DD PODERES Flashcards
Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado
I- Poderes do Estado (poder orgânico): são centro de imputação do Poder estatal, que decorrem da tripartição dos poderes elaborada por Montesquieu (Executivo,Legislativo e Judiciário). Os poderes do Estado não são instrumentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública.
II- Poderes da Administração (poder funcional): são as prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para a realização do interesse público.
ABUSO DE PODER
Em face disto, os poderes da administração só serão legítimos enquanto busca alcançar o interesse coletivo, de modo que, se extrapolar o caráter da instrumentalidade, ocorrerá o chamado ABUSO DE PODER.
O abuso de poder se subdivide em:
● Excesso de Poder: A autoridade pública atua fora dos limites de sua competência - VÍCIO DE COMPETÊNCIA - SANÁVEL
● Desvio de Poder: O agente público visa interesses individuais OU a autoridade busca o interesse público, mas NÃO respeita a finalidade da lei para determinado ato - VÍCIO NA FINALIDADE - INSANAVEL
seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder ensejará a NULIDADE do ato administrativo
Poder vinculado e discricinario
Não são poderes em espécie, Poder Discricionário deve atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
É possível verificar a atuação discricionária na aplicação de lei que utilize conceitos jurídicos indeterminados. Se, para a delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva/valoração,
segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. Por exemplo, a expressão “passeata tumultuosa” é um conceito jurídico vago. Deste modo, cada administrador no caso concreto deverá observar se aquela passeata é tumultuosa
A redação legal ultrapassada ou insatisfatória não enseja discricionariedade, mas mera interpretação
Diferença entre poder discricionário e poder arbitrário: “discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”
Elementos sempre vinculados dos atos administrativos: COMPETÊNCIA, FINALIDADE e FORMA
Elementos dos atos administrativos que podem ser discricionários: MOTIVO e CONTEÚDO/OBJETO.
A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera que o elemento FORMA também pode ser
discricionário no caso de a lei prever mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato. Além disso,
também considera que a FINALIDADE pode ser discricionária se considerada em sentido amplo
(correspondendo ao interesse público), mas nunca se considerada em sentido restrito (resultado específico
do ato que decorre da lei
Limites da discricionariedade e controle judicial
Teorias elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário
No caso da discricionariedade proveniente dos conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito
para fins de averiguação de sua legitimidade é o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque,
o princípio da razoabilidade é princípio constitucional, e se ele viola o referido, ele é ilícito
(ilicitude/ilegitimidade). Atente-te para o fato que, no exercício do controle, o Judiciário deverá restringir-se
à declaração da ilegalidade daquele ato, não devendo/podendo fazer substituir-se pela Administração.
Teorias elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário:
(1) Teoria do desvio de poder: o desvio ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato;
(2) Teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto,
o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência.
. Se vinculado – o controle se efetiva tendo por base a LEGALIDADE;
. Se discricionário – Deve ser apreciada a correspondência da NORMA + MÉRITO
Cresce na doutrina e jurisprudência o entendimento de que é possível ao Judiciário a análise dos atos
discricionários para se evitar arbitrariedades, desde que NÃO seja modificado o mérito administrativo.
PODERES EM ESPÉCIE
PODER NORMATIVO
Refere-se à faculdade que tem o Chefe do Poder Executivo de expedir decretos que, em regra, possuem apenas a finalidade de explicar a lei.
PODER HIERÁRQUICO
É uma decorrência da forma como se organiza a Administração Pública, havendo agentes ou órgãos cujas atuações se encontram subordinadas a outros agentes ou órgãos superiores.
PODER DISCIPLINAR
Autoriza a Administração Pública a aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Dessa forma, somente está sujeito ao poder disciplinar aquele que possui algum vínculo específico com a Administração, seja funcional ou contratual.
PODER DE POLÍCIA
É destinado a disciplinar, restringir ou condicionar o exercício dos direitos individuais em prol dos interesses coletivos.
Poder Normativo (ou Regulamentar)
É a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para a FIEL EXECUÇÃO DAS LEIS.
Contudo, esse poder VAI ALÉM DA EDIÇÃO de regulamentos, pois abarca outros atos normativos, como deliberações, instruções, resoluções.
