8. Virksomhedsoverdragelse i rekonstruktion

Question 1

Hvad er en virksomhedsoverdragelse?

Answer 1

Virksomhedsoverdragelse = overdragelse til eje af S’ igangværende virksomhed.
- Leje, leasing og pantsætning opfylder ikke kravet.
En overdragelse kan begrænses til en del af virksomheden, der bevarer sin identitet, og som udgør en økonomisk enhed, der er organiseret mhp. udøvelse af en økonomisk aktivitet

Question 2

Hvor reguleres reglerne om virksomhedsoverdragelse?

Answer 2

Reguleres ikke i nærmere i KL. Kan gennemføres som salg til TM eller som en datter- eller søsterselskabsmodel.

Question 3

Hvad er de væsentligste forskelle mellem en virksomhedsoverdragelse i og uden for rekonstruktion?

Answer 3

Offentligheden omkring rekonstruktionsbehandlingen. Rekonstruktionsforslaget skal indeholde oplysninger om:

• Overdragelsessummen
• Aktiver
• Passiver
• Gensidigt bebyrdende aftaler
• Erhververen

Question 4

Er en virksomhedsoverdragelse en omstødelig disposition?

Answer 4

UP: Nej, en virksomhedsoverdragelse kan ikke omstødes.
- Der kan i udenretlige rekonstruktioner, særligt ifbm. søsterselskabsmodellen, opstå spørgsmål om omstødelse, hvor de sunde aktiver sælges over i et selskab, der ikke er et datterselskab, men helt eller delvist har samme ejerkreds som det sælgende selskab.

Question 5

Hvilken betydning har offentligheden og gennemsigtigheden i en indenretlig virksomhedsoverdragelse for virksomheden?

Answer 5

indebærer, at den kriseramte virksomheds værdi ofte dykker ganske dramatisk ift. en overdragelse, der gennemføres som led i en udenretlig rekonstruktion.
- Disse ulemper kan begrænses, såfremt der gennemføres en datterselskabsmodel offentligheden og gennemsigtigheden rammer den kriseramte virksomhed og salget til datterselskabet, mens der kan videreføres en ”normal” drift i datterselskabet – kreditorerne fyldestgøres så gennem et efterfølgende salg af datterselskabet

Question 6

Hvad forstås ved datterselskabsmodellen? (Hafnia-modellen)

Answer 6

Karakteriseret ved, at et selskabs levedygtige del udskilles og nedskydes/overdrages til et 100 % ejet datterselskab. Aktiviteten skydes ned i et nystiftet/eksisterende datterselskab

Question 7

Hvordan sker overdragelsen ved en datterselskabsmodel?

Answer 7

Overdragelsen vil typisk ske ved enten;

• Apportindskud, eller
• Ved at det kriseramte selskab vederlægges med aktier, kontanter eller ved udstedelse af et gældsbrev.

Question 8

Hvad sker der med den kriseramte virksomhed efter overdragelsen ved en datterselskabsmodel?

Answer 8

Det er forventningen med nedskydningen, at aktierne stiger i værdi i takt med, at datterselskabet drifter.

• Umiddelbart efter nedskydningen må det kriseramte selskab imidlertid forventes at være eller hurtigt blive insolvent og på den baggrund anmode skifteretten om RK eller alternativt indgive egen konkursbegæring.
• Aktierne i datterselskabet vil her blive søgt realiseret til TM til en værdi, der i bedste fald isoleret set overstiger nettoværdien af de nedskudte aktiver.

Question 9

Hvem har beslutningskompetencen fsva. beslutning om at overdrage en virksomhed ved datterselskabsmodellen?

Answer 9

Uenighed i retslitteraturen om, hvorledes beslutningen om at nedskyde de levedygtige dele af virksomheden i et datterselskab, kan træffes af bestyrelsen alene eller kræver generalforsamlingens samtykke

• Praksis; kan antages at støtte synspunktet om, at nedskydning kan ske ved en bestyrelsesbeslutning.
• Spørgsmålet er uafklaret.

