Häufige Fragen im Öffentlichen Recht

Question 1

Beschreiben Sie die wesentlichen Charakteristika des deutschen Wahlsystems auf Bundesebene!

Answer 1

In Deutschland findet das sog. personalisierte Verhältniswahlrecht Anwendung. Dieses System enthält Elemente der Mehrheitswahl und der Verhältniswahl. Bei einer Verhältniswahl bildet die Zusammensetzung des Parlaments den jeweiligen Stimmenanteil ab. Der Wähler kann dabei regelmäßig nur für eine bestimmte Liste/Partei stimmen, die dann so viele Sitze erhält, wie es ihrem Anteil an den Gesamtstimmen entspricht. Dieser Aspekt wird in Deutschland bei der Bundestagswahl durch die Zweitstimme realisiert. Die Zweitstimme ist also eigentlich „wichtiger“ als die Erststimme.

Den Gegenbegriff zur Verhältniswahl bildet das System der Mehrheitswahl, welches etwa in England gilt. Dort wählt man nach Wahlkreisen einen Direktkandidaten. Es gilt also das Prinzip „the winner takes it all“, denn der zweitplatzierte Kandidat zieht nicht ins Parlament ein. Das deutsche Wahlrecht enthält mit der Erststimme einen Aspekt der Direktwahl/Mehrheitswahl.

Question 2

Was sind sog. Überhang- und Ausgleichsmandate? Was versteht man unter dem Effekt des negativen Stimmgewichts?

Answer 2

Sofern eine Partei über die Direktwahl (Erststimmen) mehr Wahlkreise „zieht“ und damit mehr Sitze erhält als ihr eigentlich nach der Verhältniswahl (d. h. ihrem prozentualen Anteil an Zweitstimmen) zustünden, werden Überhangmandate gebildet. Somit können die Erststimmen im Einzelfall durchaus ausschlaggebend sein. Die bisherige Ausgestaltung der Regelungen des Bundeswahlgesetzes zu den Überhangmandaten war insofern verfassungswidrig, als in bestimmten Sonderkonstellationen der „Effekt des negativen Stimmgewichts“ aufkommen kann. S. hierzu BVerfG, JuS 2008, 1112: „§ 7 Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 des Bundeswahlgesetzes verletzt die Grundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit der Wahl, soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann.“ Im September 2011 hat der Bundestag daher eine Reform des Wahlrechts verabschiedet, aber auch gegen diese Neufassung wurde bereits erfolgreich Verfassungsbeschwerde eingelegt (hierzu BVerfG, NVwZ 2012, 1101). Im Oktober 2012 haben sich daraufhin die Bundesparteien auf eine erneute Reform geeinigt, die nun seit Mai 2013 in Kraft ist (Stand: Mai 2020). Die Reform kann u. a. zu einer erheblichen Vergrößerung des Bundestages durch sog. Ausgleichsmandate (vgl. § 6 BWahlG n. F.) führen. Durch die Ausgleichsmandate werden die durch Überhangmandate bewirkten Verzerrungen entsprechend dem Zweitstimmenanteil ausgeglichen. Der aktuelle 20. Bundestag (seit Oktober 2021) hat 736 Abgeordnete

Question 3

Was sind die Voraussetzungen dafür, ein Staat zu sein?

Answer 3

Nach der Drei-Elemente-Lehre Georg Jellineks bedarf es dazu eines Staatsgebiets, eines Staatsvolks und einer effektiven Staatsgewalt (Souveränität).

Question 4

Wie ist die Landesverwaltung aufgebaut?

Answer 4

Zunächst ist zwischen mittelbarer und unmittelbarer Staatsverwaltung zu differenzieren: Um mittelbare Staatsverwaltung handelt es sich, wenn der Staat Verwaltungsaufgaben nicht selbst durch seine Behörden, sondern durch Dritte wahrnehmen lässt (beispielsweise durch Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts) und diese mit Selbstverwaltung ausstattet. Ebenfalls ein Fall der mittelbaren Staatsverwaltung ist die Beleihung.

Wenn der Staat hingegen selbst durch seine Behörden handelt, spricht man von unmittelbarer Staatsverwaltung. Die Behörden gliedern sich (in hierarchischer Reihenfolge) auf in (s. etwa §§ 2 ff. LOG NRW):

• Oberste Landesbehörden, z. B. die Ministerien (bzw. genauer: der/die Minister/in)
• Landesoberbehörden, z. B. das LKA
• Landesmittelbehörden, z. B. die Bezirksregierung
• Untere Landesbehörden, z. B. Kreispolizeibehörden, Landrat „als untere Landesbehörde“.

