Schuldrecht Fortgeschrittene Flashcards

Question

BGH JZ 1962, 570 („Wachmann“-Fall): Mit Drittem vereinbarte Haftungsmilderung wird auf Angestellten des Schuldners erstreckt.

Answer 1

Die Annahme, daß der Wachdienst den Schutz der Klausel auf seine Angestellten erstrecken wollte, liegt schon deswegen nahe, weil er dazu auf Grund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht gehalten sein konnte. ... Dasselbe Ergebnis folgt aus einer anderen Erwägung ... In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß der Arbeitnehmer bei sogen. gefahrgeneigter Tätigkeit vom Arbeitgeber unter Umständen Freistellung von seiner Ersatzpflicht gegenüber geschädigten Dritten verlangen darf. ... Bei dieser Rechtslage hätte der Wachdienst das von ihm verfolgte Ziel nicht oder nur unvollständig erreicht, wenn er den Schutz der Freizeichung nicht auch auf seine Angestellten erstreckt hätte. Denn wenn diese in Anspruch genommen werden konnten, würden sie unter Umständen einen Befreiungsanspruch gegen ihren Arbeitgeber gehabt haben. Das hätte dem Sinn und Zweck der Freizeichnung widersprochen. ... Der Wille des Wachdienstes, seine Angestellten in den Schutz der Freizeichnung einzubeziehen, ist allerdings nur beachtlich, wenn er dem Vertragsgegner hinreichend erkennbar gewesen ist. Der Senat hat aber keine Bedenken, die Erkennbarkeit zu bejahen. Die GmbH ist selbst Arbeitgeberin. Für sie lagen also jene Erwägungen ebenso wie für alle anderen in ähnlicher Lage befindlichen Auftraggeber des Wachdienstes, auf der Hand. Es ist auch nicht anzunehmen, daß ein Vertragsteil, der sich auf so weitgehende Haftungsbeschränkungen einläßt, wie sie vorliegend vereinbart worden sind, den Willen hat, zwar den vermögenden Vertragsgegner zu entlasten, dessen wirtschaftlich schwächeren Angestellten jedoch an der stärkeren Haftung festzuhalten.“

Answer 2

1. Schuldverhältnis a) Auslobung (§§ 661, 657 BGB) als einseitiges Rechtsgeschäft b) Bestand aber nur ggü. T., könnte aber Schutzwirkung ggü. K entfalten: aa) Leistungsnähe (+) bb) Gläubigernähe (+) cc) Erkennbarkeit (+) dd) Schutzbedürftigkeit (+) 2. Pflichtverletzung 3. a) Verletzung von § 241 II BGB b) B hat selbst nicht gehandelt Zurechnung des Handelns der Turnieraufsicht als Erfüllungsgehilfe (§ 278 I BGB) c) Vertretenmüssen (§ 280 I 2 BGB) aa) Wird vermutet (+) bb) Zurechnung des Verschuldens der Turnieraufsicht, § 278 I BGB Schaden des K (+) 4. Haftungsausschluss durch AGB? a) Vorliegen von AGB: Anwendbar auf einseitige Rechtsgeschäfte? BGH: An sich nicht, weil nur eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird (also zB Bedingungen der Preisverleihung) Anders aber bei Beschränkung der Haftung für sonstige Rechtsgüter der Teilnehmer direkte oder analoge Anwendung der §§ 305 ff BGB (offen gelassen) Sieht man § 241 II BGB als Ausdruck eines einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnisses, liegt eine vertragliche Einschränkung einer an sich gegebenen Haftung und damit unzweifelhaft AGB vor. b) Einbeziehungskontrolle (§ 305 II BGB, 305c BGB) c) Vorrangige Individualabrede (§ 305b BGB) (-) d) Kontrollfähigkeit (§ 307 III BGB)(+) e) Inhaltskontrolle Verstoß gegen § 309 Nr. 7 a, b BGB f) Rechtsfolge Geltung des dispositiven Gesetzesrechts (§ 306 I BGB) e) Ergebnis: Kein (wirksamer) Haftungsausschluss 5. Anrechnung Mitverschulden (§ 254 I BGB)? a) Eigenes Mitverschulden des K (-) b) ZurechnungMitverschuldenderTüber§254II2i.V.m.§278BGB: Keine bestehende Verbindlichkeit K ./. B c) Aber: Rechtsgedanke des § 334 BGB (ggf. über § 242 BGB) d) Anrechnung der Tiergefahr (§ 833 BGB) über § 254 I BGB? Nein wg. Rechtsgedanke des § 840 III BGB 6. Ergebnis: Anspruch besteht

Answer 3

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verpflichtung als seine Hilfsperson tätig wird im Gegensatz zum Verrichtungsgehilfen im Sinne von 5 831 BGB kommt es hierbei nicht auf die Bindung an Weisungen des Schuldners an

Answer 4

BGH: An sich nicht, weil nur eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird (also zB Bedingungen der Preisverleihung) Anders aber bei Beschränkung der Haftung für sonstige Rechtsgüter der Teilnehmer direkte oder analoge Anwendung der §§ 305 ff BGB (offen gelassen) Sieht man § 241 II BGB als Ausdruck eines einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnisses, liegt eine vertragliche Einschränkung einer an sich gegebenen Haftung und damit unzweifelhaft AGB vor.

Answer 5

BGH aaO: ,,Allerdings stellen allgemeine Bestimmungen, die der Verwender bei eigenen einseitigen Rechtsgeschäften wie hier bei einem Preisausschreiben (Auslobung) trifft, grundsätzlich keine nach SS 305 ff BGB kontrollfähigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von S 305 Abs. 1 BGB dar, weil der Verwender hier regelmäßig nicht fremde, sondern ausschließlich eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt. BGH aaO: ,,Anders verhält es sich jedoch, soweit es um vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Ausschlüsse oder sonstige Beschränkungen der Haftung für Verletzungen von Rechtsgütern der Teilnehmer (oder in den Schutzbereich sonstiger Dritter) geht. Die verwendeten allgemeinen Bestimmungen betreffen hierbei nämlich nicht lediglich die Regelung der eigenen Verhältnisse" des Verwenders (Veranstalters), sondern greifen die geschützten Rechtspositionen Dritter über und sind deshalb auch der Kontrolle nach 55 305 ff BGB unterworfen (Hierin liegt neben dem einseitigen Rechtsgeschäft des Preisausschreibens als solchem eine schuldrechtliche Sonderverbindung, die sich als ein vertragsähnliches Verhältnis einordnen lässt und es zumal mit Blick auf den gebotenen Schutz Rechtsgüter der Beteiligten rechtfertigt)

Answer 6

Dagegen werden Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, von der Freistellung nicht erfasst, so dass Allgemeine Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle unterworfen sind, wenn sie anordnen, dass der Verwender unter bestimmten Voraussetzungen die versprochene Leistung nur modifiziert oder überhaupt nicht zu erbringen hat. Von diesen zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung gehörenden und deshalb nicht der Inhaltskontrolle unterliegenden Abreden sind die kontrollfähigen Nebenabreden zu unterscheiden, also Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann. Anders als die unmittelbaren Leistungsabreden bestimmen sie nicht das Ob und den Umfang der zu erbringenden Leistungen, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der Leistungserbringung und/oder etwaige Leistungsmodifikationen zum "neben" eine bereits bestehende Leistungshauptabrede

