FIDEICOMISO Flashcards
3) Contrato de fideicomiso
La nueva regulación del fideicomiso se encuentra en el art. 1666 del C.C. y C.N. en adelante.
Así se lo define: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cum-plimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
El fideicomiso es un mecanismo o instrumento por el cual se pretende la realización de un fin; como instru-mento específico, caracterizado individualmente, tiene una estructura jurídica especial y una mecánica operativa propia, en tanto que sirve para el cumplimiento de ciertos fines, los cuales pueden ser económicos, sociales, finan-cieros, fiscales, sindicales, etc.
El elemento personal y decisivo para la celebración de este contrato es la confianza que inspira uno de los contratantes, produciéndose la transmisión a título de propiedad de un patrimonio, a un administrador. Todo ello, sobre la base de esa confianza que es la esencia de esta figura jurídica.
Así lo ha reafirmado la ley en su art. 1674 estable-ciendo que: “…El fiduciario debe cumplir las obliga-ciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él…..”.
Pueden ser objeto del contrato todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades de hecho.
La ley emplea con precisión el vocablo “bienes” en gran parte de su articulado. Esto también constituye una innovación al antiguo fideicomiso, que hablaba de “domi-nio fiduciario” referido a un fideicomiso sobre cosas. La ley ha hecho extensible la figura a “bienes” que van a constituir el patrimonio de afectación, tanto materiales como inmateriales, siempre que se encuentren en la cate-goría de bienes o derechos patrimoniales.
El fideicomiso deber ser expreso y su fuente puede ser contractual o, testamentaria, pero siempre respetando las legítimas. Si el fiduciante no tuviese herederos podrá disponer en el testamento de todos sus bienes para cons-tituir un patrimonio de afectación del tipo del fideicomiso, pero si tuviese herederos, solamente podrá hacerlo con el margen de la porción disponible, sin afectar las legítimas.
Caso contrario, si recurre al fideicomiso para burlar ese derecho imperativo de los herederos forzosos, el contrato será nulo de nulidad absoluta.
El art. 1667 establece un contenido del contrato:
a) Identificación de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes.
Si no se individualiza los bienes que integran el pa-trimonio objeto del contrato, no hay patrimonio de afecta-ción.
Sin embargo, el fideicomiso admite la sustitución de los bienes fideicomitidos por otros, porque siendo éste un derecho que recae sobre una universalidad puede darse la posibilidad de sustitución de unos bienes por otros, pueden venderse unos e ingresar otros; por ello, en caso de no resultar posible la individualización de los bienes a la fecha de la celebración del fideicomiso, será menester la descripción de los requisitos y características que los mismos deberán reunir.
b) El modo en que otros bienes pueden ser incor-porados al fideicomiso. Como el contrato de fideicomiso tiene en cuenta el sentido de desarrollo empresario, se permite esa evolución dentro del patrimonio de afectación determinándose el modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. Debe tenerse presente lo previsto por el art. 1668 en lo referente a que el fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.
Necesariamente el contrato de fideicomiso debe contener el plazo o condición que fije el límite para que el fiduciario transmita los bienes al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. La limitación temporal prevista por la ley es 30 años; solamente puede extenderse más allá cuando el beneficiario de un fideicomiso es un incapaz, supuesto en el que la ampliación del plazo se dilatará hasta su muerte o cese de su incapacidad.
d) Identificación del beneficiario, o la manera de de-terminarlo. Es requisito esencial para la validez del contra-to de fideicomiso, la individualización del beneficiario y del destinatario de los bienes al cese del contrato, quienes para gozar del beneficio deben aceptarlo expresamente.
e) El destino de los bienes a la finalización del fi-deicomiso, con indicación del fideicomisario a quien de-ben transmitirse o la manera de determinarlo.
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
El fideicomiso no se extingue por cesación del fidu-ciario, sino por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición; por ello, es conveniente prever el procedimien-to de su reemplazo en el supuesto que se produzca algu-na causa de extinción de las funciones del fiduciario; sin embargo, reitero, la cesación del fiduciario no pone fin al fideicomiso mientras sea posible la designación de otra persona para cumplir la función de administrador del pa-trimonio de afectación.