Question 5

Steht dem Bundespräsidenten bei der Ausfertigung von Gesetzen ein formelles Prüfungsrecht zu?

Answer 5

Da Art. 82 GG den Präsidenten dazu verpflichtet, die „nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen“ Gesetze auszufertigen, wird ihm allgemein ein formelles Prüfungsrecht zugebilligt.

Question 6

Hat der Präsident die Kompetenz, die materielle Rechtmäßigkeit eines Gesetzes zu prüfen?

Answer 6

Die Antwort kann sich nur aus den Vorschriften der Verfassung ergeben. Art. 82 GG bezieht sich systematisch und auch dem Wortlaut nach nur auf das Verfahren und gibt damit keine Antwort. Auch die historisch schwächere Position im Gegensatz zum Reichspräsidenten nach der WRV und der Amtseid nach Art. 56 GG sind letztlich Zirkelschlussargumente. Für ein Prüfungsrecht spricht die Bindung des Präsidenten an das GG über Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. Die wohl h. M. sieht das materielle Prüfungsrecht des Bundespräsidenten allerdings auf evidente Verfassungsverstöße beschränkt.

Question 7

Woraus setzt sich der Rat der Europäischen Union zusammen?

Answer 7

Aus den Regierungen der Mitgliedstaaten. Daher wird er auch Ministerrat genannt.

Question 8

Wo ist der Sitz der Kommission, des Europäischen Parlaments, des Rates der EU/Mindisterrates und der Europäischen Zentralbank?

Answer 8

• Kommission: Brüssel
• Europäisches Parlament: Strasbourg (Hauptsitz), Brüssel und Luxemburg
• Rat der EU/Ministerrat: Brüssel und Luxemburg
• Europäische Zentralbank: Frankfurt a. M.

Question 9

Was sind Bundesoberbehörden?

Answer 9

Bundesoberbehörden sind solche Behörden, die einem Bundesministerium unmittelbar nachgeordnet sind, selbst aber in der Regel keine unter ihnen stehenden Behörden haben. Beispiele sind das Bundeskriminalamt, die Bundesnetzagentur, das Bundesversicherungsamt und der Bundesnachrichtendienst. Im Kontext der Corona-Pandemie ist ferner das Robert-Koch-Institut zu nennen.

Question 10

Was ist die Bundesversammlung?

Answer 10

Die Bundesversammlung ist ein Verfassungsorgan, dessen einzige Aufgabe es ist, den Bundespräsidenten zu wählen. Die Wahl regeln Art. 54 GG und das Gesetz über die Wahl des Bundespräsidenten durch die Bundesversammlung. Die Bundesversammlung besteht aus den Mitgliedern des Bundestages (als sog. geborene Mitglieder) und einer gleichen Zahl von gekorenen Mitgliedern, die von den Volksvertretungen der Länder (Landtag, Abgeordnetenhaus, Bürgerschaft) gewählt werden. Die Bundesversammlung ist damit die größte parlamentarische Versammlung der Bundesrepublik Deutschland.

Question 11

Was ist eine Republik? Ist jede Republik notwendig demokratisch?

Answer 11

Eine Republik (von lat. res publica = „öffentliche Angelegenheit“) ist eine Staatsform, bei der das Staatsvolk höchste Gewalt des Staates und oberste Quelle der Legitimität ist. Sie wird heute regelmäßig als Gegenbegriff zur Monarchie verwandt. In der Antike aber schlossen sich Republik und Monarchie noch nicht aus, sondern nur Republik und Tyrannis. Erst im Zuge der französischen Revolution hat sich unser heutiges Verständnis des Begriffs herauskristallisiert. Die Staatsform der Republik zieht nicht zwingend eine bestimmte Regierungsform oder demokratische Strukturen mit sich. So gibt es etwa auch die Volksrepublik (häufig Diktatur des Proletariats), die Räterepublik, die aristokratische Republik oder die diktatorische Republik. Der Begriff Republik bezeichnet also - als Gegensatz zur Monarchie - lediglich eine Staatsform, in der das Staatsoberhaupt nicht dynastisch, sondern über das Staatsvolk legitimiert ist; dagegen bezeichnet eine Demokratie als Gegensatz zur Diktatur ein System, in dem auch die tatsächliche Staatsgewalt vom Volk ausgeht und politische Entscheidungen nach dem Mehrheitsprinzip getroffen werden.