Answer 7

Die bei Gefahrübergang vorhandene und im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung fortbestehende Eintragung eines Kraftfahrzeugs in dem Schengener Informationssystem (SIS) zum Zwecke der Sicherstellung und Identitätsfeststellung ist ein erheblicher Rechtsmangel, der den Käufer zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt (Bestätigung des Senatsurteils vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, juris Rn. 22 ff.). c) Der Verkäufer eines Kraftfahrzeugs ist redlicherweise gehalten, einen potentiellen Käufer über das Bestehen einer Eintragung des Fahrzeugs in dem Schengener Informationssystem aufzuklären (Bestätigung des Senatsurteils vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, juris Rn. 27).- Eine auf der Grundlage von 5 111 b StPo rechtmäßig durchgeführte Beschlagnahme der Kaufsache in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren begründet einen der den Käufer zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, sofern der Sachverhalt, aufgrund dessen die Beschlagnahme erfolgte, bereits bei Gefahrübergang bestand. BGH v. 18.1.2017 VIII ZR 234/15 Auch der v zivilsenat des Bundesgerichtshofs zieht die Grenze oder Beschränkungen Rechtsmangel in Fällen, in denen öffentlich-rechtliche Befugnisse auf die Nutzung eines verkauften Grund einwirken Weise. öffentlich-rechtlichen Beschränkungen der Bebaubarkeit eines verkauften Grundstücks Beschaffenheit insbesondere die Lage) anknüpfen, ein Sachman Hingegen stellt etwa die Sozialbindung einer mit öffentlichen Mitteln geförderten dar Wohnung, die von deren Beschaffenheit ist, ebenso einen Rechtsm BGHz wie eine Urteil vom 20. Dezember 1985 V ZR 263/83, 96, 385, 390 f) oder die öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers einen Teil des verkauften Grundstücks als Straßenbauland an die Gemeinde zu veräußern (BGH, Urteil vom 4. Juni 1982 V ZR 81/81. NJw 1983, 275 unter ll 3 b)

Answer 8

Verlangt der Auftraggeber eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags unter Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 681 S. 2, 667 Alt. 1 BGB die zur Durchführung des Geschäfts treuhänderisch überlassenen Gelder heraus, so beantwortet sich die Frage, ob die übergebenen Titelhändler W. Gelder zweckentsprechend verwendet worden sind, nach den - wenn auch nichtigen - getroffenen Treuhandabrede

Answer 9

Sachverhalt (vereinfacht): V vertreibt Einbauküchen. Am 8.8.2009 haben V und K einen Vertrag über den Erwerb und den Einbau einer Küche zum "Komplettpreis" von 23.800 Euro geschlossen. Der Vertrag sieht eine Anzahlung von 4.750 Euro vor, die K am 24.9.09 erbrachte. Im vorgedruckten Vertragsformular steht: "Restzahlung ... vorab per Überweisung oder bar bei Lieferung". Zudem ist in den "AGB" des V, die dem Vertrag beigefügt waren, in Ziff. VI Abs. 1 bestimmt: "Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen." Am 11. März 2010 vereinbarten die Parteien mündlich, dass K bis zum mangelfreien Einbau der Küche 2.500 € zurückbehalten könne. Lieferung und Einbau der Küche erfolgten Ende März 2010. Der Einbau erfolgte teilweise nicht fachgerecht. In der Folgezeit kam es zu mehreren Terminen in der Wohnung des K, zu einer Beseitigung der Mängel kam es jedoch nicht. Ab Juni 2010 wurde über die Abwicklung des Vertrages verhandelt. Im Zuge dieser Verhandlungen zahlte K weitere 13.550 € ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und erwartete die Mängelbeseitigung bis 6. August 2010. Mit Schreiben vom 31. Juli 2010 lehnte V eine Mängelbeseitigung bis 6. August 2010 ab. Aufgrund der "Verzögerungen bei Leistung der Teilzahlung" und weiterer Umstände bestünden "Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit". Deshalb werde ein nach dem 6. August 2010 liegender Termin von den Mitarbeitern des V nur wahrgenommen, "wenn der noch offene Restbetrag der Gesamtsumme des Vertrags vorab in bar übergeben werde".

Answer 10

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15). In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen.

Answer 11

GHZ 165, 325: 1. Ein Vertrag, in dem sich ein Unternehmer zur Lieferung und Errichtung eines Ausbauhauses gegen Teilzahlungen verpflichtet, ist ein Werkvertrag. 2. Ein Verbraucher kann einen solchen Vertrag weder nach §§ 505 I Nr. 1, 355 I BGB [heute: §§ 510 I, II, 355] (Ratenlieferungsverträge) noch nach §§ 501 S. 1, 499 Absatz II [heute: §§ 506 I], 495 I, 355 I BGB (Teilzahlungsgeschäfte) widerrufen. BGH NJW 2009, 2877: 1. Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern. 2. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. 3. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrags auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrags bilden.

Answer 12

„Nach § 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Werkvertragsrechtliche Bestimmungen treten nur ergänzend, und nicht verdrängend neben das Kaufrecht, wenn der Vertrag die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand hat ( § 651 Satz 3 BGB ). Kaufrecht ist mithin auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden ... Ob ausnahmsweise Werkvertragsrecht anwendbar sein könnte, wenn ein zwischen Unternehmen geschlossener Vertrag die Lieferung typischer Investitionsgüter, namentlich in den Produktionsprozess einzupassender Maschinen oder Investitionsanlagen, und im Zusammenhang damit die Erbringung zusätzlicher wesentlicher Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsarbeiten zum Gegenstand hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Bei den gegebenenfalls erbrachten Planungs- bzw. Konstruktionsleistungen kann es sich nach Lage des Streitfalls nur um solche gehandelt haben, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrags stehenden Lieferung anzusehen sind. Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und die Vorschrift des § 651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu führte, statt Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 : Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentums- wohnungen richten sich bei nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungs- gesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen weiterhin grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 156/13 Bei Eigentumswohnungen, die ein Bauträger ungefähr drei Jahre nach Errichtung veräußert und die zuvor vermietet waren, richtet sich die Sachmängelhaftung nach Kaufvertragsrecht.

Answer 13

In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen."

Answer 14

Vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen Vorformulierung muss nicht notwendig vom Verwender selbst stammen! Verwender selbst muss nicht die Absicht mehrfacher Verwendung haben! Art der „Speicherung“ irrelevant („Speichern im Kopf“). Einseitiges „Stellen“ Fiktion in § 310 III Nr. 1 BGB bei Verbraucherverträgen Keine echte Bereitschaft, die AGB zur Disposition zu Stellen sich die Bestimmungen einer im Anschluß an einen Formularvertrag (hier: unterzeichneten Zusatzvereinbarung als von einer Vertragspartei gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar (s 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB), so reicht für die Beurteilung, die Zusatzvereinbarung sei "im einzelnen ausgehandelt" (5 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), nicht die Feststellung, dass der der der anderen Vertragspartei die Unterzeichnung "freigestellt" habe; für ein "Aushandeln" ist jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen Text dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Zusatzvereinbarung belehrt hat oder sonstwie erkennbar geworden ist, dass der andere deren Sinn wirklich erfaßt hat.

Answer 15

Den Vorrang gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben individuelle Vertragsabreden ohne Rücksicht auf die Form, in der sie getroffen worden sind, somit auch dann, wenn sie auf mündlichen Erklärungen beruhen. Das gilt auch dann, wenn durch eine AGB-Schriftformklausel bestimmt wird, dass mündliche Abreden unwirksam sind. Der Vorrang der Individualvereinbarung beruht auf der Überlegung, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert und daher von vornherein auf Ergänzung durch die individuelle Einigung der Parteien ausgelegt sind. Sie können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, als die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt. Wollen die Parteien ernsthaft - wenn auch nur mündlich - etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Das Interesse des Klauselverwenders oder gar beider Vertragsparteien, nicht durch nachträgliche mündliche Absprachen die langfristige beiderseitige Bindung zu gefährden, muss gegenüber dem von den Parteien später übereinstimmend Gewollten zurücktreten. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Parteien bei ihrer mündlichen Absprache an die entgegenstehende Klausel gedacht haben und sich bewusst über sie hinwegsetzen wollten Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.

