Seminar 8 - Udbud til offentligheden & Selvfinansiering

Question 1

Må anpartsselskaber udbyde anparter til offentligheden? Og hvad er hjemlen?

Answer 1

NEJ, anpartsselskaber må ikke udbyde selskabets anparter til offentligheden, jf. SEL § 1, stk. 3.

Question 2

Hvad er udbud til offentligheden defineret som? Og hvad er hjemlen?

Answer 2

Der er således tale om en meget bred definition, hvor det kendetegnende er, at de potentielle investorer får tilstrækkelige oplysninger til at kunne træffe beslutning om køb eller tegning, jf. kapitalmarkedslovens § 3, nr. 21.

Question 3

Hvad er privat udbud defineret som?

Answer 3

Ved privat udbud, er det typisk til en snæver kreds af udvalgte investorer.

Question 4

Hvad er de to typer af offentlige udbud?

Answer 4

• Open offer, hvor enhver får mulighed for at tegne/købe værdipapirer
• Rigt issue (rettighedsemission), hvor der udstedes tegningsretter til de eksisterende kapitalejere, som kan udnyttes eller sælges.

Question 5

Er der prospektpligt ved optagelse til offentlig handel?

Answer 5

Såvel udbud til offentligheden som optagelse til offentlig handel udløser prospektpligt. Udstederen kan derfor med fordel udarbejde ét prospekt, som opfylder begge formål.

Question 6

Hvad er et prospekt?

Answer 6

Et prospekt er et dokument, der skal indeholde de oplysninger, der er nødvendige for, at investorerne og deres investeringsrådgivere kan foretage et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater og fremtidsudsigter, jf. kapitalmarkedslovens § 12, stk. 1.

Question 7

Prospektbekendtgørelsen indeholder en række undtagelser til prospektpligten, hvoraf de vigtigste undtagelser er følgende?

Answer 7

• Udbud af værdipapirer, der udelukkende er rettet til kvalificerede investorer, jf. nærmere definitionen heraf i prospektbekendtgørelsen § 2,
• Udbud af værdipapirer, der er rettet til færre end 150 fysiske eller juridiske personer pr. land inden for eu/eøs, som ikke er kvalifi¬ cerede investorer (private placement),
• Udbud af værdipapirer, der er rettet til investorer, som erhverver værdipapirer for i alt mindst 100.000 euro pr. investor for hvert særskilt udbud, eller hvis pålydende pr. værdipapir beløber sig til mindst 100.000 euro.

jf. § 16, stk. 1:

Question 8

Hvad består et prospekt af?

Answer 8

• et registreringsdokument,
• en værdipapirnote og
• et resumé.

Question 9

Hvad er en verifikation af prospektet?

Answer 9

Verifikationsadvokaten afprøver rigtigheden af erklæringerne i prospektet og medgiver en verifikationserklæring.

Question 10

Hvor lang tid er et prospekt gyldigt? Og hvad er hjemlen?

Answer 10

Et prospekt skal godkendes af Finanstilsynet, og er gyldigt i 12 måneder fra godkendelsen, jf. prospektbekendtgørelsens § 25.

Question 11

Skal et prospekt godkendes af Finanstilsynet?

Answer 11

JA!

Question 12

Er der fri bevægelighed for prospekter i EU?

Answer 12

Med prospektdirektivet er der skabt »fri bevægelighed« for prospekter inden for eu (det europæiske prospektpas). Et prospekt, der er godkendt i én medlemsstat, skal derfor anerkendes i de øvrige medlemsstater.

Question 13

Skal et dansk selskab, der ønsker at udbyde værdipapirer til offentligheden i en anden EU-stat først have prospektet godkendt af finanstilsynet?

Answer 13

Ja, Et dansk selskab, der ønsker at udbyde værdipapirer til offentligheden i en anden EU-stat, skal først have et prospekt godkendt af Finanstilsynet. Når prospektet er godkendt, kan det anvendes til udbud til offentligheden eller optagelse til handel i enhver medlemsstat, jf. nærmere artikel 17 i prospektdirektivet.

Question 14

Gælder selvfinansieringsforbuddet for ApS’er?