Question 12

Was ist ein Staatenbund?

Answer 12

Beim Staatenbund besitzen nur die einzelnen Staaten Staatsqualität, nicht aber der Staatenbund selbst. Ein Beispiel ist etwa der Zusammenschluss der Vereinten Nationen (UN).

Question 13

Enthält des Grundgesetz eine Entscheidung zugunsten der sozialen Marktwirtschaft?

Answer 13

Nach wohl h. M. und Ansicht des BVerfG ist das Grundgesetz (anders als z. B. noch die WRV) wirtschaftspolitisch neutral. Nach Ansicht des BVerfG ist die soziale Marktwirtschaft zwar eine mit dem GG konforme Wirtschaftsordnung, keineswegs aber die einzig mögliche. Die Einzelbestimmungen des GG dürften allerdings die Extrempositionen reiner Zentralverwaltungswirtschaft wie etwa in der DDR einerseits (wegen Art. 2, 9, 11, 12 und vor allem Art. 14 Abs. 1 GG) und völlig schrankenlose, reine Marktwirtschaft andererseits (insb. wegen des Sozialstaatsgebots, Art. 20, 28 GG) ausschließen. Nach Art. 15 GG, der bisher noch nie angewendet wurde, besteht zumindest theoretisch die Möglichkeit einer Verstaatlichung von Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln.

Question 14

Was versteht man unter dem sog. Parteienprivileg?

Answer 14

Parteien genießen im Gegensatz zu sonstigen Vereinigungen gemäß Art. 21 GG besondere Rechte. Insbesondere kann gemäß Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG nur das BVerfG über die Verfassungswidrigkeit einer Partei entscheiden. Bei sonstigen Vereinigungen kann dies auch ein Innenminister.

Question 15

Welche Verfassungsprinzipien bilden die Grundlage der Bundesrepublik Deutschland?

Answer 15

Bundesstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG); Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG); Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG); Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG); Republikanische Verfassung (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG).

Question 16

Handelt es sich bei Auflagen i. S. d. § 15 VersG um Auflagen und damit Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG?

Answer 16

Nein, es handelt sich bei Auflagen nach § 15 VersG um eigenständige Verwaltungsakte. Da eine Versammlung nicht genehmigungs-, sondern nur anmeldepflichtig ist, ergeht kein genehmigender Verwaltungsakt, so dass folglich auch keine Genehmigung unter Auflage erteilt werden könnte.

Question 17

Wie grenzt man eine Zusicherung von einer bloßen Auskunft ab?

Answer 17

Eine Zusicherung nach § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG liegt dann vor, wenn sich eine Behörde verbindlich verpflichtet hat, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen. Ob ein hinreichender Rechtsbindungswille vorliegt, ermittelt sich analog §§ 133, 157 BGB. Abzugrenzen ist eine Zusicherung von einer bloßen Auskunft ohne verbindlichen Inhalt. Einer solchen Erklärung fehlt der behördliche Wille zur Selbstverpflichtung und sie stellt damit nur eine informative Mitteilung über bestimmte Umstände oder rechtliche Verhältnisse dar.

Question 18

Woraus leitet sich der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch dogmatisch ab?

Answer 18

Das Rechtsinstitut ist gewohnheitsrechtlich anerkannt. Zur Begründung herangezogen werden der Rechtsgedanke der §§ 1004, 12, 862 BGB analog, Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) oder die Abwehrfunktion der Grundrechte.

Question 19

Ist die öffentlich-rechtliche GoA anwendbar, wenn ein Hoheitsträger für einen anderen Hoheitsträger handelt?

Answer 19

Grundsätzlich sind diese Regeln in einem solchen Verhältnis nicht anwendbar, da ansonsten die hoheitliche Kompetenzordnung umgangen werden könnte. Ausnahmen zu diesem Grundsatz werden in besonderen Notfällen von der Rechtsprechung teilweise anerkannt.

Question 20

Was ist ein Gerichtsbescheid?

Answer 20

Der Gerichtsbescheid kann im Verwaltungsprozess anstelle eines Urteils erlassen werden, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten aufwirft und der Sachverhalt geklärt ist, vgl. § 84 Abs. 1 VwGO. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es in einem solchen Fall nicht.

Question 21

Was ist die allgemeine Gestaltungsklage?