Answer 16

Die grundsätzlich zulässige Abänderung dispositiver gesetzlicher Regelungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen findet ihre Grenze in den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB. Zwar sind die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar, wenn sie im Rahmen eines gewerblichen Mietvertrages gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Auch in solchen Fällen kann die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB allerdings zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führen, insbesondere wenn sich die Regelung noch weiter als im Rahmen der mietrechtlichen Praxis erforderlich vom gesetzlichen Leitbild entfernt und zu einer unangemessenen Verschärfung der vertraglichen Verpflichtungen zu Lasten des Mieters führt.

Answer 17

Vertrag bleibt im Übrigen wirksam (§ 306 I BGB) Lex specials zu § 139 BGB An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt das dispositive Gesetzesrecht (§ 306 II BGB). Bei unzumutbarer Härte Unwirksamkeit des ganzen Vertrags (§ 306 III BGB).

Answer 18

Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach ss 305 ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss d Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird L... Denn in diesem Fall wirkt die zum Nachteil des Vertragspartners unangemessen ausgeübte Gestaltungsmacht des Verwenders Denn in diesem Fall wirkt die zum Nachteil des Vertragspartners unangemessen Leitbildfunktion der Vorleistungspflicht des § 641 I BGB ausgeübte Gestaltungsmacht des Verwenders fort. Hat der Verwender in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ungemessener Weise eine Vorleistungspflicht des Kunden vorgesehen, besteht er auf die Bitte des Kunden, diese zu ändern, darauf, dass dieser vorzuleisten hat, und ist er lediglich bereit, den Umfang der Vorleistungspflicht zu reduzieren, so wirkt die unwirksame Vereinbarung der Vorleistungspflicht jedenfalls dann fort, wenn weiterhin eine unangemessene Vorleistung gefordert wird

Answer 19

Diese Regelungen sind nach s Abs. Abs. 2 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren sind und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung Interessen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten kein sachlicher Grund besteht. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nicht mit 5 641 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vereinbaren. S Abs. Satz 1 BGB kommt Leitbildfunktion zu Die Regelung st Ausdruck eines formularmäßig nicht abänderbaren Gerechtigkeitsgebots. Der Besteller soll grundsätzlich erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Werk vollständig hergestellt is Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird Die Beklagte mag ein sachliches Interesse daran haben, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 5 641 Abs. 1 Satz BGB und S 320 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung der Vergütung vor dem Einbau der gelieferten Möbel abzusichern. Die Zahlungsvereinbarung" und Ziff. VI Abs. 1 der AGB sind gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte die berechtigten Interessen ihrer Kunden in keiner Weise berücksichtigt hat. Der Schutz des s 641 Abs. 1 Satz 1 BGB und des 5 Abs. Satz BGB ersatzlos und Die Kunden werden verpflichtet vor dem Einbau der anzuliefernde Gegenstände die volle Vergütung zu zahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, der Einbau mangelhaft ist. Da der die Beklagte ihre Absichten einseitig durchgesetzt und nicht für einen sachgerechten nteressenausgleich

Answer 20

4. Erfolglose Fristsetzung Nicht erfolgt, könnte aber nach § 281 Abs. 2 BGB wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung entbehrlich sein. ``` Zu den (strengen) Anforderungen s. BGH aaO: Die nach § 281 Abs. 1 BGB zu setzende Frist ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der Schuldner insbesondere durch seine Erklärungen und sein Verhalten eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe. Die Erfüllungsweigerung muss das letzte Wort des Schuldners zu seiner Leistungsbereitschaft sein. ```

Answer 21

Die Beklagte hat nach 5 276 Abs. 2 BGB die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu vertreten. Für einen Rechtsirrtum muss die Beklagte deshalb nur dann nicht einstehen, wenn sie trotz sorgfältiger Prüfung der Rechtslage ihren Irrtum nicht vermeiden konnte. Soweit die Beklagte mit der Prüfung Rechtslage einen Rechtsanwalt beauftragte, entlastet sie das allein nicht, da sie sich ein Verschulden ihres Rechtsanwaltes über 5 278 BGB zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430). Wesentlich ist deshalb, ob der bevollmächtigte Rechtsanwalt der Beklagten bei sorgfältiger Prüfung erkennen konnte, dass der Anspruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf Verschaffung eines mangelfreien Werks einredefrei bestand und fällig war (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063, 1065). Dies ist zu bejahen. Im Juli 2010 waren die Fragen zur Leitbildfunktion des s 641 BGB und des s 320 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie zu den Voraussetzungen einer Individualvereinbarung hinreichend geklärt. Das hätte der bevollmächtigte Rechtsanwalt erkennen können. Zum Rechtsirrtum s. auch die Rspr. zum Mietrecht (Minderungsfälle) sowie die dortige Rspr. zur Zurechnung von Beraterverschulden über 5 278 BGB: BGH NJW 2007, 428 1. Der Mieter ist im Rahmen von 5 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch für das schuldhafte Verhalten eines Erfüllungsgehilfen nach 5 278 BGB verantwortlich; die ordentliche Kündigung des Vermieters wegen einer nicht unerheblichen Vertragsverletzung setzt nicht ein eigenes schuldhaftes Verhalten des Mieters voraus. 2. Ein Mieterschutzverein, der den Mieter bei der Entscheidung darüber berät, ob er von einem Zurückbehaltungsrecht an der Miete Gebrauch machen soll, ist Erfüllungsgehilfe des Mieters bei der Erfüllung der Verpflichtung zur Entrichtung der Miete. S. aber auch: BGH NJW 2009, 3781 (zur Kündigung nach 543 BGB): Das Jobcenter (Sozialamt), Wohnungsmieter die Kosten der Unterkunft in der Weise übernimmt, dass es die Miete direkt an den Vermieter des Hilfebedürftigen überweist, ist nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters.