Finalmente, dadas las características de las funcio-nes de administración que debe desarrollar el fiduciario, deben establecerse con claridad cuáles son sus derechos y obligaciones: cuáles beneficios patrimoniales ha de lo-grar y qué deberes asume.
El contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público.
3.a) Sujetos
Pueden existir en el fideicomiso cuatro sujetos:
El fiduciante que transfiere la propiedad de los bienes fideicomitidos, el fiduciario administrador de los mis-mos, el beneficiario que se beneficia con el producido de los bienes mientras el fideicomiso se encuentra en vigen-cia y el fideicomisario destinatario final de estos. La dife-rencia entre el beneficiario y el fideicomisario es que el primero obtiene determinados beneficios durante la vi-gencia del fideicomiso, mientras que el segundo es quien va a recibir los bienes fideicomitidos cuando termine el contrato.
El fiduciante puede ser una persona humana o jurídica, pública o privada, es el propietario de los activos a ser transferidos y que formarán el patrimonio fideicomiti-do. Es en definitiva quien define los bienes que van a componer dicho patrimonio y la forma que se incorporan al mismo, decide respecto de la finalidad del fideicomiso, las partes que conformarán el negocio fiduciario, etc. Por otro lado, es el obligado a transmitir los bienes que forma-rán el patrimonio afectado, formalizando su inscripción.
El art. 1671 se ocupa del beneficiario -lo distingue del fideicomisario, pudiendo haber uno o varios y ser tanto persona física como jurídica, determinada en el contrato o susceptible de determinación futura. La calidad de benefi-ciario puede recaer también el fiduciante, fiduciario o fi-deicomisario. Si los beneficiarios son varios se benefician por partes iguales.
El beneficiario no es parte del contrato, pero puede exigir al fiduciario el cumplimiento de los fines del fideicomiso, rendición de cuentas, remoción judicial, ejercer ac-ciones de responsabilidad con el fiduciario, etc.
Para que el beneficiario pueda recibir el beneficio, es menester que lo acepte. Ante la posibilidad de falta de aceptación, renuncia o muerte del beneficiario, la ley otor-ga la posibilidad de designación de sustitutos, o la imple-mentación del derecho de acrecer de los demás. Si aún así no existe aceptación por parte del o los beneficiarios titulares o suplentes, se entiende que el fideicomisario será acreedor del beneficio; si éste renuncia o no acepta, el beneficiario será el fiduciante. Es decir que la ley ha previsto un orden excluyente de beneficiarios de cualquier beneficio de la administración de los bienes fideicomitidos: beneficiario titular, suplente, fideicomisario y fiduciante que originalmente transmitió la propiedad de los bienes.
El fideicomisario es la persona a quien se le trans-mite la propiedad remanente al concluir el fideicomiso y luego de distribuidos los beneficios, puede ser el mismo fiduciante o el beneficiario o un tercero, pero nunca el fi-duciario.
La persona central del contrato es el fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica, pública o privada. Es el administrador del patrimonio fidei-comitido a favor del beneficiario, siguiendo las instruccio-nes impartidas por el fiduciante. Puede ser beneficiario y en caso que sean varios su responsabilidad es solidaria.
Las obligaciones del fiduciario encuentran su basa-mento en un principio rector de los contratos, que en el fideicomiso adquiere fundamental relevancia, cual es “la buena fe”. La buena fe en esta forma contractual se tra-duce en la confianza depositada en el fiduciario como administrador de un patrimonio ajeno en lo referente a su custodia, destino, reserva, información, etc.
Se han previsto obligaciones y prohibiciones al fidu-ciario relacionadas con su función:
1) Rendición de cuentas:
La rendición de cuentas constituye una obligación de primordial importancia: implica expresar con relación a un saldo, con la correspondiente documentación, la situa-ción jurídica de deudor o de acreedor de las partes de la relación, exponiendo lo realizado, lo percibido y lo gasta-do.
