais arbitrário que o Direito Penal do inimigo, pois ignora os princípios da reserva legal e da anterioridade. Aqui, o crime é criado após a prática da conduta.
A quarta velocidade será aplicável aos antigos Chefes de Estado pela prática de crimes de guerra. A competência será dos tribunais de exceção (ad hoc), já que são tribunais criados após a prática do fato e julgam fato determinado, violando claramente o princípio do juiz natural.
Igualmente, é um Direito Penal que viola o sistema acusatório, eis que as figuras de acusação, defesa e julgador são feitas pela mesma pessoa, não há separação.
Ex.: Julgamento de Nuremberg (1945-1949), responsável por apurar e julgar os crimes nazistas durante a Segunda Guerra Mundial; TPI (Tribunal Penal Internacional).
O que é a quinta velocidade do Direito Penal?
No Brasil, principalmente em razão dos meios eletrônicos, começa-se a falar em quinta velocidade do Direito Penal, que se caracteriza pela a presença maciça de agentes de segurança pública nos locais públicos, de forma a inibir qualquer tipo de criminalidade.
Segundo Masson, não deve ser considerada uma velocidade do Direito Penal, não possuir relação com a ideia de Silva-Sanchez.