Answer 21

Nach einer Mindermeinung in der verwaltungsrechtlichen Literatur besteht neben der grundsätzlich anerkannten allgemeinen Leistungsklage auch eine allgemeine Gestaltungsklage. Die Notwendigkeit einer solchen Klage ergebe sich daraus, dass rechtswidrige Hoheitsakte, die kein Verwaltungsakt sind, auch kassiert werden müssten. Herangezogen wird u. a. auch der Wortlaut des § 43 Abs. 2 VwGO, der die allgemeine Gestaltungsklage auch wörtlich erwähne („seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen“). Nach der h. M. sind rechtswidrige Hoheitsakte, die keinen Verwaltungsakt darstellen, aber nichtig. Anders als Verwaltungsakte können diese nicht in Bestandskraft erwachsen. Aus diesem Grund sieht die h. M. keine Notwendigkeit für eine solche Klageart und zieht die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO heran.

Question 22

Gibt es eine Prozessstandschaft im Verwaltungsprozess?

Answer 22

Im Gegensatz zum Zivilprozess ist die gewillkürte Prozessstandschaft im Verwaltungsprozess ausgeschlossen. Eine gesetzlich geregelte Prozessstandschaft ist im Verwaltungsprozess hingegen möglich - solche Ausnahmen finden sich jedoch nur sehr selten (ein Beispiel wäre etwa § 64 Abs. 1 BundesnaturschutzG).

Question 23

Was sind die Voraussetzungen für die Vollstreckung aus verwaltungsrechtlichen Titeln?

Answer 23

Diese sind im Prinzip vergleichbar mit denen des Zivilrechts:

1. Antrag des Vollstreckungsgläubigers
2. Vollstreckungstitel (§ 168 Abs. 1 VwGO)
3. Vollstreckungsklausel (diese kann im Verwaltungsprozess jedoch gemäß § 171 VwGO entbehrlich sein)
4. Zustellung des Titels und ggf. der Vollstreckungsklausel

Question 24

Wie werden Verkehrsschilder bekannt gegeben?

Answer 24

Bei Verkehrsschildern handelt es sich um Verwaltungsakte in Form einer Allgemeinverfügung. Die allgemeinen Bekanntgabevorschriften nach § 41 VwVfG werden jedoch durch §§ 39, 45 StVO verdrängt. Das Aufstellen des Verkehrsschildes reicht demnach für die Bekanntgabe im verwaltungsrechtlichen Sinne aus. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bekanntgabe ist jedoch, dass das Schild von einem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer mit einem raschen und beiläufigen Blick erfasst werden kann (vgl. BVerwG, NJW 1997, 1021, 1022). Die Frist für die Anfechtung beginnt für einen Verkehrsteilnehmer zu laufen, wenn er zum ersten Mal auf das Verkehrszeichen trifft (s. BVerwG, NVwZ-RR 2011, 93).

Question 25

Was ist eine Meldeauflage?

Answer 25

Es handelt sich hierbei um eine präventivpolizeiliche Maßnahme, wonach eine Person sich in regelmäßigen Abständen bei einer Behörde melden muss. Für eine solche Auflage existiert keine Standardbefugnis. Insofern muss die polizeirechtliche Generalklausel herangezogen werden. Relevant werden solche Auflagen etwa, wenn Hooligans von Fußballspielorten ferngehalten werden sollen. Eine Meldeauflage ist nur dann rechtmäßig, wenn sie auf in der Vergangenheit liegende Vorfälle und eine entsprechende Gefahrenprognose gestützt werden kann. Der Rückgriff auf die Generalklausel ist im Übrigen nicht durch die Standardbefugnis zum Platzverweis versperrt, da dieser einer Person nur aufgeben kann, einen bestimmten Ort zu verlassen oder nicht mehr zu betreten.

Question 26

Was ist ein Flächennutzungsplan?

Answer 26

Der Flächennutzungsplan ist ein vorbereitender Bauleitplan (vgl. § 5 BauGB). Gegenüber dem Bürger entfaltet er grundsätzlich keine unmittelbare Rechtswirkung. Behördenintern stellt er hingegen eine bindende Vorgabe im Hinblick auf den Inhalt von Bebauungsplänen dar.

Question 27

Was ist eine Veränderungssperre?

Answer 27

Eine Veränderungssperre nach §§ 14, 16 bis 18 BauGB sichert einen in Entstehung befindlichen Bebauungsplan ab. Die Erteilung einer Baugenehmigung kann mit Verweis auf das Vorliegen einer Veränderungssperre verneint werden. Gemäß § 16 BauGB wird die Veränderungssperre als Satzung erlassen.