Los fiduciarios no podrán ser dispensados de esta obligación; existe una prohibición expresa respecto de su excusabilidad. La rendición debe ser presentada al benefi-ciario con una periodicidad no mayor a un año.
La novedad incorporada por el nuevo código unifi-cado es que no solo el beneficiario puede exigir la rendi-ción de cuentas, sino también el fiduciante y en caso de existir, el fideicomisario.
2) Prohibición de adquisición de los bienes fideicomitidos:
Está prohibido al fiduciario adquirir para sí los bienes que forman el patrimonio de afectación. Resulta lógica la prohibición legal ya que, de permitirlo, se desna-turalizaría la esencia del negocio fiduciario para transfor-marlo en un negocio simulado.
3) Resguardo del patrimonio fideicomitido:
El fiduciario debe contratar un seguro contra la res-ponsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razo-nables. El fiduciario es responsable cuando no haya con-tratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.
4) Actos de disposición y gravámenes:
El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fi-deicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Estas facultades pueden limitarse contractualmente, incluso la prohibición de ena-jenar. Las limitaciones y prohibiciones deben ser inscrip-tas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesa-dos de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. Si se nombran varios fiduciarios, se configu-ra un condominio y los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
4) Respecto de la aceptación del beneficiario o fideicomisario:
Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el be-neficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certifica-dos de participación o de títulos de deuda en los fideico-misos financieros. No mediando aceptación en los térmi-nos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No produci-da la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notifica-ción al interesado que resulte más adecuado.
En cuanto a sus derechos:
El fideicomiso debe presumirse oneroso, salvo pac-to de gratuidad en contrario, lo que implica la existencia de un derecho fundamental para el fiduciario, cual es el de percibir una retribución, beneficio que lo inspira a cumplir su función de administrador. Así lo ha previsto el art. 1677 del C.C. y C.N. reconociendo expresamente esta facultad, extensible a la retribución y reembolso de los gastos. Si la retribución del fiduciario no estuviera establecida en el contrato, será determinada judicialmente según la índole e importancia de las funciones encomendadas, la importan-cia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión y las demás circunstancias en las que actúa el fiduciario.
Además de este derecho elemental, el fiduciario también tiene todas aquellas facultades amplias que sue-len corresponder al dueño de una cosa, encontrando limi-taciones solamente en virtud del contrato, fines del fi-deicomiso o consentimiento del fiduciante o beneficiario.
Por otro lado, el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la de-fensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.
3.b) Cese y sustitución del fiduciario
Una primera causal de cesación de fiduciario es la remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el cumplimiento de su función, lo que ratifica el carácter personalísimo del contrato de fideicomiso que puede ex-tinguirse por voluntad del titular del interés en la gestión, poniéndole fin cuando se ejerce de una manera insatisfac-toria.
Sin embargo, se debe acreditar justa causa de re-moción, basada en incumplimiento de tal relevancia que la justifique, siendo los autorizados para el ejercicio de las correspondientes acciones el fiduciante, beneficiario o el fideicomisario. El primero, como parte en el negocio, pue-de solicitar la remoción sin citar al beneficiario; el segundo y el tercero deben hacerlo con citación del fiduciante.
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Si ante el pedido de remoción no existe un aparta-miento voluntario del fiduciario, se resolverá la cuestión judicialmente, debiendo el Juez determinar si existen cau-sas valederas o razonables que justifiquen la separación del administrador.
Se ha previsto también causas irreversibles y anor-males de cesación de las funciones del fiduciario como la muerte o incapacidad, inhabilitación o capacidad restringi-da judicialmente si fuera persona humana, disolución si fuera una persona jurídica y quiebra o liquidación.
También funciona la renuncia por la sola voluntad del fiduciario si el contrato se lo permite expresamente, no especificando la ley si la misma tiene que ser con causa justificada. En nuestro caso, la renuncia debe estar previs-ta en el contrato o debe existir una causa grave o imposi-bilidad material o jurídica para el desempeño de la función y ha sido condicionada a la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Verificada la causa de cesación se debe reempla-zar al fiduciario. Lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento pre-visto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe desig-nar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En caso de remoción, incapacidad, inhabilitación, capacidad restringida judicialmente, muerte, disolución, quiebra o liquidación, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su desig-nación, conforme con el contrato o la ley, por el procedi-miento más breve previsto por la ley procesal local. En
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todos los supuestos de cesación el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del pa-trimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenti-cado, en los que conste la designación del nuevo fiducia-rio. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.