Question 10

Hvordan/Hvornår oprettes det datterselskab, der skal anvendes ifbm. datterselskabsmodellen?

Answer 10

Såfremt selskabet forud for nedskydningen har anmodet om RK, vil det ifølge SL § 24, stk. 2, ikke ære muligt for selskabet at stifte et nyt selskab (datterselskab).
- Nedskydning vil efter indledningen af RKB alene kunne ske, såfremt det nødlidende selskab har et eksisterende (tomt) datterselskab, virksomheden kan nedskydes i, eller såfremt der tilkøbet et skuffeselskab til brug herfor.

Question 11

Beskriv det tidspres, en virksomhed i krise er under, når der skal udføres en datterselskabsmodel

Answer 11

Virksomhedens økonomiske situation, bevirker som oftest, at virksomhedsoverdragelser i insolvenssituationen adskiller sig fra ”normasituationen”

Overdragelsen er underlagt et betydeligt tidspres

• Virksomheden kan kun føres videre i et begrænset tidsrum
• Virksomhedens værdi vil falde betydeligt, hvis driften stopper

Question 12

Beskriv de konsekvenser tidspresset ifbm. en datterselskabsmodel ofte vil have for overdragelsesaftalen.

Answer 12

Tidspresset vil ofte have stor indflydelse på kataloget af ansvarsfraskrivelser fra det kriseramte selskabs side:

• Ifbm. virksomhedsoverdragelser uden for insolvenssituationen vil sælger normalt ved hjælp af en due diligence-undersøgelse kunne ”vælte” en del af ansvaret over på køber, idet køber i udgangspunktet ikke kan rejse krav mod sælger for forhold, som korrekt og fyldestgørende har æret fremlag og er belyst under due diligence-undersøgelsen
• Ansvarsfraskrivelsen er endvidere begrundet i værdien af de afgivne garantier fra det kriseramte selskab.

Question 13

Hvilken status vil datterselskabets mangelskrav have i en senere konkurs for 1) udenretlige rekonstruktioner og 2) indenretlige rekonstruktioner?

Answer 13

Nedskydning uden for RK –> datterselskabets mangelskrav er § 97
Nedskydningen inden for RK –> datterselskabets mangelskrav er § 94.
- Der er i prisfastsættelsen dog ofte taget højde for eventuelle mangelskrav.
- Typisk aftalt at datterselskabet overtager aktiverne som disse er og forefindes pr. overtagelsesdagen.
- Aftalt at datterselskabet alene kan rette krav mod det kriseramte selskab for mangler ved de nedskudte aktiver, såfremt manglerne kan henføres til vanhjemmel, eller i det omfang aktiverne ikke måtte være frie og ubehæftede

Question 14

Hvilken særlig lovgivning finder anvendelse ifbm. virksomhedsoverdragelser?

Answer 14

Virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf.
- Finder anvendelse uanset nedskydningen sker som led i en udenretlig eller indenretlig RK.

Question 15

I hvilket omfang indtræder erhververen af virksomheden i en datterselskabsmodel i det kriseramte selskabs ansættelseskontrakter?

Answer 15

Erhververen indtræder alene i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på erhvervelsestidspunktet.
- Det vurderes efter de almindelige ansættelsesretlige regler, hvorvidt ansættelsesforholdet bestod på overdragelsestidspunktet.

Ikke tilstrækkeligt, at lønmodtageren er opsagt forinden overdragelsen lønmodtageren skal være definitivt fritstillet, førend erhververen ikke overtager rettighederne/forpligtelserne med denne lønmodtager

Question 16

Hvilken ret har erhververen ifbm. en datterselskabsmodel, hvor overdragelsesaftalen ikke regulerer forholdet mellem overdrageren og erhververen ifbm. ansættelsesforhold?

