CAPITULO9 Flashcards
1) Factoraje Se ha conceptualizado al factoraje como
la “operación consistente en la transferencia de una deuda comercial de su titular a un factor, quien se encarga de cobrarla y garantiza el buen resultado de la operación, incluso en caso de morosidad momentánea o permanente del deudor, a cambio de la percepción de los gastos por su intervención”63 Farina lo define como: “Un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo”64 El código unificado lo ha legislado en el art. 1421 diciendo: “Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos”
El factoraje o factoring, tal como se conoce hoy, tiene su origen en
la práctica del comercio en los Estados Unidos, en donde ha adquirido gran importancia, al igual que en Europa occidental.
Este contrato desempeña un útil papel en el desa-rrollo y eficiencia empresarial, ya que le permite a las em-presas financiar su actividad mediante la transmisión de las facturas que tienen a cobrar frente a terceros, a un factor, quien les anticipa los fondos y asume el riesgo de insolvencia de los deudores de esos créditos. Al mismo tiempo, les evita crear y mantener un departamento de cobranzas, por los altos costos administrativos, judiciales y contables que ello implica. De esta manera, el empresa-rio convierte su cartera de deudores en un activo líquido.
Con relación a los créditos que puede ser objeto de esta contratación, son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existen-tes como los futuros, siempre que estos últimos sean de-terminables.
1.a) Partes
Las partes que intervienen en la operación son:
El factor es la empresa que adquiere los créditos y presta los servicios de factoraje. Generalmente es una entidad financiera.
El factoreado es la persona que vende bienes o presta servicios a terceros, y quien cede la cartera de cré-ditos al factor.
El deudor cedido es el cliente del factoreado, quien compra los productos o servicios ofrecidos por éste. El contrato de factoring se celebra entre el factor y el facto-reado. El deudor cedido no es parte en este negocio jurí-dico.
El art. 1428 establece que sin perjuicio de lo expre-sado en el párrafo anterior la transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recep-ción por parte de éste.
1.c) Clases
Se pueden clasificar en
• El “factoring” sin recurso: Adquisición de los créditos del factoreado contra sus clientes, sin recurso aunque haya impago por parte del deudor, es decir, el factor asume el riesgo de insol-vencia.
• El “factoring” con recurso:
Cesión de los créditos pero con cláusula “pro sol-vendo”, de modo que si el deudor no paga, el factor recu-pera su crédito del factoreado. En este caso el “factoring”
es equivalente al descuento bancario o anticipo de efec-tos.
En ambos casos La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos.
1.b) Naturaleza jurídica
Si bien la doctrina ha discutido sobre la naturaleza de este contrato asimilándolo unos a la cesión de créditos y otros al mandato, lo cierto es que en nuestro país el fac-toring a partir de la unificación de la materia civil con la comercial, se ha transformado en un contrato típico y no-minado con características propias que lo diferencian de dichos contratos.
1.d) Derechos y obligaciones
A) Obligaciones del factoreado:
1) Ceder los créditos conforme la modalidad con-venida.
2) Pagar al factor la retribución convenida.
3) Garantizar la vigencia y legitimidad de los crédi-tos cedidos.
4) Otorgar al factor todos los poderes y autorizacio-nes necesarias para el cobro de los créditos transferidos.
B) Derechos del factoreado:
1) Recibir los pagos que realice el factor como con-trapartida de la cesión de los créditos.
2) Gestionar personalmente el cobro de aquellos créditos no cedidos.
C) Obligaciones del factor:
1) Pagar el precio por los créditos que le hayan si-do cedidos.
2) Asumir el riesgo de la insolvencia de los deudo-res cuando el factoring se haya convenido con recurso.
3) Prestar los servicios adicionales convenidos cua-les pueden ser asistencia técnica, financiera, contable o jurídica.
D) Derechos del factor:
1) Comprobar la existencia, validez y legitimidad de los créditos cedidos.
2) Cobrar la retribución pactada.
1.e) Diferencias con la cesión
Si bien el factoraje presenta una marcada similitud con la cesión de derechos, se pueden citar algunas dife-rencias:
En la cesión el cedente transfiere el crédito a bajo precio para ganar liquidez inmediatamente, el cesionario lucra con la diferencia entre lo pagado y el valor nominal del crédito. En el factoraje el factor paga por las facturas su valor real, percibiendo una comisión por el riesgo y servicios adicionales que realiza.
En muchos casos el factor tropieza con la dificultad de cobrar judicialmente los créditos no instrumentados en títulos de crédito, puesto que debe afrontar un proceso ordinario en lugar de uno ejecutivo que constituye un jui-cio abreviado que le posibilita un cobro, no seguro, pero sí más inmediato.