Answer 14

Ja.. På baggrund af moderniseringsudvalgets anbefalinger har man i Danmark i modsætning til flere andre Ευ-medlemsstater valgt at overimplementere direktivet (gold-plating), således at forbuddet af hensyn til retsenhed mellem aktie- og anpartsselskaber også gælder for anpartsselskaber.

Question 15

Gælder selvfinansieringsforbuddet udenlandske datterselskaber?

Answer 15

Det klare udgangspunkt må være, at forbuddet mod selvfinansiering i selskabslovens § 206, stk. 1, alene finder anvendelse på danske kapitalselskaber og ikke kan udstrækkes til udenlandske datterselskaber af sådanne danske kapitalselskaber.

Question 16

Hvad er betingelserne for et selskab lovligt kan yde selvfinansiering?

Answer 16

Betingelserne for, at et selskab lovligt kan yde selvfinansiering, er ifølge selskabslovens § 206, stk. 2, jf. §§ 206, stk. 3, og 207-209:
• at selskabets centrale ledelsesorgan skal udarbejde en skriftlig redegørelse herom,
• at generalforsamlingen skal godkende selvfinansieringen på grundlag af redegørelsen,
• at der skal foretages en kreditvurdering af modtagerkredsen,
• at selvfinansieringen skal ske på sædvanlige markedsvilkår, og
• at selvfinansieringens størrelse skal være forsvarlig og kun må bestå af beløb, der kan udloddes som ordinært udbytte.

Question 17

Er reglerne om kapitalafgang (udbytte) lex specialis ift. selvfinansieringsforbuddet?

Answer 17

Ja.

Question 18

Hvad er ulempen for banken ved debt push down?

Answer 18

En af ulemperne er, at banken har en dobbelt eksponering fra det tidspunkt, hvor lånet til målselskabet udbetales og indtil akkvisitionslånet til køberselskabet tilbagebetales.

Question 19

Hvad er covenants?

Answer 19

Forpligtelser til at foretage visse dispositioner eller afstå fra at foretage visse dispositioner.

Question 20

Hvad er retsvirkningen ved overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet?

Answer 20

Subjektet er det selskab, der yder den ulovlige selvfinansiering. Modtager skal betale beløb tilbage + renter.

Question 21

Er der strafansvar for overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet? Og hvad er hjemlen?

Answer 21

For selskabet er overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet sanktioneret med strafansvar, jf. selskabslovens § 367, stk. 1. 5% af hovedstolen.

Question 22

Hvad omhandlede Mike Trelleborgsagen?

Answer 22

Ifaldt et prospektansvar for ledelsen. Gruppesøgsmål mod ledelsen. Prospektet var ikke retvisende. Fordi der ikke var foretaget verifikationsprocedure, så forelå der ansvar for ledelsen.

Question 23

Hvad omhandlede O.W. Bunker-sagen?

Answer 23

Man mener, at spekulationsdelene med olien burde være opfyldt. Kan ifalde et prospektansvar.

Question 24

Hvad er fordelene ved privat udbud?

Answer 24

• Udbuddet udløser ikke prospektpligt
• Et privat udbud kan gennemføres hurtigt (eksempelvis i form af bemyndigelse til ledelsen)
  o Privat udbud er billigere og hurtigere
  o Investor får mere indflydelse

Question 25

Kan du nævne et eksempel på et privat udbud?

Answer 25

o Nykredit eksempel – pensionskasser som lavede et private placement (privat udbud).
 De skulle først børsnoteres – pensionskasser havde købt aktier under aktieemission
• De lavede derfor et privat udbud og undgik alle de omfattende regler.

Question 26

Har prospekter eksterritorial virkning?

Answer 26

Ja, Uden for de danske grænser. Fri bevægelighed

Question 27

Hvor findes reglerne om prospekter nu?

Answer 27

Før KML § 10, stk. 2 - Investor skal kunne foretage et velbegrundet skøn
- Prospektregler er nu harmoniserede i prospektdirektivet og prospektforordningen

Question 28

Hvad siger § 206, stk. 1?

Answer 28

”Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab, jf. dog stk. 2 og §§ 213 og 214.

Question 29

Hvad er formålet med bestemmelsen i § 206, stk. 1 om selvfinansieringsforbud?

Answer 29

Målselskabet/target må ikke deltage i finansieringen af sin genovertagelse til ugunst for selskabets kreditorer

Question 30

Har selvfinansieringsforbuddet eksterritorial virkning for moderselskaber?