Answer 16

I tilfælde, hvor overdragelsesaftalen ikke regulerer forholdet mellem overdrageren og erhververen, har erhververen iht. praksis en regresret ift. lønmodtagerkrav optjent før overdragelsen.
- Såfremt intet andet er anført i overdragelsesaftalen, vil erhververen i det indbyrdes forhold mellem erhververen og overdrageren alene hæfte for krav opstået efter overdragelsen.
der bør ske intensiv regulering i overdragelsesaftalen

Question 17

Er en virksomhedsoverdragelse en saglig begrundelse for opsigelse af en medarbejder?

Answer 17

En virksomhedsoverdragelse er ikke i sig selv en saglig begrundelse for at opsige en medarbejder.
Dog kan medarbejderen opsiges, hvis dette er rimeligt begrundet i virksomhedens økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager

Question 18

Kan der ske debitorskifte uden kreditors samtykke i en virksomhedsoverdragelse?

Answer 18

Debitorskifte kan som regel ikke ske uden kreditors samtykke.

• Udenretlig RK: gensidighedsforholdet i gensidigt bebyrdende aftaler må respekteres under en virksomhedsoverdragelse til et datterselskab.
• Indenretlig RK: særregler om gensidigt bebyrdende aftaler, der giver mulighed for tvungent debitorskifte i virksomhedsoverdragelser

Question 19

Hvilken måde kan sælgeren og erhververen af en virksomhed forsøge at ”gennemtvinge” et debitorskifte?

Answer 19

Sælger og erhverver vil ofte blot sende meddelelse til MK om overdragelsen uden at anmode om debitorskifte, og her håbe på, at kreditor vedbliver med at opfylde sin del af aftalen til erhververen. Juridisk usikker situation

Question 20

Kan der ske leasingaftaler overdrages ifbm. en virksomhedsoverdragelse?

Answer 20

Leasingaftaler kan videreføres i indenretlige RK uden leasinggivers accept. Endvidere består muligheden for efterfølgende at træde tilbage fra aftalen.

Udenretlige RK: leasinggivere er en samarbejdspartner/kreditor, der kan give anledning til udfordringer i relation til datterselskabets overtagelse af aktiviteten i et kriseramt selskab.

• Overdragelse kræver samtykke
• Hvis leasingaftalen vedrører hele det kriseramte selskabs produktionsapparat muligt at virksomheden ikke vil kunne videreføres uden disse leasingaftaler.

Question 21

Vil selskabets tilbagebetalingskrav/udbetalingskrav vedrørende deposita, ristorno mv. normalt være en del af de aktiviteter, der nedskydes ifbm. datterselskabsmodeller?

Answer 21

Selskabets tilbagebetalingskrav/udbetalingskrav vedrørende deposita, ristorno mv. omfattes sjældent af den del af et selskabs aktiviteter, der nedskydes ifbm. datterselskabsmodeller.

• Disse krav udgør ofte en likviditetsmæssig belastning for datterselskabet.
• Kravene vil ikke i solvenssituationen være kurs 100 værd –> kan være vanskeligt at værdisætte kravene.

Question 22

Vil selskabets debitorporteføljen normalt blive nedskudt ifbm. datterselskabsmodellen?

Answer 22

Den kriseramte virksomheds debitorportefølje vil i mange situationer bliv nedskudt i datterselskabet.

• Færre indsigelser fra debitorerne end hvis de blev i selskabet, der bliver erklæret konkurs.
• Vil normalt blive overdraget til en lavere kurs

Question 23

Hvad bør man være opmærksom på vedr. sikringsakter ifbm. nedskydning i et datterselskab?

Answer 23

Hvor aktiviteten og eventuelt debitorporteføljen overdrages fra et insolvent eller et insolvenstruet selskab bliver det – for at sikre sig mod det kriseramte selskabs aftaleerhververe i god tro og kreditorer – især relevant for datterselskabet at iagttage relevante sikringsakter.
- Datterselskabet må foretage den fornødne sikringsakt for hver enkelt aktiv de modtager.