3.c) Efectos del fideicomiso
1) Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, o sea un dominio con carácter transi-torio. Según el art. 1701: “Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a du-rar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda se-gún el contrato, el testamento o la ley”.
Sin perjuicio de la transmisión de propiedad de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido en el ca-rácter de “dominio fiduciario”, otorga al fiduciario las facul-tades del dueño perfecto respecto de los actos jurídicos que realice y que tengan relación con la finalidad del fidei-comiso. Estos actos se consideran firmes cuando se ex-tinga el dominio fiduciario.
2) El carácter de fiduciario del dominio recién es oponible a terceros desde el momento que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
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bienes respectivos. Habrá entonces que tener en cuenta los bienes que forman parte del fideicomiso para estable-cer el momento de inoponibilidad del contrato a terceros. Así:
-Si se trata de bienes inmuebles: Desde la inscrip-ción en el Registro de la Propiedad de la escritura traslati-va de dominio otorgada por el fiduciario y fiduciante.
-Si se trata de muebles registrables: Desde la ins-cripción de la transferencia de dominio en el registro co-rrespondiente.
-Si se trata de acciones y títulos valores nominati-vos endosables: Desde la notificación al deudor cedido o emisor de los títulos de los términos correspondientes al contrato de fideicomiso.
-Si se trata de otros bienes muebles, títulos al por-tador, dinero, etc.: Desde su entrega al fiduciario contra recibo del mismo declarando que los recibe fidu-ciariamente e indicando el fideicomiso al que pertenecen.
3) Cuando se trate de bienes registrables, los regis-tros correspondientes deberán tomar razón de la transfe-rencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
4) La ley ha previsto la separación del patrimonio de afectación, del patrimonio del fiduciario, fiduciante, be-neficiario y fideicomisario. Esto no resulta novedoso, ya que en el proyecto de 1967 se preveía una solución simi-lar a la del régimen actual: “los bienes transmitidos forman el patrimonio fiduciario, quedando afectados exclusiva-mente al cumplimiento de las obligaciones que derivan del fideicomiso o de gravámenes registrados al tiempo de su constitución”.
5) Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiducia-rio. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los
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acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude e ineficacia concursal.
Los acreedores del beneficiario y fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.
Entonces, los bienes que conforman el patrimonio del fideicomiso no van a ser afectados si el administrador de los mismos sufre una ejecución de sus propios acree-dores.
6) En el art. 1687 vuelve a reafirmarse el principio de la separación de patrimonios. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecu-ción del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obli-gaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligacio-nes, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal su-puesto y a falta de otros recursos provistos por el fiducian-te o el beneficiario según previsiones contractuales, pro-cede su liquidación, la que está a cargo del juez compe-tente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
7) El fiduciario puede ejercer sus funciones de administrador en forma amplia o restringida. Si en el con-trato no se ha previsto limitaciones, se entiende que sus facultades de administración son amplias, extensibles a la realización de actos de disposición cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de ser autorizado por el fiduciante, beneficiario o fideicomisario.
8) El sujeto legitimado para ejercer cualquier acción en defensa de los bienes fideicomitidos es el fiduciario, no sólo como un derecho o facultad sino como un deber cuya omisión acarrea responsabilidad. Cuando esas acciones
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no sean ejercidas sin causa que lo justifique por quien la ley legitima -el fiduciario-, el Juez puede autorizar al fidu-ciante, al beneficiario o al fideicomisario para su ejercicio.
3.d) Situación de los acreedores de las partes
1) Acreedores del fiduciante:
Como regla general no tienen acción contra los ac-tivos que forman el patrimonio fideicomitido. Solo pueden dirigir sus acciones contra los bienes del fideicomiso so-lamente si la transmisión de los mismos no se encuentra perfeccionada mediante la registración.