Answer 22

Rücktrittsfolgenrecht (nach BGH NJW 2009, 1068) V verpflichtet sich ggü. K, diesem sein Reitpferd zu übereignen (Wert: 6000.- €). Als Gegenleistung verspricht K Fahrstunden und Fahrunterricht bis zur Ablegung des Führerscheins bzw. Ersatz der dafür anfallenden Kosten (Wert: 1500.- €). Das Pferd wird an K übereignet. K hat vermietet das Pferd (Einnahmen: 500.- €) und lässt es wg. Krankheit vom Tierarzt behandeln (Kosten: 1000.- €) und übereignet es dann schenkweise an seine Tochter. K erbringt die Gegenleistung auch nach Ablauf einer von V gesetzten Frist nicht. V tritt zurück und verlangt Herausgabe des Pferdes, hilfsweise Wertersatz i.H.v. 6000.- € (Soll-Wert des Pferdes) Das Pferd war mangelhaft und daher nur 5000.- € Wert. Folie 157 © sl2017 Anspruch V gegen K auf Rückübereignung aus §§ 323 I, 346 I BGB: 1. Rücktrittsrecht §323IBGB(+) 2. Rücktrittserklärung §349BGB 3. AusgeschlossenweilersetztdurchWertersatzanspruchgem.§346II Nr. 2 BGB ( Veräußerung an T)? a) NachBGHist§346IINr.2BGB(nichtNr.3!)Unterfallvon§275 BGB subjektive Unmöglichkeit nach § 275 I BGB wird aber vermutet, da nicht Eigentümer b) Nach aA genügt Veräußerung, aber Rückgewährschuldner KANN sich durch Wiedererwerb u. Rückgabe von Wertersatzpflicht befreien. 4. Ergebnis(nachBGH):KeinAnspruchaufRückübereignung Anspruch V gegen K auf Wertersatz aus § 346 II S. 1 Nr. 2 BGB 1. Rücktrittsrecht § 323 I BGB (+) 2. Rücktrittserklärung § 349 BGB 3. Wertersatzanspruch gem. § 346 II Nr. 2 BGB ( Veräußerung an T)? a) Nach BGH ist § 346 II Nr. 2 BGB (nicht Nr. 3!) Unterfall von § 275 BGB subjektive Unmöglichkeit nach § 275 I BGB wird vermutet. b) Nach aA genügt Veräußerung, aber Rückgewährschuldner KANN sich durch Wiedererwerb u. Rückgabe von Wertersatzpflicht befreien. 4. Höhe des Wertersatzes (§ 346 II S. 2 Hs. 1 BGB): a) Gegenleistung ist „zugrunde zu legen“ 1500.- € b) Mangel der Gegenleistung? aa) Minderung analog § 441 III BGB wg. mangelhafter Leistung bb) Berechnung: Geschuldeter „Kaufpreis“ (= Wertersatz) = Istwert [5000] : Sollwert [6000] x Wert der Gegenleistung [1500.-] 5/6 x 1500.- € = 1250.- € 5. Ergebnis: V kann von K Wertersatz iHv 1250.- € verlangen. Folie 160 © sl 2017 Anspruch V gegen K auf Nutzungsersatz aus §§ 346 I Alt. 2, 100, 99 III BGB 1. Rücktrittsrecht § 323 I BGB (+) 2. Rücktrittserklärung § 349 BGB 3. Nutzungsersatz § 346 I Alt. 2 BGB ( Mieteinnahmen)? a) Miteinnahmen als mittelbare Sachfrüchte (§ 99 III BGB) b) Kein Wegfall nach § 346 III BGB 4. Ergebnis: Anspruch auf Nutzungsersatz aus i.H.v. 500.- € K gegen V auf Verwendungsersatz (Tierarztkosten) aus § 347 II BGB 1. Rückgabe oder Wertersatz hier Wertersatz (+) 2. Notwendige Verwendung (+) 3. Ergebnis: Anspruch auf Verwendungsersatz i.H.v. 1000.- BGB Endergebnis nach Aufrechnung: V kann von K 1250 + 500 – 1000 = 750.- € verlangen.

Answer 23

M betreibt ein Antiquariat in von V gemieteten Räumen in München. In dem zwischen M und V geschlossenen Formularmietvertrag wurde die jederzeit widerrufliche Einwilligung zur Untervermietung erteilt. Nachdem M aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, das Geschäft zu betreiben, entschließt er sich, es an den U zu verkaufen und die Räumlichkeiten an ihn unterzuvermieten. V ist hiermit nicht einverstanden und widerruft deshalb seine Einwilli- gung. Dennoch vermietet M die Räumlichkeiten an U, da er den Widerruf für unwirksam hält. Daraufhin kündigt V dem M, indem er ihm mündlich erklärt, das Mietverhältnis sei frist- los beendet. Ist die Kündigung wirksam? 6. Fall Das untervermietete Antiquariat © Silke Wollburg - 41 - Jura-Ass Zivilrecht Schuldrecht BT I Übersicht Fall 6 Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 543 II Nr. 2 BGB I. Mietverhältnis II. Dauer des Mietverhältnisses III. Kündigungserklärung IV. Kündigungsgrund 1. Inhaltliche Prüfung der Klausel des Formularmietvertrages a) Vorliegen von AGB i.S.d. § 305 I 1 BGB b) Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB c) Einbeziehung in den Vertrag d) Inhaltskontrolle 2. Ergebnis Fall 6 © Silke Wollburg - 42 - Jura-Ass Zivilrecht Schuldrecht BT I Fall 6 Lösungsvorschlag: Das untervermietete Antiquariat Probleme: Kündigung von Mietverhältnissen; Mietverhältnisse auf bestimmte Zeit und auf unbestimm- te Zeit; Wirksamkeit von AGB in den Mietvertrag Blätter Überblick: Prüfungsschritte der Kündigung 58 Aufbauschema für die inhaltliche Prüfung von AGB-Klauseln SR AT 52 A. Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 543 II Nr. 2 BGB Die von V ausgesprochene Kündigung könnte gemäß § 543 II Nr. 2 BGB wirksam sein. (vgl. Blatt 58: Prüfungsschritte der Kündigung ) I. Mietverhältnis Zwischen V und M besteht ein Mietvertrag gemäß § 535 BGB über Geschäftsräu- me. II. Dauer des Mietverhältnisses Für die Beendigung des Mietverhältnisses ist es bedeutsam, für welche Zeit es ab- geschlossen ist. Das Mietverhältnis wurde zwischen V und M auf unbestimmte Zeit geschlossen, das beide Parteien jederzeit fristgerecht kündigen können. Hier möchte V allerdings fristlos kündigen, so dass er hierfür einen Kündigungsgrund benötigt. III. Kündigungserklärung: Da es sich nicht um ein Wohnraummietverhältnis handelt und auch § 578 BGB nicht auf § 566 BGB verweist, bedurfte die Kündigung nicht nach § 568 BGB der Schrift- form. Die mündliche Kündigungserklärung des V ist daher wirksam. IV. Kündigungsgrund Ein Kündigungsgrund nach § 543 II Nr. 2 BGB liegt vor, wenn M dem U unbefugt den Gebrauch der Mietsache überlassen hat. Dies ist der Fall, wenn der Widerruf der Untervermietungsklausel wirksam war. 1. Inhaltliche Prüfung der Klausel des Formularmietvertrages (vgl. Blatt 52/SR AT: Aufbauschema für die inhaltliche Prüfung von AGB- Klauseln) Im Formularmietvertrag wurde dem Vermieter die jederzeitige Widerrufsmög- lichkeit zur Untervermietung vorbehalten. a) Vorliegen von AGB i.S.d. § 305 I BGB Die Untervermietungsklausel ist im Formularmietvertrag für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die vom Vermieter V ge- stellt wurde. b) Anwendbarkeit der § 305 ff. BGB gem. § 310 BGB Hinsichtlich von § 310 II, IV BGB bestehen keine Bedenken. Allerdings ist M nach § 14 BGB als Gewerbetreibender Unternehmer, so dass nach § 310 I BGB die §§ 305 II, 308, 309 BGB keine Anwendung finden. c) Einbeziehung in den Vertrag Die Einbeziehung in den Vertrag ist unproblematisch gegeben, insbesonde- re ist die Untervermietklausel nicht überraschend gemäß § 305c I BGB. © Silke Wollburg - 43 - Jura-Ass Schuldrecht BT I Fall 6 Beachte:Nach § 310 I BGB ist zwar § 305 II BGB bezüglich der wirksamen Einbezie- hung nicht anwendbar, das heißt aber nicht, dass die wirksame Einbezie- hung nicht geprüft werden müsste. Auch ansonsten müssen AGB in den Vertrag mit einbezogen werden, nur dass diese Einbeziehung nicht den Re- geln des § 305 II BGB folgen muss! d) Inhaltskontrolle Die Klausel weicht von der Regelung des § 540 I 1 BGB ab. Die Vorschrift beinhaltet dispositives Recht, so dass eine inhaltliche Überprüfung nach § 307 III 1 BGB notwendig ist. Eine Prüfung von §§ 308, 309 BGB kommt wegen § 310 I BGB nicht in Betracht. Zu prüfen ist daher, ob nach § 307 I BGB eine nach Treu und Glauben un- angemessene Benachteiligung des M festzustellen ist, was nach § 307 II Nr. 1 BGB insbesondere der Fall ist, wenn die Abweichung mit dem Grund- gedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht mehr zu vereinbaren ist. Grundsätzlich bedarf der Mieter zur Untervermietung der Gestattung des Vermieters, § 540 I 1 BGB. Wird ihm diese verweigert, so ist der Mieter zur außerordentlichen, fristgerechten Kündigung berechtigt. Die Gestattung scheint also in das Belieben des Vermieters gestellt zu sein, so dass auch ein jederzeitiger Widerruf mit § 540 I 1 BGB vereinbar zu sein scheint. Allerdings hat der Mieter durch die generelle Gestattung eine schutzwürdige Position erlangt, die ihm nicht wieder ohne weiteres entzogen werden darf. So sieht denn auch § 553 BGB für die Wohnraummiete vor, dass der Mieter bei einem berechtigten Interesse einen Anspruch auf die Gestattung hat. Diese Vorschrift gilt hier zwar nicht unmittelbar, führt aber dazu, dass eine unangemessene Benachteiligung durch die Klausel nur dann ausgeschlos- sen ist, wenn eine entsprechende Auslegung vorgenommen wird. Der Wi- derruf der einmal erteilten Genehmigung des V ist daher nur zulässig, wenn hierfür ein besonderer Grund vorliegt, der M hingegen kein schutzwürdiges Interesse an der Untervermietung hat. Hier musste M aus Gesundheitsgründen sein Gewerbe aufgeben. Dies ist auch für V nachvollziehbar. Sonstige Gründe, z.B. in der Person des U (wobei z.B. Zahlungsunfähigkeit allein nicht ausreicht27, da die Mietzinszah- lung weiterhin dem Hauptmieter obliegt), sind nicht dargetan. 2. Zwischenergebnis: Der von V erklärte Widerruf kann nicht unter die Widerrufsklausel subsumiert werden. M überlässt daher nicht unbefugt den Gebrauch an Dritte, so dass ein Kündigungsgrund nach § 543 II Nr. 2 BGB nicht vorliegt. B. Ergebnis Die außerordentliche fristlose Kündigung ist unwirksam.