Question 28

Wie grenzt sich der Anwendungsbereich des Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) vom Landes-Immissionsschutzgesetz (LImSchG) ab?

Answer 28

Das BImSchG greift nur für anlagenbezogenen Immissionsschutz (z. B. Rauchausstoß einer Fabrik). Das LImSchG ist hingegen bei personenbezogenen Emissionen einschlägig (z. B. Verbrennen im Freien oder Lärm, der von Personen ausgeht).

Question 29

Was ist die sog. Konzentrationswirkung?

Answer 29

Konzentrationswirkung bezeichnet ein Prinzip im Verwaltungsrecht, wonach eine zentrale Genehmigung andere Genehmigungen bereits mit umfasst. Nach der formellen Konzentrationswirkung wird nur das förmliche Verfahren einer anderen Behörde ersetzt. Nach der materiellen Konzentrationswirkung wird ein anderes Prüfungsverfahren durch eine Genehmigung vollständig ersetzt. So ordnet beispielsweise § 13 BImSchG an, dass andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen bereits in einer Anlagengenehmigung enthalten sind, was einer formellen Konzentrationswirkung entspricht.

Question 30

Was ist die Zielrichtung der Gewerbeordnung?

Answer 30

Die Gewerbeordnung verfolgt eine doppelte Zielrichtung: Einerseits die Garantie der Gewerbefreiheit (vgl. § 1 Abs. 1 GewO) und andererseits die Abwehr potenzieller Gefahren aus dem Gewerbebetrieb. Die GewO ist damit Sonderordnungsrecht und geht mithin dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht als speziellere Regelung vor.

Question 31

Wie bestimmt man die Unzuverlässigkeit im Gewerbe- und Gaststättenrecht?

Answer 31

Unzuverlässig ist jemand, der nach dem Gesamteindruck seines bisherigen Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe bzw. seine Gaststätte künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Die Frage der Unzuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die auf objektive Tatsachen gestützt werden muss.

Question 32

Wie grenzt man den erlaubnisfreien Gemeingebrauch von einer genehmigungspflichtigen straßenrechtlichen Sondernutzung ab?

Answer 32

Gemeingebrauch liegt vor, sofern die Nutzung der Straße im Rahmen des Widmungszwecks bleibt. Gewidmet ist eine Straße in erster Linie zum Zwecke der Fortbewegung. Des Weiteren fallen allerdings auch bestimmte kommunikative Elemente in die Kategorie des Gemeingebrauchs. Die Rechtsprechung erkennt eine Erlaubnisfreiheit deshalb an, solange durch die Grundrechtsausübung keine Beeinträchtigung des widmungsgemäßen Gebrauchs ausgelöst wird. Eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung einer Straße stellt eine genehmigungspflichtige Sondernutzung dar. Wenn besondere Grundrechtsinteressen berührt sind, kann allerdings - sofern Sondernutzung vorliegt - das Ermessen für die Erteilung der Sondernutzungsgenehmigung auf Null reduziert sein (dies ist etwa bei Berührung der Kunst-, Meinungs- oder Versammlungsfreiheit denkbar).

Question 33

Gibt es eine dem § 85 Abs. 2 ZPO vergleichbare Regel im Straf- und Verwaltungsprozess?

Answer 33

Im Strafprozess findet eine Zurechnung fremden Verschuldens nicht statt, so dass etwa bei einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 44 StPO nur auf das Verschulden des Angeklagten abzustellen ist. Im Verwaltungsprozess hingegen findet § 85 Abs. 2 ZPO über die Verweisungsnorm des § 173 S. 1 VwGO Anwendung.

Question 34

Wie behandelt man die einseitige Erledigungserklärung im Verwaltungsprozess?

Answer 34

Genauso wie im Zivilprozess stellt die einseitige Erledigungserklärung im Verwaltungsprozess die konkludente Änderung der Klage in eine Feststellungsklage dar. Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur findet eine Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung der ursprünglichen Klage grundsätzlich nicht statt. Anders als im Zivilprozess zielt das Klagebegehren in der Regel also nur darauf ab, festzustellen, dass sich die ursprüngliche Klage erledigt hat. Im Einzelnen ist die Frage allerdings sehr umstritten und es gibt Sonderkonstellationen, bei denen Zulässigkeit und Begründetheit nach überwiegender Ansicht doch geprüft werden.

Question 35

Welche Funktionen hat das Vorverfahren im Verwaltungsrecht?