2) Acreedores del fiduciario:
Solamente pueden dirigir sus acciones contra los bienes personales del fiduciario.
3) Acreedores del beneficiario:
No pueden perseguir los bienes del fideicomiso atento a que el beneficiario no tiene ningún derecho real sobre los mismos.
4) Acreedores del fideicomisario:
Solo pueden perseguir los bienes que conforman el residual del fideicomiso luego de distribuidos los benefi-cios ante la culminación del contrato.
3.e) Fideicomiso financiero
El fideicomiso financiero es una especie del género fideicomiso. En este caso el fiduciario es una entidad fi-nanciera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.
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El fideicomiso financiero es una herramienta hecha a medida para la securitización, pues permite aislar los activos afectados al pago de los títulos valores, de riesgos ajenos a la operación.
Securitizar significa emitir títulos respaldados por activos financieros como por ej. prendas, hipotecas, factu-ras, etc.
Las expresiones securitización o titulización se re-fieren a técnicas bursátiles en la instrumentación de ope-raciones de crédito, convirtiendo activos ilíquidos en títu-los valores negociables suscritos por potenciales inverso-res, garantizados por activos subyacentes y su flujo de fondos asociados, independientemente de la reputación crediticia del emisor.
En la XXIII Jornada Notarial Argentina, que tuviera lugar en Córdoba en octubre de 1994, se concluyó en que “la securitización es un mecanismo financiero que permite movilizar carteras de créditos relativamente ilíquidos por medio de un procedimiento legal, a través de la creación, emisión y colocación en el mercado de capitales de títulos valores, respaldados por los activos que les dio origen”. Es decir, el titular de activos crediticios los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le facilitan la obten-ción de fondos.
Permite el financiamiento a través de la emisión de títulos valores respaldados por carteras de créditos a co-brar. Se crea un fondo dinerario, otorgando de este modo, liquidez a los participantes de este proceso y generando una reducción en los costos de financiamiento en los ori-ginantes.
Además, posibilita al originante de los activos a titu-lizar, la sustitución en su balance de activos ilíquidos e inmovilizados, por activos líquidos y disponibles, hecho
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que aumenta su capacidad prestable y mejora su situa-ción para cumplir con las regulaciones bancarias.
Desde el punto de vista de la empresa, aumenta su capacidad para captar recursos, dándole forma de títulos valores a activos ilíquidos productores de ingresos de di-cha empresa.
Sin embargo, para una correcta implementación del proceso de securitización o titulización se requieren regu-laciones que permitan una ágil circulación de activos y confiabilidad para el inversor que adquiere los títulos en el mercado de capitales.
La securitización es un proceso que posibilita la obtención de fondos a un menor costo, mediante la sepa-ración de determinados activos de la empresa. Resulta ventajoso, también, en el sentido que permite eliminar de los balances los créditos ilíquidos que se securitizan, au-mentando de esta manera su capacidad prestable.
Desde el punto de vista del inversor permite a aquellos que no pueden acceder al préstamo, invertir en títulos valores provenientes del proceso de securitización constituyendo nuevas alternativas de inversión.
A pesar de estos beneficios que puede otorgar este procedimiento, no puede negarse su complejidad y la inexistencia de una normativa completa.
Distingue claramente y con muy buen criterio didác-tico, el tratadista Silvio V. Lisoprawski en su obra “Fi-deicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización”, las tres estructuras básicas en el proceso de securitización:
1) PASS-TROUGH:
Sistema tradicional, implementado mediante una participación como cuotapartista en los beneficios de una cartera de activos de igual naturaleza. La cartera se transmite en fideicomiso a un vehículo emisor de títulos (V.E.T.) que emite certificados de participación que son
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colocados entre los inversores. Los beneficiarios del fidei-comiso son los tenedores de los certificados que poseen una participación en la propiedad de los activos o en los beneficios de éstos. Los fondos provenientes de los pagos realizados por los deudores de los activos transmitidos son destinados en primer término a pagar servicios e in-tereses de los certificados emitidos a favor de los inverso-res y en segundo término los gastos correspondientes de administración y comisiones de los activos titulizados.