Answer 24

K hatte das Pferd für 7000.- an T weiterveräußert. Anspruch V./K aus § 285 BGB auf Herausgabe des Veräußerungserlöses (7000.- €) 1. Anwendbarkeit von § 285 BGB a) Unmöglichkeit i.S.v. § 275 BGB b) Widerspruch zu § 346 II Nr. 2, II S. 2 (vgl. BGH NJW 2015, 1748: offen gelassen) 2. Rechtsfolge: a) Mittelbares Surrogat von § 285 BGB erfasst? b) Höhe: 7000.- 3. Ergebnis: V kann von K Zahlung von 7000.- € verlangen

Answer 25

§ 346 III Nr. 1 BGB: Erscheinen des Mangels während Verarbeitung/ Umgestaltung, nach hM auch bei Verbrauch § 346 III Nr. 2 BGB: Verantwortlichkeit des Gläubigers (zB Untergang der Sache aufgrund eines Sachmangels); nach hM auch bei Annahmeverzug des Rückgewährgläubigers (Rechtsgedanke des § 326 II 1 BGB) Überholende Kausalität (selten) § 346 III Nr. 3 BGB: Gesetzliches Rücktrittsrecht und Untergang „beim Berechtigten“ bei Zufall oder Wahrung der eigenüblichen Sorgfalt „Zurückspringen der Gefahr“ beim Sachmangel Anwendbar auch bei Nacherfüllung durch Neulieferung (§ 439 IV BGB) Tel. Reduktion: Keine Anwendung bei § 313 III BGB

Answer 26

1. Phase: Keine Rücktrittserklärung, Rückgewährschuldner kennt Rücktrittsrecht nicht (und muss es auch nicht kennen): Volle Privilegierung nach § 346 III Nr. 3 BGB, dh keine Haftung für Zufall, Haftungsbegrenzung auf die eigenübliche Sorgfalt 2. Phase: Keine Rücktrittserklärung, Rückgewährschuldner kennt Rücktrittsrecht: Str., vertreten wird Haftung analog § 346 IV BGB; teleolog. Reduktion (keine Anwendung von § 346 III Nr. 3 ab diesem Zeitpunkt); Haftung nach §§ 280 I, 241 II BGB ab Kenntnis 3. Phase: Rücktritt ist erklärt: § 346 IV BGB: Volle Haftung für jede Fahrlässigkeit, weiter keine Zufallshaftung (str.); nach aA teleol. Reduktion von § 346 III Nr. 3, dh auch Zufallshaftung durch Wertersatz. Bei Verzug mit der Rückgewährpflicht beachte § 287 S. 2 BGB!

Answer 27

AnspruchKgegenVaufRückzahlungdesKaufpreises(12000.-)aus§437Nr.2,323,346 BGB A. Anspruchsentstehung 1. Rücktrittsrecht § 437 Nr. 2, 323 I BGB (+) 2. Rücktrittserklärung § 349 BGB B. Durchsetzbarkeit V könnte ein ZBR aus §§ 348, 320 haben: 1. 2. Rückgabe des Kfz aus § 346 I BGB (-) da nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB durch Wertersatzpflicht ersetzt bzw. § 275 I BGB Wertersatzanspruch gem. § 346 II Nr. 3 BGB a) Hier: Untergang b) Ausschluss nach § 346 III 1 Nr. 3 Gilt auch bei Untergang nach Rücktritt, keine teleologische Red. in Bezug auf das Zufallsrisiko bei Kenntnis des Rücktrittsrechts (str.) Kein Wertersatzanspruch 3. Herausgabe einer verbliebenen Bereicherung (§ 346 III S. 2 BGB) a) Befreiung von der Wertersatzpflicht s.o. b) Inhalt: Verweisung auf § 818 BGB Surrogat nach § 818 I BGB V hat ZBR in Bezug auf Abtretung des Versicherungsanspruchs Schadensersatzanspruch aus §§ 346 IV, 280 I, III, 283 BGB a) Schuldverhältnis Rückgewährschuldverhältnis aus § 346 I BGB (s.o.) b) Pflichtverletzung Nichtherausgabe c) Vertretenmüssen (§ 280 I 2 BGB) (-), auch kein § 287 S. 2 BGB Kein Schadensersatzanspruch 4. C. Ergebnis K kann von V die Rückzahlung des Kaufpreises nur Zug-um-Zug gegen die Abtretung des Anspruchs gegen D verlangen. Die Frage nach der Anwendbarkeit von § 285 BGB kann deshalb hier offenbleiben!

Answer 28

Das auf der eBay-Internetplattform mit Eröffnung der Auktion erklärte Angebot eines Anbieters ist sowohl nach § 145 BGB als auch nach den zur Erläuterung des Vertragsschlussvorgangs aufgestellten eBay-Bedingungen darauf angelegt, "einem anderen" als dem Anbieter die Schließung eines Vertrages anzutragen. Das Angebot kann deshalb nur durch einen vom Anbieter personenverschiedenen Bieter angenommen werden. Das über ein zweites Mitgliedskonto unzulässig auf ein eigenes Angebot abgegebene Gebot eines Anbieters ist unwirksam und bleibt in der Reihe der abgegebenen Gebote unberücksichtigt. Ein regulärer Bieter muss es deshalb auch nicht übertreffen, um Meistbietender zu werden oder zu bleiben.