4) Fondo común de inversión
El Fondo Común de Inversión (F.C.I.) es un patri-monio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, obligaciones emitidas por enti-dades financieras autorizadas por el BCRA y dinero. Este patrimonio pertenece a diversas personas a las cuales se les reconoce derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Inclusive pueden emitirse distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos.
Son “organizaciones que captan recursos fi-nancieros de múltiples sujetos con el objeto de inver-tirlos en activos financieros sobre la base de criterios de profesionalidad y diversificación de riesgo”65
Los F.C.I. son un nexo ideal entre los pequeños y medianos ahorristas y el mercado de capitales, permitién-dole a aquellos canalizar sus inversiones en carteras di-versificadas de activos. Estos instrumentos posibilitan a los pequeños ahorristas el acceso al mercado de un modo sencillo, seguro y sin necesidad de invertir grandes su-mas, ya que con muy poco dinero el cuotapartista se po-siciona en una diversificada cartera administrada por es-pecialistas, y reduciendo de esta manera el riesgo de la inversión con la posibilidad de obtener –según la inver-sión- un rendimiento interesante. Además, el inversor puede retirarse del fondo transfiriendo sus cuotapartes en cualquier momento, lo cual significa un alto índice de li-quidez, ventaja competitiva muy importante en este nego-cio.
El régimen legal en materia de Fondos Comunes de Inversión lo constituye la ley 24.083 y su Decreto re-glamentario 174/93. Posteriormente la C.N.V. dictó la Re-
65Paolantonio, Martín , Fondos comunes de inversión, Depalma, Bs. As., 1994, p. 25.
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solución General 237, mediante la cual se crean los Fon-dos Comunes Cerrados de Créditos (F.C.C.C.) que posibi-litan la securitización o titulización de activos.
4.a) Naturaleza jurídica
La ley de F.C.I. define a esta figura como
un condominio indiviso cuyos titulares son los cuotapartistas. Dicho en otras palabras, los cuotapartistas tienen sobre el patrimonio del fondo derechos de copropiedad indivisa en proporción a los aportes realizados.
Expresa Susmel66 que desde un punto de vista es-trictamente jurídico, por su naturaleza, esta figura es un híbrido en nuestro derecho. En efecto, el Fondo Común de Inversión no es una sociedad y carece de personalidad jurídica sino un patrimonio del que hay varios copropieta-rios, que son los tenedores de las cuotapartes. Pero a diferencia del condominio tradicional, en este supuesto los cuotapartistas tienen reglado ab initio y de modo detallado la forma de administración del bien que tienen en común. Además, la titularidad de los bienes –a diferencia del con-dominio tradicional- no figura inscripta a nombre de los condóminos sino que es a nombre de una sociedad depo-sitaria y a favor del fondo, en beneficio de la totalidad de los cuotapartistas.
En suma, tenemos que aceptar el carácter de con-dómino de los inversores o cuotapartistas sobre los acti-vos del fondo. Sin embargo, este condominio no se rige por las disposiciones del C.C. y C.N., sino por las reglas específicas de la legislación sobre F.C.I., ya que a dife-rencia del condominio de derecho común los cuotapartis-tas no participan en la administración del fondo, de la que se encarga íntegramente la sociedad gerente, no pueden
66Susmel, Francisco, Fondos Comunes de Inversión: comentarios a su régimen legal, Comunicarte, 1993, p. 34.
pedir su división sino solamente el rescate de sus cuotas, y los acreedores no pueden accionar sobre los activos del fondo, lo que también constituye una diferencia respecto del régimen condominial general.
4.b) Estructura y funcionamiento
La estructura del F.C.I. está basada en
dos socie-dades que la ley denomina “órganos del fondo”:
La sociedad gerente que tiene a su cargo la direc-ción, representación y administración del fondo, es decir, la política de inversión. Debe constituirse como sociedad anónima o tratarse de una entidad financiera autorizada para actuar como administradora de cartera de títulos va-lores por la ley de entidades financieras. La sociedad ge-rente de Ejercer la representación colectiva de los copro-pietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros, conforme a las reglamentaciones contractuales concertadas, tener, para ejercer su activi-dad, un patrimonio de un valor determinado por la ley y funcionar en forma independiente de la sociedad deposi-taria.
La sociedad depositaria se ocupa de la custodia y depósito de los valores que integran la cartera del fondo. Además, debe controlar la actuación de la Sociedad Ge-rente. Tiene que ser un banco o una sociedad de objeto exclusivo.