2) ASSET BACKED BOND (bonos respaldados por activos):
Se trata de una emisión de títulos de deuda que mantienen siempre un mismo nivel de garantía, semejante a una financiación normal con garantía real, en donde los fondos de los créditos securitizados no son dedicados exclusivamente al pago de los intereses y la amortización de los títulos.
3) PAY-TROUGH:
Se combinan los dos tipos anteriores, por un lado, y como sucede en la segunda categoría, los títulos emitidos figuran como una deuda en el balance del acreedor origi-nante. Por otro, con el flujo de fondos provenientes de los créditos securitizados se paga primeramente los intereses y la amortización de los títulos, situación similar a la pri-mera estructura (pass-trough).
Necesariamente deben participar en el proceso de securitización:
a) El originador:
Es el sujeto titular de los activos que serán trasmiti-dos o servirán de garantía a la titulización; puede conser-var la administración de esos activos una vez transmiti-dos.
b) El administrador de los activos:
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También llamado “servicer”, puede ser el mismo originador o un tercero. En términos generales sus funcio-nes se limitan al cobro de los créditos y, en su caso, ac-cionar por los créditos impagos.
c) El vehículo o emisor:
Es un sujeto que se encuentra entre el originante y los inversores, que adquiere los activos del originador o lo tituliza mediante la emisión de títulos con respaldo de esos activos que coloca entre potenciales inversores cumpliendo la función, en el fideicomiso financiero, de fiduciario.
d) Tomador:
Se trata de una entidad financiera o banco de in-versión vinculado con el vehículo mediante un contrato (underwriting) para la colocación de los títulos en el mer-cado de capitales.
e) Inversor:
Es el adquirente de los activos titulizados.
3.f) Certificados de participación y títulos de deuda
En el fideicomiso financiero, los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantiza-dos con los bienes fideicomitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.
Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los cer-tificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros.
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Los certificados de participación y los títulos repre-sentativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente.
Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los de-rechos que confieren.
Pueden emitirse certificados globales de los certifi-cados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles.
Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con dere-chos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en se-ries. Los títulos representativos de deuda dan a sus titula-res el derecho a reclamar por vía ejecutiva.
3.g) Insuficiencia del patrimonio fideicomitido
Las disposiciones derogadas de ley 24.441 referi-das al fideicomiso preveían soluciones para el supuesto caso que los bienes fideicomitidos resulten insuficientes para responder por las obligaciones contraídas por la eje-cución del fideicomiso financiero.
El art. 1695 del código unificado ha previsto la ce-lebración de asambleas de tenedores de títulos represen-tativos de deuda o certificados de participación no solo para el tratamiento del tema de la insuficiencia sino tam-bién de otras situaciones como la reestructuración de pa-gos a los beneficiarios o de otras situaciones referidas al funcionamiento del fideicomiso.
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Se ha previsto que para el supuesto de adoptar decisiones colectivas referidas al patrimonio fideicomitido, se aplican las normas de la sociedad anónima en lo refe-rente a la convocatoria, quórum, funcionamiento y mayo-rías previstas para el órgano de gobierno. En los casos que la decisión se refiera a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o reestructuración de pagos a beneficiarios, se aplican las normas de las asambleas extraordinarias de las sociedades anónimas y el quórum de decisión es de las tres cuartas partes de los títulos emitidos y en cir-culación.
3.h) Extinción del fideicomiso
El art. 1697 establece las causas de extinción del fideicomiso:
a) El cumplimiento del plazo convenido, cumpli-miento de la condición a la que hubiere subordinado su existencia o vencimiento del plazo legal de 30 años desde su constitución. Los modos señalados en el primer inciso de la norma referida, constituyen modos “normales” de extinción del contrato de fideicomiso.
b) Por revocación del fiduciante si se hubiera reser-vado expresamente esa facultad.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Las partes pueden convenir causales de extinción del fidei-comiso, tales como el cumplimiento de un objeto para el cual se constituyó, la imposibilidad de cumplirlo, des-trucción total de la cosa, etc.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fidei-comisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspon-dan.