Answer 29

Das Grunderfordernis jeder Schadenszurechnung - sowohl im Rahmen der vertraglichen als auch der deliktischen Haftung - bildet die Verursachung des Schadens im logisch- naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Dabei ist zu beachten, dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen. Beklagter von Tatvorwurf freigesprochen Der Beklagte war Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung. Diese Wohnung wurde Ende Juni 2013 aufgrund eines richterlichen Beschlusses durchsucht, der auf den Verdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Tatzeitraum Januar bis Oktober 2012 gestützt war. Von diesem Tatvorwurf wurde der Beklagte später rechtskräftig freigesprochen. Im Rahmen der Durchsuchung waren allerdings 26 Gramm Marihuana aufgefunden und sichergestellt worden. Insoweit wurde der Beklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Klage der Vermieterin auf Ersatz der Reparaturkosten der beim Polizeieinsatz beschädigten Wohnungseingangstür ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen und allein vom Bundesland als Träger der Polizei im Wege der Streithilfe eingelegten Revision verfolgt dieses das Klagebegehren für die Klägerin weiter. Grenzen vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten Der BGH hat die Revision jetzt zurückgewiesen, da – jedenfalls auf der Grundlage der insoweit maßgebenden tatsächlichen Feststellungen der Instanzgerichte – der Beklagte die der Vermieterin entstandenen Schäden nicht verursacht hat. Zwar habe der Beklagte mit der Aufbewahrung von 26 Gramm Marihuana in der Wohnung die Grenzen vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und seine gegenüber dem Vermieter bestehende mietvertragliche Obhutspflicht verletzt. Denn ein Mieter habe die Mietsache schonend und pfleglich zu behandeln und bei ihrer Benutzung alles zu unterlassen, was zu einer – von dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Verbrauch nicht umfassten – Verschlechterung oder einem Schaden an dieser führen könne. Bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung müsse derjenige, der seine Wohnung als Aufbewahrungsort für illegale Betäubungsmittel nutzt oder zur Verfügung stellt, damit rechnen, dass es im Zuge aufgrund dessen durchgeführter strafprozessualer Maßnahmen – wie Durchsuchungen – zu Schäden an der Wohnung kommen könne. BGH verneint Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden Im vorliegenden Fall fehlte es aber nach Auffassung des BGH an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen der allein feststellbaren Pflichtverletzung – Aufbewahrung von 26 Gramm Marihuana in der Wohnung im Juni 2013 – und den bei der Durchsuchung entstandenen Schäden. Denn der dem Durchsuchungsbeschluss zugrunde liegende Tatverdacht (unerlaubtes Handeltreiben in nicht geringer Menge im Zeitraum Januar bis Oktober 2012) habe sich weder im Strafverfahren bestätigt noch seien im vorliegenden Zivilprozess gegenteilige Feststellungen getroffen worden. Die danach allein verbleibende, in der Aufbewahrung der 26 Gramm Marihuana in der Wohnung im Juni 2013 liegende Pflichtverletzung des Beklagten könne hinweggedacht werden, ohne dass der bei der Durchsuchung eingetretene Schaden an der Wohnungstür entfiele. Die Ermittlungsmaßnahmen wären in gleicher Weise durchgeführt worden, wenn der Beklagte diese Betäubungsmittel nicht erworben und in der Wohnung aufbewahrt hätte. Ohne entsprechenden Kausalzusammenhang fehle es aber bereits am Grunderfordernis einer jeden Schadenszurechnung und sei eine Ersatzpflicht des Beklagten – auch nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§ 823 BGB) – ausgeschlossen. Entschädigungsanspruch gegen Bundesland nicht Gegenstand des Verfahrens Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Vermieter ein Entschädigungsanspruch gegen das Bundesland als Träger der Polizei zustehen kann (BeckRS 2013, 06430), stellte sich laut BGH im vorliegenden Verfahren nicht.

Answer 30

Ein wichtiges Urteil zum Kaufrecht: Der BGH entscheidet ein äußerst str. Problem des Kaufrechts: Ist der Schaden, den ein Käufer dadurch erleidet, daß er die mangelhafte Sache nicht nutzen kann, ein Verzögerungsschaden (§§ 280 I, II, 286 BGB) mit der Folge, daß er erst ab Verzugseintritt zu ersetzen ist, oder ein "einfacher", d.h. verzugsunabhängiger Schaden nach § 280 I BGB ("Mangelfolgeschaden")?. Letzteres ist der Standpunkt der h.M., der sich der BGH hier anschließt. Der Schaden beruht nämlich zumindest nicht alleine auf einer Verzögerung der Leistung, d.h. auf einer Verletzung der Pflicht zu rechtzeitiger Leistung (§ 271 I BGB), sondern auf einer Verletzung der Pflicht zu mangelfreier Leistung (§ 433 I 2 BGB). Eine in der Lit. vertretene abweichende Ansicht sieht im mangelbedingten Betriebsausfallschaden hingegen einen Verzögerungsschaden i.S.v. § 280 II. Der Schwerpunkt der Pflichtverletzung liege nicht darin, daß der Verkäufer eine mangelhafte Sache geliefert habe, sondern daß er zu spät eine mangelfreie Sache geliefert habe. Es könne nicht angehen, daß der Verkäufer, der eine mangelhafte Sache liefert, schlechter stünde, als derjenige, der überhaupt nicht liefert und Ersatz verzögerungsbedingter Schäden daher nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 286 schulde. Danach kommt ein Ersatz des mangelbedingten Betriebsausfalls erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in welchem sich der Verkäufer im Verzug befände. Dem widerspricht der Senat vollkommen zu Recht (ebenso schon OLG Hamm v. 23.2.2006 - 28 U 164/05, LG Krefeld v. 24.9.2007 - 1 S 21/07; noch offen gelassen in BGH NJW 2008, 911): Der Käufer, dem die Sache gar nicht geliefert wurde, ist es zuzumuten, den Verkäufer durch Mahnung in Verzug zu setzen, weil er die Tatsache der Nichtlieferung leicht feststellen kann. Im Falle einer mangelhaften Lieferung ist das gerade nicht der Fall. Verzögerungsschaden i.S.v. § 280 II ist nur derjenige Schaden, der alleine auf der Verspätung der Leistung beruht (s. dazu Medicus/Lorenz SchuldR AT Rn. 469). Das entspricht, wie der Senat betont, auch dem Willen des Gesetzgebers, der das Problem in der Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich erörtert hat (NB: Ein Richter des Senats war seinerzeit der im Bundesjustizministerium bei der Schuldrechtsmodernisierung federführende Beamte!). Besteht somit kein Verzugserfordernis für die Ersatzfähigkeit dieses Schadens, so bedeutet dies freilich nicht, daß sich der Käufer, wenn er die Mangelhaftigkeit erkannt hat, auf die „faule Haut“ legen darf. Erhöht sich der Betriebsausfallschaden etwa deshalb, weil der Käufer den Verkäufer nicht rechtzeitig zur Nacherfüllung auffordert, wird sein Schadensersatzanspruch nach § 254 II gemindert. Je nach Lage des Falles kann damit den Käufer auch eine Obliegenheit treffen, den Kaufgegenstand auf seine Tauglichkeit hin zu überprüfen. Zu beachten ist auch, daß die Schadensersatzpflicht voraussetzt, daß der Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache nach § 276 zu vertreten hat. An den diesbezüglichen Entlastungsbeweis (§ 280 I 2 BGB) sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen, insbesondere hat, wie der Senat hier betont, der Verkäufer, der nicht Hersteller ist, Fehler im Herstellungsprozeß nicht zu vertreten, weil der Hersteller nicht sein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) ist (s. dazu BGH NJW 2008, 2837, 2840 sowie jetzt BGH v. 2.4. 2014 - VIII ZR 46/13) und er grundsätzlich keine Untersuchungspflichten hat. Im vorliegenden Fall ergab sich das Vertretenmüssen aus einer Garantieübernahme i.S.v. § 276 I BGB. Daß der mangelbedingte Betriebsausfall keinen Verzögerungsschaden darstellt, bedeutet aber nicht, daß die Kategorie des Schadenersatzes wegen Verzögerung der Leistung nicht von Bedeutung wäre. Praktisch relevant ist er vielmehr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Nacherfüllungspflicht, wenn der Verkäufer die Verletzung der Pflicht aus § 433 I S. 2, also die ursprüngliche Lieferung der mangelhaften Sache nicht zu vertreten hat und deshalb für allein hieraus entstandene Folgeschäden nicht haftet. Da er auch in diesem Fall zur Nacherfüllung verpflichtet ist, begeht er bei Unterlassen der Nacherfüllung eine weitere Pflichtverletzung in Gestalt der Verletzung der Pflicht aus § 439 BGB. Endgültig eingetretene, d.h. durch die spätere Vornahme der Nacherfüllung nicht mehr behebbare Schäden, die (auch) darauf beruhen, daß der Verkäufer die Nacherfüllung nicht rechtzeitig vorgenommen hat, sind daher unter dem Aspekt der Verletzung der Pflicht aus § 439 als Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung zu qualifizieren und nur unter den Voraussetzungen des §§ 280 I, II, 286 ersetzbar. Der Verkäufer muß sich also mit der Nacherfüllung in Verzug befunden haben. Erst ab diesem Zeitpunkt eingetretene Schäden sind ersatzfähig. Für das von § 280 I S. 2 vermutete Vertretenmüssen ist ausreichend, daß der Verkäufer die Nichtvornahme der Nacherfüllung zu vertreten hat. Deshalb kann man im Zusammenhang mit dem mangelbedingten Betriebsausfall auch von einer Restfunktion des Verzögerungsschadens sprechen. S. dazu auch Köhler/Lorenz PdW SchuldR II Fall 42 sowie BGH v. 14.4.2010 - VIII ZR 145/09. ©sl 2009