Answer 30

• Moderselskab
  o Eksterritorial virkning - ja?
  o Styrelsen mener at begrebet moderselskab skal fortolkes i overensstemmelse med moderselskabsbekendgørelsen vedrørende SEL § 211
  o Henrik Kure mener at begrebet alene bør vedrøre danske moderselskaber, jf. SEL begrebsanvendelse

Question 31

1

Answer 31

1

Question 32

Hvad omhandler PFA-sagen (U2007.2600H)?

Answer 32

Østre Landsret har ved dommen i u 2007.2600 h (PFA-sagen) bekræftet styrelsens fortolkning. Landsretten fandt, at en pantsætning foretaget af et fransk datterselskab til sikkerhed for erhvervelse af anparter i det danske moderselskab var i strid med det danske forbud mod selvfinansiering.

Det er derfor bekræftet, at selvfinansieringsforbuddet har eksterritorial virkning.

Question 33

Hvad siger SL § 210?

Answer 33

• § 210. Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog §§ 211-214.

Question 34

I forhold til udbyttebetalingen i forbindelse med et debt push down, hvilke 2 betingelser skal man huske at overholde?

Answer 34

• Krav om overholdelse af selskabsretlige krav til udbytteudlodningen, jf. § 180, stk. 2
• Krav om ledelsen finder udbytteudlodningen finder det forsvarligt, jf. SEL § 182, stk. 3

Question 35

Er aktiepant i strid med selvfinansieringsforbuddet?

Answer 35

Aktiepant er ikke i strid med selvfinansieringsforbuddet. Også kaldet styringspant – kontrol med selskabet.

Question 36

Hvad er forskellen mellem kontraktuel og strukturel efterstillelse?

Answer 36

• Kontraktuelle efterstillelse
  o To låndgivere – en långivere erklærer at være efterstillet.
• Strukturelle efterstillelse
  o Struktur – som eks. Debt push down. Bank der låner direkte ned i target er bedre stillet, end dem der låner til BIDCO, da target genererer cash flow og har aktiver. BIDCO får kapital fra udlodninger fra target.

Question 37

Er det i strid med selvfinansieringsforbuddet hvis moderselskabet påtager sig covernants?

Answer 37

• Erhvervsstyrelsen siger, at det kan være i strid med selvfinansieringsforbuddet hvis et moderselskab påtager sig convernants. Henrik Kure diskutere det.

Question 38

Hvordan udføres debt push down?

Answer 38

• Step 1: Banken yder et lån til køber, som anvender provenu til betaling af købesum for kapitalandele i målselskab
• Step 2: Køber beslutter i forlængelse heraf på en generalforsamling at udskifte ledelsen i målselskabet samt eventuelt implementere bemyndigelse til ledelsen til udlodning af udbytte (SEL § 182, stk. 2)
• Step 3: Målselskabet optager et lån hos købers bank til finansiering af udbytteudlodning
• Step:4: Udlodning fra målselskab til køber foretages under iagttagelse af SEL’s krav
• Step 5: Køber anvender udbyttet til at tilbagebetale lånet under step 1

Question 39

Er der en grænse for, hvornår det giver mening at lave et udbud til offentligheden? Og hvorfor?

Answer 39

o Følge corporate governance regler.
o Meget arbejde ift. oplysningspligten / informationsforpligtelsen.
o 100-200 mio. før det giver mening for et udbud til offentligheden.

Question 40

Gælder selvfinansieringsforbuddet for aktivkøb?

Answer 40

Konkret vurdering:
o Det kommer an på.
 Aktiver ud af et selskab, så finder det ikke anvendelse
 Det kræver det er kapitalandele

Question 41

Ift. forbindelseskravet - gælder selvfinansiering også for efterfølgende finansiering?

Answer 41

Ja. Vurdering: Er selvfinansieringen en del af finansieringsplanen ved erhvervelsen af selskabet?

• Jan Schans indkalkulerer et tidsmæssigt aspekt: desto længere tid desto større formodning for at der ikke er tale om selvfinansiering

Question 42

o Kan man reparere på ulovlig selvfinansiering efterfølgende (SEL §§ 207-209)?

Answer 42

Tilbagebetaling, men fortsat straf for subjektet.