Answer 35

1. Rechtsschutz des Bürgers.
2. Selbstkontrolle der Verwaltung.
3. Entlastung der Gerichte.

Question 36

Wie sind Urteile des EGMR vom BVerfG zu berücksichtigen?

Answer 36

Die EMRK ist ein multilateraler völkerrechtlicher Vertrag, der durch ein Gesetz i. S. d. Art. 59 Abs. 2 GG in das innerstaatliche Recht transformiert wurde. Damit kommt der EMRK der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu. Normenhierarchisch steht die EMRK folglich unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist der EMRK allerdings aufgrund der völkerrechtlichen Verpflichtung bei der Auslegung des Grundgesetzes ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. etwa BVerfGE 63, 343; jüngst zur Verfassungsmäßigkeit des Streikverbots für Beamte BVerfG, NJW 2018, 2695). Die Vorgaben der EMRK sind somit angemessen zu berücksichtigen und schonend in die nationale Rechtsordnung einzupassen. Eine direkte Bindungswirkung besteht hingegen nicht. Dass entsprechend auch die Urteile des EGMR keine direkte Bindungswirkung entfalten, ergibt sich nach dem BVerfG neben dem normhierarchischen Argument überdies aus dem Fehlen einer mit § 31 BVerfGG vergleichbaren Regelung (so BVerfG, NJW 2011, 1931).

Question 37

Welche Funktionen erfüllt das Amt des Bundespräsidenten?

Answer 37

1. Repräsentationsfunktion: Diese Funktion besteht nach „innen und außen“. Der Bundespräsident vertritt die Bundesrepublik Deutschland nach innen gegenüber ihrem Volk sowie nach außen beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge (vgl. zu letzterem ausdrücklich Art. 59 Abs. 1 GG).
2. Integrationsfunktion: Der Bundespräsident hat eine überparteiliche Stellung und soll in der oft parteipolitisch geprägten öffentlichen Debatte eine integrierende Wirkung entfalten.
3. Kontrollfunktion: Bei der Ernennung von Beamten (Art. 61 GG), bei der völkerrechtlichen Vertretung (Art. 59 Abs. 1 GG) und der Ausfertigung von Gesetzen (Art. 82 Abs. 1 GG) obliegt dem Bundespräsidenten eine (eingeschränkte) Rechtsprüfung.
4. Reservefunktion: Der Bundespräsident soll in bestimmten, für die Bundesrepublik bedeutsamen Situationen einschreiten. So kann er z. B. bei einer gescheiterten Vertrauensfrage des Bundeskanzlers den Bundestag auflösen, Art. 68 Abs. 1 GG.

Question 38

Welchen Sinn und Zweck hat das Zitiergebot (Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG)?

Answer 38

1. Für die Exekutive: Wenn ein die Grundrechte einschränkendes Gesetz angewendet wird, soll der Rechtsanwender durch die Zitierung der eingeschränkten Grundrechte erkennen, in welchem Umfang eine Freiheitseinschränkung beabsichtigt wurde. Insofern kommt dem Zitiergebot eine Informations- und Hinweisfunktion zu.
2. Für die Legislative: Der Gesetzgeber soll „über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben“ (BVerfGE 64, 72, 79). Diese Warn- und Besinnungsfunktion stellt die Hauptfunktion des Zitiergebotes dar.

Question 39

Was sind die beiden Hauptgebiete des öffentlichen Baurechts?

Answer 39

Das öffentliche Baurecht gliedert sich in das Bauplanungsrecht und das Bauordnungsrecht. Das Bauplanungsrecht ist vornehmlich in Bundesgesetzen, nämlich dem BauGB sowie der Baunutzungsverordnung geregelt und bestimmt die flächenbezogene Frage der angemessenen Bodennutzung. Das Bauordnungsrecht ist hingegen Landesrecht und in den jeweiligen Landesbauordnungen geregelt. Es handelt sich um sog. „objektbezogenes Sicherheitsrecht“, das in erster Linie der Gefahrenabwehr dient.

Question 40

Können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts auf den Eigentumsschutz nach Art. 14 GG berufen?

Answer 40

Nach Ansicht des BVerfG können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht auf Art. 14 GG berufen, weil es insoweit an einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ fehle (BVerfGE 61, 82, 105 ff.). Das Gericht hat dies auf eine einprägsame Formel gebracht: „Art. 14 Abs. 1 GG als Grundrecht schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater“ (BVerfGE 61, 82, 108 f.).

Question 41

Was ist der Unterschied zwischen Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht?