Answer 31

Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch nicht ein. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbe- grenzung wird jedoch durch das Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verlangt von dem Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verkäufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen. Höhere Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch dadurch gewähr- leistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht informiert hat, über § 254 BGB Rechnung getragen wird.

Answer 32

Verzug (§ 286) mit der Nacherfüllung: „Betriebsausfall“ auch ersatzfähig, wenn ursprüngl. Pflichtverletzung nicht zu vertreten war, allerdings erst mit Verzugseintritt in Bezug auf § 439 BGB. Wenn der Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache (Verletzung der Pflicht aus § 433 I 2 BGB) nicht zu vertreten hat, kann er immer noch für die nicht rechtzeitige Vornahme der Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 BGB haften. Im Regelfall wird dem Verkäufer insoweit die Exkulpation nach § 280 I 2 BGB nicht gelingen!

Answer 33

Verzug (§ 286) mit der Nacherfüllung: „Betriebsausfall“ auch ersatzfähig, wenn ursprüngl. Pflichtverletzung nicht zu vertreten war, allerdings erst mit Verzugseintritt. Zum "rücktrittsbedingten Nutzungsausfall" s. BGH NJW 2010, 2426 (Bestätigung von BGHz 174, 290) a) Ein auf einen Mangel eines Kraftfahrzeugs gestützter Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag schließt dessen Recht nicht aus, daneben unter den Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfallschadens zu verlangen (Bestätigung von BGHZ 174, 290) b) Der Käufer kann allerdings im Hinblick auf die ihn treffende Schadensminderungspflicht gehalten sein, binnen angemessener Frist ein Ersatzfahrzeug zu beschaffen oder einen längeren Nutzungsausfall durch die Anschaffung eines Interimsfahrzeugs zu überbrücken.

Answer 34

Nach (berechtigter) Erklärung des Rücktritts oder nach dem Verlangen von Schadensersatz (§ 281 IV BGB) ist der durch die Vornahme des Deckungsgeschäfts entstandene Schaden zweifellos Bestandteil des Schadensersatzes statt der Leistung. Nachteile: • Der Gläubiger muss den Erfüllungsanspruch aufgeben, bevor er weiß, ob das Deckungsgeschäft gelingt. • Gefährdung des rechtsunkundigen Gläubigers, der nach Fristablauf häufig zuerst das Deckungsgeschäft vornimmt und anschließend dessen Kosten als Schadensersatz geltend macht. (wohl) h.M.: Deckungsgeschäft betrifft das „Erfüllungsinteresse“ und ist deshalb stets Gegenstand des Schadensersatzes statt der Leistung, Ersatzfähigkeit bei Vornahme vor Rücktritt oder Geltendmachung des SE daher nur in Ausnahmefällen.

Answer 35

Sie gelten für alle zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche ohne Rücksicht auf die Begründung (auch StVG, ProdHaftG etc). Abweichende und ergänzende Sonderregelungen im Deliktsrecht (§§ 842 ff BGB). Ausgangspunkt Differenzhypothese (§ 249 I BGB) Grundsatz der Totalreparation: Der Schadensersatz umfasst grundsätzlich alle Folgen der Schadens (auch mittelbare), ohne, dass nach dem Grad des Verschuldens unterschieden wird oder sich das Verschulden auf den Schaden selbst beziehen muss: Der Geschädigte ist zu stellen, wie er stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (Differenzhypothese). Bereicherungsverbot: Der Geschädigte soll durch den Schadensersatz nicht besser gestellt werden Vorteilsausgleichung, Abzug „neu für alt“ Grundsatz der Naturalrestitution: Nicht der Wert ist zu ersetzen, sondern der Zustand ist herzustellen (Herstel- lungsinteresse). Erst sekundär kommt das Wertinteresse zum Tragen (s. etwa § 251 II BGB). Auch § 249 II BGB ist ein Fall des Herstellungsinteresses! Schadensersatz statt der Leistung ist immer Wertinteresse BGH NJW 1993, 3321: Nur unter mehreren vom Erfolg her gleichwertigen Möglichkeiten der Schadensbeseitigung hat der Verletzte die wirtschaftlichste zu wählen (etwa Zwischen zwei Alternativen, die beide zur Naturalrestitution zu führen vermögen).... Vorliegend geht es aber nicht um die Auswahl zwischen zwei gleichwertigen Alternativen. Vielmehr stellt nur die Anmietung eines Ersatzwagens Naturalrestitution für den Taxiunternehmer dar, die er bis zu der in 5 251 ll BGB bestimmten Grenze eines unverhältnismäßigen Aufwands verlangen kann. Zwar steht auch diese Vorschrift wie das Schadensrecht allgemein unter dem Postulat der Wirtschaftlichkeit der Schadensbeseitigung. Der Gesetzgeber hat aber durch die Grenzziehung bei unverhältnismäßigen Aufwendungen unterstrichen, daß Herstellung vor Wertersatz geht und auf letztere nicht schon dann verzichtet werden muß, wenn Wertersatz für den Schädiger einen geringeren Aufwand erfordert. Als unverhältnismäßig kann die Anmietung eines Ersatztaxis jedoch nur dann gewertet werden, wenn sie für einen wirtschaftlich denkenden Geschädigten unvertretbar ist, es sich also aus der Sicht eines verständigen Kaufmanns um eine schlechthin unvernünftige Entscheidung gehandelt hat.