Tiene a su cargo:
a) La percepción del importe de las suscripciones, pago de los rescates que se requieran conforme las pres-cripciones de esta ley y el “Reglamento de Gestión”.
b) La vigilancia del cumplimiento por parte de la so-ciedad gerente de las disposiciones relacionadas con la
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adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo, previstas en el “Reglamento de Gestión”.
c) La guardia y el depósito de valores y demás ins-trumentos representativos de las inversiones, pago y co-bro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de valores y cualquiera otra operación inherente a estas actividades.
d) La de llevar el registro de cuotapartes escritura-les o nominativas y expedir las constancias que soliciten los cuotapartistas.
e) En los casos de fondos comunes de inversión inmobiliaria deben actuar como fiduciario en beneficio de los cuotapartistas y conforme a las instrucciones de la sociedad gerente; realizar respecto de los bienes inmue-bles todos los actos de administración que sean necesa-rios para su conservación, venta, hipoteca o constitución de otros derechos reales, arrendamiento o leasing con-forme a las instrucciones que imparta la sociedad gerente; custodiar los demás bienes que integran el fondo común y por último el registro de cuotaparte escriturales o nomina-tivas y expedir las constancias que soliciten los cuotapar-tistas.
El inversor ingresa en el Fondo con la adquisición de una o más cuotapartes, recibiendo a cambio un certifi-cado de participación de copropiedad. Esos valores en-tregados son invertidos de acuerdo a la decisión de la so-ciedad gerente y lo activos financieros permanecen bajo la custodia de la sociedad depositaria.
Además del derecho a la información y transparen-cia de la gestión del fondo, los cuotapartistas tienen los siguientes derechos básicos: al rescate, que consiste en el retiro de la inversión del fondo en cualquier momento lo que provoca la desvinculación del fondo, a la distribución
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de las utilidades del fondo y a la distribución del producido de la liquidación del mismo.
4.c) Reglamento de gestión
El reglamento de gestión determina el funciona-miento del fondo y las normas contractuales que regirán las relaciones entre las sociedades que conforman su es-tructura y respecto de los cuotapartistas.
Es producto del acuerdo entre la Sociedad Gerente y la Sociedad Depositaria de crear un F.C.I.
Bianchi, expresa que “es un contrato de adhe-sión al cual presta su conformidad el inversor en el momento de suscribir la cuotaparte”67
El “Reglamento de Gestión” se celebra por escritu-ra pública o por instrumento privado con firmas ratificadas ante escribano público o ante el órgano de fiscalización entre las sociedades gerente y depositaria, antes del fun-cionamiento del fondo de inversión. Ese reglamento, así como las modificaciones que pudieran introducírsele, en-trarán en vigor una vez aprobados por la Comisión Nacio-nal de Valores que deberá expedirse dentro de los treinta (30) días de presentado para su aprobación. Si el orga-nismo de fiscalización no se expidiese en el término de-terminado precedentemente, se considerará aprobado el “Reglamento de Gestión” o sus modificaciones, proce-diéndose a su publicación por dos (2) días en el Boletín Oficial y en un diario de amplia difusión en la jurisdicción de las sociedades gerente y depositaria.
La suscripción de cuotapartes emitidas por los ór-ganos del fondo implica, de pleno derecho, adhesión al “Reglamento de Gestión”, del cual debe entregarse copia
67Bianchi, Elena, Ley 24.083. Su reglamentación, Comunicarte, 1993, p. 26.
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íntegra al suscriptor, dejándose constancia de ello en los comprobantes o certificados representativos de aquéllas.
El “Reglamento de Gestión” debe especificar:
a) Planes que se adoptan para la inversión del pa-trimonio del fondo, especificando los objetivos a alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de activo y, de incluir créditos, la naturaleza de los mismos y la existencia o no de coberturas contra el riesgo de incumplimiento.
b) Normas y plazos para la recepción de suscrip-ciones rescate de cuotapartes y procedimiento para los cálculos respectivos.
c) Límites de los gastos de gestión y de las comi-siones y honorarios que se percibirán en cada caso por las sociedades gerente y depositaria. Debe establecerse un límite porcentual máximo anual por todo concepto, cu-ya doceava parte se aplica sobre el patrimonio neto del fondo al fin de cada mes. Los gastos, comisiones, honora-rios y todo cargo que se efectúe al fondo, no podrán su-perar al referido límite, excluyéndose únicamente los aranceles, derechos e impuestos correspondientes a la negociación de los bienes del fondo.
d) Condiciones para el ejercicio del derecho de voto correspondientes a las acciones que integren el haber del fondo.
e) Procedimiento para la modificación del “Regla-mento de Gestión” por ambos órganos del fondo.