No exercício do poder regulamentar, o Estado NÃO INOVA no Ordenamento Jurídico, criando direitos e obrigações, o que a Administração faz é expedir normas que irão assegurar a fiel execução da lei, sendo esta última inferior.
Seu fundamento para a competência do Presidente encontra-se no art. 84, IV, da CF/88 estende-se, por SIMETRIA, a Governadores e Prefeitos. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
O Poder Normativo é uma consequência do caráter RELATIVO do princípio da separação dos poderes que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada Poder o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro Poder.
Se contraria a lei, INVALIDAÇÃO
“o poder normativo da Administração Pública pode ser exercido
basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho secundário.”
Espécies de Regulamentos
REGULAMENTOS EXECUTIVOS (art. 84, IV, da CF/88 - decorrem do poder regulamentar):
● O regulamento executivo é norma geral e abstrata. É geral porque não tem destinatários determinados ou determináveis, atingindo quaisquer pessoas que se ponham nas situações reguladas; é abstrata porque dispõe sobre hipóteses que, se e quando verificadas no mundo concreto, gerarão as consequências abstratamente previstas;
● São editados para FIEL EXECUÇÃO DE LEI;
● NÃO inovam no Ordenamento jurídico.
REGULAMENTOS AUTONOMOS (84, VI da CF):
● O regulamento autônomo não se presta a detalhar a lei, mas sim substituem a Lei;
● Os regulamentos autônomos podem inovar no Ordenamento Jurídico;
● São considerados atos normativos primários, pois retiram sua força diretamente da Constituição e não se submetem à intermediação legislativa e sim ao controle direto de constituciunalidade
Art 84 VI da CF:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Sua constituicionalidae gera controversias:
● 1ª corrente: CONSTITUCIONALIDADE – Teoria dos Poderes implícitos: A administração tem a prerrogativa de suprir as omissões do legislativo por meio da edição de regulamentos que visem à concretização de seus deveres constitucionais. Hely Lopes.
● 2ª corrente: INCONSTITUCIONALIDADE – Princípio da reserva de lei: A Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada pelo legislador. Celso Antônio, Di Pietro, Carvalho Filho.
REGULAMENTOS AUTORIZADOS(delegados):
Editados no exercício de função normativa delimitada em ato
legislativo.
REGULAMENTOS DE NECESSIDADE: Produzidos em situação de emergência.
É xxxxx — por exorbitar os limites outorgados ao Presidente da República (CF/1988, art. 84, IV) e vulnerar políticas públicas de proteção a direitos fundamentais — norma de decreto presidencial, editado com base no xxxxx, que xxxx e fragiliza o programa normativo estabelecido pela Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)
É inconstitucional — por exorbitar os limites outorgados ao Presidente da República (CF/1988, art. 84, IV) e vulnerar políticas públicas de proteção a direitos fundamentais — norma de decreto presidencial, editado com base no poder regulamentar, que inova na ordem jurídica e fragiliza o programa normativo estabelecido pela Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)
PODER REGULAMENTAR x PODER REGULATÓRIO
PODER REGULAMENTAR
Competência privativa do chefe do executivo;
Envolve a edição de normas gerais para fiel
cumprimento da lei;
Conteúdo político.
PODER REGULATÓRIO
Competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as agências reguladoras;
Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes;
Conteúdo técnico.
O exercício da atividade regulatória da Axxxx — especialmente as disposições normativas que lhe conferem competência para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços dexxx — deve respeitar os limites para a sua atuação definidos no ato legislativo delegatório emanado pelo xxxxxxx
O exercício da atividade regulatória da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) — especialmente as disposições normativas que lhe conferem competência para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes — deve respeitar os limites para a sua atuação definidos no ato legislativo delegatório emanado pelo Congresso Nacional.
São xxxxxx as disposições da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 96/2008 que, contrariando regramentos plasmados em lei federal, especialmente a Lei n. 9.294/1996, impõem obrigações e condicionantes às peças publicitárias de xxxx.