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3.i) Posibilidades de aplicación
Fideicomiso de garantía:
Es el que podría constituir un deudor sobre deter-minados bienes o derechos de su propiedad, para garan-tizar al acreedor el pago de su deuda o cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
El deudor asume el rol de “fiduciante”, que transmi-te sus bienes a un “fiduciario”, para garantizar al acreedor (“beneficiario”) su crédito. Si el acreedor-beneficiario de-muestra al fiduciario el incumplimiento, éste deberá pro-ceder a realizar los bienes fideicomitidos y con su produ-cido saldar la deuda, si quedare algún remanente, previa deducción de los correspondientes gastos, se lo entregará al deudor fiduciante.
El art. 1680 ha previsto respecto de esta figura las siguientes situaciones:
-El fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extra-judicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados.
-Respecto de otros bienes el fiduciario puede dis-poner de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en de-fecto de convención, en forma privada o judicial, asegu-rando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
Fideicomiso para cumplir obligaciones condi-cionales:
El fiduciante transfiere al fiduciario ciertos bienes para que los entregue al beneficiario cuando éste le de-muestre el cumplimiento de una condición determinada en el contrato de fideicomiso.
Fideicomiso de administración:
El fiduciante transmite al fiduciario los bienes fidei-comitidos para que éste los administre y aplique la renta que éstos produzcan al destino que el fiduciante haya previsto en el contrato. El beneficiario puede ser el mismo fiduciante o terceros.
Fideicomiso para beneficencia:
Otorga la posibilidad que una persona disponga una parte de su patrimonio sin afectar la legítima de sus herederos y sin constituir una fundación. Ello mediante la celebración de un contrato de fideicomiso que importe la transferencia a un fiduciario de esa parte de los bienes que forman su patrimonio, para que los administre y con la renta que produzcan, realice actividades de beneficen-cia a quienes se designe en el contrato y, a su vencimien-to, los transfiera al beneficiario instituido.
Fideicomiso en sociedades anónimas:
A los fines de restringir aun más la transferencia de acciones o ejecución forzada de las mismas en las socie-dades anónimas, lo que puede producir una discontinui-dad en el manejo de los negocios sociales, existe la posi-bilidad de constituir un fideicomiso por grupos de accionis-tas que de algún modo quiera impedir el ingreso de extra-ños a la sociedad. Por medio de esta contratación, los accionistas participantes transfieren sus respectivas parti-cipaciones sociales a un fiduciario, quien ejerce los dere-chos sociales conforme las directivas recibidas. Los bene-ficiarios son los propios accionistas quienes perciben las utilidades que arrojen sus acreencias sociales. Al venci-miento de un plazo, el fiduciario transfiere sus respectivas acciones a quien corresponda.
Fideicomiso para la construcción:
El propietario de un inmueble sin construcción pue-de pretender el cambio del mismo por uno o varios depar-tamentos que en él se construyan. Para ello celebra –en su carácter de fiduciante- el contrato de fideicomiso y transfiere la propiedad del mismo a un fiduciario para que construya en él distintas unidades y las comercialice. A tal efecto autoriza a tomar financiamiento de un banco y ce-lebra un contrato de construcción con una empresa cons-tructora. Los recursos obtenidos por la promoción y venta de las unidades se aplicarán en primer término a cubrir los costos de la construcción y en segundo lugar a la devo-lución del préstamo a la entidad bancaria, si hubiere re-manente, se distribuirá conforme las proporciones previs-tas en el contrato entre el fiduciante, el banco y la empre-sa constructora. Una vez concluido el contrato el fiduciario transferirá la propiedad de algún o algunos departamento al fiduciante-beneficiario.
Fideicomiso testamentario:
Dispuesto por una persona para después de su fa-llecimiento y designando un fiduciario para la administra-ción de los bienes que componen el acervo hereditario a favor de sus herederos beneficiarios.
El código prevé algunas disposiciones al respecto:
Debe contener, al menos, las enunciaciones reque-ridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse re-lativas al testamento. Así el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al here-dero o legatario fiduciario. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el art1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.