f) Término de duración del estado de indivisión del fondo o la constancia de ser por tiempo indeterminado.
g) Causas y normas de liquidación del fondo y ba-ses para la distribución del patrimonio entre los copropie-tarios y requisitos de publicidad de la misma.
h) Régimen de distribución a los copropietarios de los beneficios producidos por la explotación del fondo, si
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así surgiere de los objetivos y política de inversión deter-minados.
i) Disposiciones que deben adoptarse en los su-puestos que la sociedad gerente o depositaria no estuvie-ren en condiciones de continuar las funciones que les atribuye esta ley o las previstas en el “Reglamento de Gestión”.
j) Determinación de los topes máximos a cobrar en concepto de gastos de suscripción y rescate.
4.d) Clases
Teniendo en cuenta la naturaleza de los activos financieros en los que invierte el Fondo, cabe distinguir entre fondos de renta fija, de renta mixta y de renta varia-ble:
a) De renta fija:
Son fondos conservadores que invierten principal-mente en títulos públicos y plazos fijos. Son bastante se-guros, dan bajo interés y mantienen un precio constante.
b) De renta mixta:
Diversifican la cartera invirtiendo parte en bonos públicos y parte en acciones.
c) De renta variable:
Invierten en acciones de sociedades que cotizan en bolsa. Otorgan un alto interés y son más riesgosos.
5) Underwriting
Cuando una empresa necesita de capitales para su giro empresarial, puede optar por dos vías:
a) Mercado financiero:
Gestionando en él un préstamo bancario. En este mercado el crédito se encuentra restringido y solo se pue-de obtener a costos muy altos y corto plazo.
b) Mercado de capitales:
Mediante la emisión de títulos-valores. Esta forma de obtener fondos es más conveniente y atractiva que el mercado financiero, ya que da mayor plazo y menor cos-to. Aquí encontramos la figura del underwriting.
Se ha definido al underwriting como “el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefi-nanciar, en firme o no, títulos-valores emitidos por la so-ciedad, para su posterior colocación”68
El underwriting constituye algo más que el com-promiso de prefinanciar la emisión de títulos-valores, puesto que está en la naturaleza de este contrato que la entidad financiera preste un servicio de asesoramiento, que es previo a la decisión de emitir. Ese asesoramiento, altamente especializado en lo que se ha dado en llamar “ingeniería financiera”, es lo que le permitirá conocer las preferencias del mercado, asegurando así el éxito de la emisión.
Pueden ser objeto de este contrato las acciones, los debentures, las obligaciones negociables, como tam-bién los títulos-valores públicos.
5.a) Clases
Podemos distinguir tres clases de underwriting:
a) Con compromiso firme:
En esta modalidad la entidad financiera se obliga a suscribir la totalidad de la emisión y a realizar la coloca-ción en el mercado conforme las condiciones convenidas.
b) Stand-by:
En este caso, la entidad financiera suscribe una parte de la emisión.
c) A mejor esfuerzo:
La entidad financiera no asume la obligación de prefinanciar sino que se compromete a poner su mejor esfuerzo para colocar la emisión.
5.b) Metodología de la operatoria
Una sociedad necesita de financiación para sus emprendimientos. Advirtiendo que los socios accionistas no están dispuestos a aportar capital para una nueva sus-cripción mediante un nuevo desembolso, o que un prés-tamo en un Banco resulta muy oneroso, la sociedad decide realizar una oferta pública de aumento de su capital, recurriendo a un underwriter para que éste se encargue de hacer la colocación de las acciones.
Así, la entidad financiera hará previamente un estudio de factibilidad técnica, a fin de comprobar las condi-ciones en las que pueden ser colocadas las acciones o bien las obligaciones negociables que la sociedad decide emitir, y luego realizar el procedimiento de colocación a partir de la celebración del contrato. Allí se puede dar una colocación “a compromiso firme”, stand-by o “a mejor es-fuerzo”.
El underwriter es, en definitiva, un prefinanciador de la operación y, por tanto, un ente especializado que tiene como objeto específico la conclusión de este contrato.
De ahí, entonces, que se hayan reconocido tres etapas en las que se puede dividir este negocio:
1º) La primera consiste en que el underwriter estudie la situación económica, financiera y la eventual renta-bilidad que podría arrojar una nueva emisión accionaria de su potencial cliente.
2º) La segunda se concreta mediante la suscripción del convenio por el cual la entidad financiera se obliga a prefinanciar la emisión de títulos de su cliente, determinando con claridad en aquél las modalidades de la prefi-nanciación, su plazo, costos, etc.
3º) La última, que es la colocación de las acciones prefinanciadas en el mercado de capitales.