São ilegais as disposições da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 96/2008 que, contrariando regramentos plasmados em lei federal, especialmente a Lei n. 9.294/1996, impõem obrigações e condicionantes às peças publicitárias de medicamentos. O poder normativo conferido às agências reguladoras, por sua vez, não lhes atribui função legiferante, competindo-lhes, tão somente, especificar, sob o ângulo técnico, o conteúdo da lei objeto de regulamentação, sem espaço para suplantar-lhe na criação de direitos ou obrigações, especialmente quando suas disposições contrariarem regras estampadas em ato legislativo formal.
Deslegalização
Consiste na possibilidade do Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública a competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem uma nova dinâmica normativa, que possibilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica. A questão deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo.
Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo
Considerações importantes:
● O STF admite, desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei.
● A lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros dentro dos quais a administração deve atuar.
● A deslegalização surge como instrumento de atuação para as agências regudoras
Poder Hierárquico
Delegação x Avocação
Trata-se, portanto, de relação de subordinação administrativa entre agentes públicos, que pressupõe o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa.Verbos: ordenar, fiscalizar, orientar, avocar, delegar, anular, sustar.
não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da Administração Indireta (existe controle ministerial/finalístico/tutela). O poder hierárquico também não é
exercido sobre os órgãos consultivos.
Delegação x Avocação: a hierarquia justifica as hipóteses de avocação e delegação de competência
O ato de delegação de competência, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante, decorre do poder hierárquico, mas não precisa ser hierarquicamente subordinado.
Cláusula de Reserva: O agente delegante NÃO perde a competência delegada.
Nos termos propostos pela Lei nº 9.784, é vedada a delegação e avocação:
✔ Casos de competência exclusiva definida em lei;
✔ Para decisão de recurso administrativo;
✔ Para edição de atos normativos.Método para gravar: CE (competência exclusiva); NO (normativos) RA (recurso) → CENORA
Avocação: não cabe avocação fora da linha hierárquica.
● O chefe chama para si, de forma temporária, a competência que seria de agente subalterno.
● A avocação é medida excepcional.
● A excepcionalidade da avocação nos permite concluir que ela sempre deverá ser temporária
artigos 11 a 17 da Lei nº 9784/99 (avocação )
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a
que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento
legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo
II - a decisão de recursos administrativos
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites
da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais
das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente
em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá
ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir
Poder Disciplinar
“O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal interna. Com efeito, é o poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado o Poder Público. A função deste poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou a atuação em desconformidade com a lei.”
Administração aplicar punições àqueles que possuem algum vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual.
As sanções NÃO podem ser aplicadas a particulares, devendo existir um vínculo de natureza especial.
A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.
O Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma espécie de vinculação especial, mas também pode decorrer dos contratos celebrados pela Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado.
O poder disciplinar é um poder sancionatório, mas nem toda sanção decorre do poder disciplinar. O poder
disciplinar pressupõe a existência de um vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo punido;
caso contrário, estaremos diante da manifestação do poder de polícia. Assim, quando o Estado pune pessoas
que têm um vínculo específico com ele, trata-se de uma manifestação do poder disciplinar. Por outro lado,
quando o Estado sanciona particulares que não possuem esse vínculo, está exercendo o poder de polícia.
Ex. sanção aplicada ao servidor público (vínculo específico) → poder disciplinar.
Ex. aplicação de multa ao particular → (sem vínculo) manifestação do poder de polícia.
Engloba duas situações:
● Relações funcionais travadas com agentes públicos, independentemente da natureza do vínculo –
legal ou negocial.
● Particulares inseridos em relações jurídicas especiais com a administração, mas que não são
considerados agentes públicos. Ex.: aplicação de multa contratual à empresa contratada pela
Administração, sanções aplicadas aos alunos de escola pública e aos usuários de biblioteca pública
etc.
STF: É impossível substituir o mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando o controle limitado à
legalidade das sanções aplicadas.
É lição comum na doutrina que o poder disciplinar é exercido de forma discricionária. A afirmação deve ser analisada com bastante cuidado no que concerne ao seu alcance. Caso o indivíduo sob disciplina administrativa cometa infração, não restará qualquer opção ao gestor senão aplicar-lhe a penalidade legalmente prevista, ou seja, a aplicação da pena é ato vinculado. A discricionariedade, quando existente, é relativa à graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no
direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível).