Dog: særregel i gældsbrevslovens § 31, stk. 5, hvorefter datterselskabet opnår omsætnings- og kreditorbeskyttelse over for det kriseramte selskabs aftaleerhververe i god tro og kreditorer alene i kraft af virksomhedsoverdragelsen

Question 24

Kan immaterielle rettigheder overdrages ifbm. en virksomhedsoverdragelse?

Answer 24

UP: det kriseramte selskab har adgang til at overdrage sine immaterielle rettigheder.

• U: ophavsretslovens § 56, stk. 2, hvorefter ophavsmanden samtykke kræves til en virksomhedsoverdragelse, medmindre overdragelsen er sædvanlig eller åbenbart forudsæt (udenretlig KR)
• I indenretlig RK er mulighederne for overdragelse bedre.

Question 25

Kan det kriseramte selskab overdrage immaterielle rettigheder, de ikke besidder den fulde rettighed over?

Answer 25

Det kriseramte selskab besidder ikke den fulde immaterielle rettighed (fx licensret) –> alene begrænset ret til brug af en andens immaterialret
UP: sådanne licenser kan ikke videreoverdrages uden licensgivers samtykke ifbm. nedskydningen af aktiviteten

Question 26

Skal der ske værdiansættelse af selskabets aktiviteter ved datterselskabsmodellen? Hvilke risici er der herved?

Answer 26

Ved overdragelse af aktiviteter fra ét selskab til et anden skal naturligvis fastsættes en købesum, og dette også ifbm. datterselskabsmodellen, da der flyttes værdier fra én juridisk person til en anden.

• Indenretlig RK: risikoen ved forkert værdiansættelse begrænset. Indenretlige virksomhedsoverdragelser kan ikke omstødes.
• Udenretlig RK: ikke stor risiko ved værdiansættelse ifbm. datterselskabsmodellen da aktivernes værdi ligger stadig reelt hos moderselskabet.
• Hvis køber er uafhængig TM er formodningen, at overdragelsen sker til markedspris.

Question 27

Beskriv søsterselskabsmodellen (Fugl Phønix-modellen)

Answer 27

Et selskabs levedygtige del udskilles og overdrages til et søsterselskab.
- Søsterselskabet kan fx være et af de af det kriseramte selskabs moderselskabs 100 % ejede datterselskab.

I denne situation er det aktionærerne i det kriseramte selskab, der stifter et nyt selskab/benytter sig af et eksisterende selskab, mens det i datterselskabsmodellen er det kriseramte selskab selv, der stifter et nyt selskab.
Vederlæggelsen kan ikke ske i form af aktier i det modtagne selskab, men alene ved kontanter eller udstedelse af gældbrev – typisk kombineret med hel eller delvis overtagelse af gæld på leasede og/eller pantsatte aktiver

Question 28

Nævn de væsentligste forskelle på værdiansættelse ved hhv. søster- og datterselskabsmodellen

Answer 28

Afgørende forskel på de to modeller –> de sunde aktiver i søsterselskabsmodellen flyttes definitivt ud fra det kriseramte selskabs og dets kreditorers rækkevidde.

• Værdiansættelsen bliver derfor et afgørende tema ved anvendelse af denne model, idet en for lav værdiansættelse vil komme kreditorerne i det kriseramte selskab til skade
• Centralt at sikre sig at der ikke sker en forskydning kreditorerne imellem, hvilket kan være tilfældet, uanset at værdiansættelsen i sig selv er korrekt (udenretlige RK)
• Det er going concern værdier og ikke konkursværdier, der skal lægges til grund.
• For lav værdiansættelse gaveelement efter KL § 64 –> omstødelse ifbm. konkurs.

Question 29

Hvordan sikres det i søsterselskabsmodellen, at virksomhedsoverdragelsen ikke er omstødelig ifbm. værdiansættelsen?

Answer 29

uafhængig TM, der tager sit UP i going concern –> værdien kunne lægges til grund ved anvendelse af søsterselskabsmodellen.

Lægges der ikke going concen værdier til grund –> risiko for omstødelse og ledelses- og rådgiveransvar.