Answer 41

Straßenrecht regelt die Rechte an der Straße, also das „ob“ der Nutzung (z. B. die Frage, ob ein erlaubnisfreier Gemeingebrauch oder eine Sondernutzung vorliegt). Das Straßenrecht ist größtenteils Landesrecht. Straßenverkehrsrecht regelt das Recht auf der Straße. Es hat damit die Art und Weise der Benutzung zum Gegenstand, also das „wie“ der Nutzung (z. B. das Aufstellen von Verkehrszeichen). Das Straßenverkehrsrecht ist Bundesrecht (StVO, StVG).

Question 42

Kann es Überschneidungen zwischen Versammlungsrecht und Straßenrecht bzw. Straßenverkehrsrecht geben? Wenn ja, wie wird eine solche Konkurrenz aufgelöst?

Answer 42

Die Durchführung einer Versammlung geht üblicherweise mit einer Straßennutzung einher, die über den Gemeingebrauch hinausgeht. Eine Nutzung über den Gemeingebrauch hinaus ist eine sog. Sondernutzung (vgl. z. B. § 18 Abs. 1 StrWG NRW), die in der Regel nur mit Sondernutzungserlaubnis der Straßenverkehrsbehörde zulässig ist. Das Erfordernis einer Sondernutzungserlaubnis und ggf. sonstige Erlaubnispflichten nach dem Straßenverkehrsrecht (z. B. § 29 Abs. 2 StVO) werden durch das Versammlungsrecht verdrängt. Das Anmeldeerfordernis (§ 14 VersG) und die Möglichkeit, Auflagen nach § 15 VersG zu erteilen, ersetzen sonstige Genehmigungsakte aus dem Bereich der Gefahrenabwehr. Das Versammlungsrecht verdrängt somit das Straßenrecht bzw. Straßenverkehrsrecht.

Question 43

Im Rahmen der Corona-Pandemie wurde eine Vielzahl von Allgemeinverfügungen und ordnungsbehördlichen Verordnungen erlassen: Wie lassen sich diese voneinander abgrenzen? Welche Vorteile bieten die Handlungsformen jeweils?

Answer 43

Zwischen der ordnungsbehördlichen Verordnung als abstrakt-generelle Regelung (durch die Exekutive und damit als Beispiels par excellence für die Gewaltenverschränkung) und der Gefahrenabwehrverfügung als konkret-individueller Regelung steht die Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) als konkret-generelle Regelung.

Während die ordnungsbehördliche Verordnung eine abstrakte Gefahr voraussetzt, ist für eine Allgemeinverfügung eine Gefahr im konkreten Fall erforderlich. Die ordnungsbehördliche Verordnung ist auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen und Adressaten ausgerichtet. Die Allgemeinverfügung betrifft einen Einzelfall und bindet in Bezug auf diesen die Allgemeinheit. Die Abgrenzung ist dabei in vielen Fällen fließend, so dass oft beide Lösungen vertretbar sind, je nachdem wie der Einzelfall konkret verstanden wird.

Vorteile der Allgemeinverfügung liegen darin, dass sie durch eine Behörde erlassen werden und aufgrund der Titelfunktion von Verwaltungsakten direkt vollstreckt werden kann. Die ordnungsbehördliche Verordnung muss im gemeindlichen Kontext hingegen grundsätzlich durch den Gemeinderat beschlossen werden, wobei dessen Vollzug eine zusätzliche Ordnungsverfügung erfordert. Der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung ermöglicht die Anfechtungsklage. Gegen die Verordnung ist (wenn landesrechtlich geregelt, z. B. seit 2019 in NRW: § 109a JustG) die Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO einschlägig, ansonsten nur eine Feststellungsklage.

Question 44

Was hat der Gesetzgeber bei dem Erlass von Verodnungen hinsichtlich des Zitiergebotes zu beachten?

Answer 44

Nach Art 80 Abs. 1 S. 3 GG müssen Rechtsverordnung ihre gesetzliche Rechtsgrundlage angeben. Sofern dies missachten wird, hat dies die Unwirksamkeit der Verordnung zur Konsequenz. Beipielhaft aus der jüngeren Vergangenheit lässt sich hier die StVO-Novelle anführen, welche am 28. 04. 2020 in Kraft trat, sich sodann jedoch wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot als verfassungswidrig herausstellte.

Question 45

Wann ist der Wesensgehalt eines Grundrechts betroffen?

Answer 45

Art. 19 Abs. 2 GG schreibt vor, dass ein Grundrecht in keinem Fall in seinem Wesensgehalt angetastet werden darf. Nach dem Sasbach-Urteil (BVerfGE 61, 82) ist der Wesensgehalt immer dann betroffen, „wenn jeglicher Störungsabwehranspruch, den die Rechtsordnung zum Schutze eines Grundrechts einräumt, materiellrechtlich beseitigt oder wenn verfahrensrechtlich verwehrt wird, ihn wirkungsvoll geltend zu machen“. Art. 19 Abs. 2 GG will in seiner Schutzrichtung dabei die Grundrechte vor einer Aushöhlung durch den einfachen Gesetzgeber und die Exekutive schützen. Dabei ist beim jeweiligen Grundrecht zu differenzieren, worin genau der Wesensgehalt besteht. Art. 19 Abs. 2 hat neben der Verhältnismäßigkeitsprüfung, welche schon weitreichend Schutz gegen übermäßige Grundrechtseinschränkungen bietet grundsätzlich nur eine nachgeordnete Funktion. Diskutiert wurde der Wesensgehalt jüngst im Rahmen von weitreichenden Einschränkungen verschiedener Grundrechte während der Corona-Pandemie (insb. der Versammlungsfreiheit).

Question 46

Trifft das Grundgesetz Regelungen über die Beschlussfähigkeit des Bundestages? Ist diese frei veränderbar?

Answer 46

Nein, das Grundgesetz trifft diesbezüglich keine Regelung. Die dazu einschlägigen Regelungen in der GOBT (§ 45 Abs. 1 GOBT, mehr als die Hälfte der Abgeordneten) gibt der Bundestag sich selbst (Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG). Daher kann er diese grundsätzlich auch frei verändern. Im Rahmen der Corona-Pandemie wurde so (befristet) eine Regelung eingeführt, welche die Anwesenheit von mehr als einem Viertel der Mitglieder ausreichen lässt, § 126a Abs. 1 GOBT.

Ohnehin bleibt ein Verstoß gegen Regelungen der GOBT, welche nur Innenrecht sui generis darstellen, für die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen grundsätzlich unbeachtlich. Selbst nach der GOBT müssen sie gerügt werden, § 46 Abs. 2 S. 1 GOBT. Etwas anderes ergibt sich nur, wenn aufgrund einer (sehr) geringen Zahl von Abgeordneten ein Verstoß gegen verfassungsunmittelbare Regelungen wie das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) in Betracht kommt.

Question 47

Welche Regelungen enthält das Grundgesetz für Notstände? Ist davon auch eine Pandemie erfasst?

Answer 47

Im Grundgesetz lässt sich nach Regelungen für den äußeren Notstand (in Form der Verteidigungsfalles, Art. 115a - 115i GG und des Spannungsfalles, Art. 80a GG) und dem inneren Notstand (bei besonderen Gefährdungen und im Katastrophenfall, Art. 35 Abs. 2 und 3 GG) unterscheiden. Im Verteidigungsfall besteht neben vereinfachter Gesetzgebung, erweiterten Kompetenzen und Grundrechtsbeschränkungen auch die Möglichkeit, dass der Gemeinsame Ausschuss anstelle von Bundestag- und Bundesrat die Gesetzgebung übernimmt, (Art. 115e Abs. 1 GG).

In Fällen des inneren Notstandes ermöglicht Art. 35 Abs. 2 und 3 GG die Unterstützung der Länder untereinander durch Polizeikräfte und Verwaltungseinrichtungen, sowie die Streitkräfte und entsprechende Weisungsbefugnisse des Bundes. Dies stellt eine gewisse Einschränkung des Föderalismus dar, ist im Vergleich zum äußeren Notstand aber deutlich milder. Weitergehende Möglichkeiten räumt Art. 91 GG (insb. mit dem weiten Weisungsrecht in Art. 91 Abs. 2 S. 3 GG) ein, wenn der Bestand oder die freiheitlich demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes einer drohenden Gefahr ausgesetzt sind.

In Fällen einer Pandemie scheidet ein äußerer Notstand regelmäßig aus, so dass die Befugnisse im Einzelfall von der Einordnung als Gefährdungslage für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Art. 35 Abs. 1 GG) oder als Naturkatastrophe (Art. 35 Abs. 3 S. 1 GG) abhängen. Bei Auswirkungen, die das Gesundheitssystem an den Rand des Zusammenbruchs bringen, lässt sich auch das Vorliegen einer drohenden Gefahr für den Bestand des Bundes oder eines Landes erwägen.