Answer 36

Immaterielle Schäden sind in Geld nur limitiert ersetzbar (§ 253 BGB). Beim Ersatz im Wege der Naturalrestitution (d.h. anders als durch Geld) bestehen keine Schranken (z.B. Widerruf ehrenkränkender Behauptungen, Vertragsaufhebung). Praeter legem: Verlust von Urlaub und Freizeit Reiserecht: § 651 f II BGB Kommerzialisierungsgedanke (BGH NJW 1956, 1234) Immaterielle Schäden für schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen Problem: Verlust von Gebrauchsvorteilen bei nicht erwerbswirtschaftlich genutzten Sachen Abstrakter Nutzungsausfall bei privat genutzen Gegenständen nur bei Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebensweise typischerweise angewiesen ist, zB Auto, Haus/Wohnung, unverzichtbare Einrichtungsgegenstände (Küche/Fernseher), nicht Luxusgüter (Schwimmbad, Pelzmantel, Oldtimer, Pferd) und Nutzungswille und Nutzungsmöglichkeit („Fühlbarkeit“) Nicht ersatzfähig sind fehlgeschlagene Aufwendungen, anders bei vertraglichen Ersatzansprüchen (§ 284 BGB)

Answer 37

Doppelte Kausalitätsprüfung Haftungsbegründende Kausalität: Verbindung zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem dadurch bewirkten (rechtswidrigen) Erfolg setzt i.d.R. Vertretenmüssen voraus Haftungsausfüllende Kausalität: Verbindung zwischen Erfolg und Schaden ( kein Verschuldenserfordernis!) Die Unterscheidung hat keine Bedeutung bei § 826 BGB und bei § 280 BGB, da hier keine Rechtsgutsverletzung vorausgesetzt wird. Ausgangspunkt: Differenzhypothese (§ 249 I BGB) = Äquivalente Kausalität Sonderfälle: Kumulative Kausalität: Erst das Zusammenwirken der Handlungsbeiträge A und B ergeben in ihrer Kombination einen Gesamtschaden Zurechnungsproblem Konkurrierende Kausalität (Doppelkausalität): Korrektur der Äquivalenztheorie: Wenn mehrere Bedingungen zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele, soll jede von ihnen als ursächlich anzusehen sein.

Answer 38

Das zum Schaden führende Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet sein, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (vgl. etwa BGH NJW 2002, 2232: Fenstersprung). Vorsicht: Besondere Schadensanlagen verhindern nicht die Adäquanz: Der Schädiger muss das Opfer nehmen, „wie es ist“. Korrektur nach dem Schutzzweck der Norm Insbes. Abgrenzung zum „allgemeinen Lebensrisiko“ Weitere „wertende Korrekturen“ (zB BGHZ 67, 119)?

Answer 39

die Adaquanz des Kausalverlaufs und der Schutzzweck der Norm anеrkannt. Eine vertragliche наftung bestеht schlieВlich nur fur diejenigen aquivalenten und adaquaten Schadensfolgen, zu dеren Abwe die veretzte Vertragspflicht ubern Diese wurde. Наftungsbеgrenzung aufgrund des Schutzzwecks der Norm erfordert eine wertende вetrachtung und gilt gleichermaBen fur die vertragliche wie die deliktisсhe Haftung.

Answer 40

1. Die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes fur die Eltern verbund enen wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere die Autwendungen fur dessen Unterhalt, sind nur dann als ersatzpflichtiger Schaden auszugleichen, wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand des jeweiligen Behandlungs- oder Beratungsvertrags war. 2. Wird zur Vorberеitung einer orthopadischen Zwecken dienenden Operation von den behandelnden Krankenhausarzten ein niеdergеlassener Gynakologе als Konsiliararzt hinzugezogen, um das Bestehen einer Schwangerschaft bei der Patientin abzuklaren, so erfаsst bei dessen Fehldiagnose eine etwаigе На tung des Krankenhaustragers den Unterhaltsаufwand und den sonstigen, durch spatere Geburt eines Kindes verаnlassten materiellen Schaden der Eltern auch dann nicht, wenn sich diese auf Grund ihrer eigеnen korperlichen Behinderungen bei Feststellung der Schwangerschaft Unterbrechung entschlossen hatten.

Answer 41

Problem des Schutzzwecks der Norm Schäden, die auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden wären, sind i.d.R. nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst. Praktisch häufig im Medizinrecht bei Aufklärungsfehlern (s. jetzt § 630h II BGB)

Answer 42

Bei unmittelbar Beteiligten, wenn vom Schutzzweck umfasst. Nicht bloßes Miterleben ( allg. Lebensrisiko) Sonst nur bei nahen Angehörigen und Nachvollziehbarer Reaktion Zurechnung des Mitverschuldens des primär Geschädigten nach § 254 BGB analog oder § 846 BGB analog BGH NJW 2009, 3025 Die Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages, der nicht den Schutz der Rechtsgüter des S 253 Abs. 2 BGB zum Gegenstand hat, begründet in der Regel keinen Schmerzensgeldanspruch. BGH NJW 2012, 1730 Die Rechtsprechung zu Schmerzensgeldansprüchen in Fällen psychisch vermittelter Gesundheitsbeein- trächtigungen mit Krankheitswert bei der Verletzung oder Tötung von Angehörigen oder sonst nahestehenden Personen (sog. Schockschäden) ist nicht auf Fälle psychischer Gesundheitsbeeinträchtigungen im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung von Tieren zu erstrecken. Bei der Beurteilung der Frage, ob psychische Beeinträchtigungen infolge des Unfalltodes naher Angehöriger eine Gesundheitsverletzung im Sinne des 823 Abs. 1 BGB darstellen, kommt dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, ob die Beeinträchtigungen auf die direkte Beteiligung des "Schockgeschädigten" an dem Unfall oder das Miterleben Unfalls zurückzuführen oder ob sie durch den Erhalt einer Unfallnachricht ausgelöst worden sind

Answer 43

Schaden beruht auf einem eigenen Willensentschluss des Geschädigten Maßgeblich ist: Ob sich der Geschädigte legitimerweise herausgefordert sehen durfte und Der Schaden auf den spezifischen Gefahren beruht Typische Fallgruppen: Verfolgerfälle Nothilfefälle So darf die Intervention des Retters oder Nothelfers nicht vollständig frei sein; sie muss durch die erste Tat nahegelegt worden, durch sie »herausgefordert« worden sein. Darüberhinaus muß die Selbstgefährdung und die in Kauf genommene eigene Verletzung in einem angemessenen Verhältnis zu dem möglichen Erfolg des Eingreifens stehen und in ihrer Motivation nach den anerkannten gesellschaftlichen Verhaltensregeln wenigstens zu billigen sein.

Answer 44

Grundsatz: Bereicherungsverbot Nach der Rspr. ein Zurechnungsproblem, das nach der Adäquanztheorie zu lösen ist Keine Vorteilsausgleichung, wenn Ersatzleistungen Dritter mit einer cessio legis verbunden sind (zB § 116 SGB X, § 6 EFZG) Gesetzliche Regelung in § 843 IV BGB Vorteile aus eigener Tätigkeit nur, wenn diese nach § 254 II BGB geboten war.

Answer 45

Mitverschulden bei der Schadensbegründung (§ 254 I BGB); entsprechend anwendbar bei mitwirkender Betriebsgefahr. Mitverschulden bei der Haftungsausfüllung (§ 254 II BGB) Mitverschulden von Hilfspersonen (§ 254 II 2 BGB): (1) § 254 II 2 BGB ist zu lesen wie ein imaginärer § 254 III BGB, dh er bezieht sich auch auf § 254 I BGB. (2) § 254 II 2 BGB ist aber Rechtsgrundverweisung: Setzt bestehen eines Schuldverhältnisses vor der Schädigung voraus. Daher im Rahmen von § 254 I BGB tatbestandlich häufig nicht erfüllt. Dann aber: § 831 BGB analog Bei § 254 II 1 BGB aber regelmäßig erfüllt, da ein Schuldverhältnis durch die vorhergehende Schädigung bereits entstanden ist

Answer 46

Kosten von Besuchen naher Angehöriger bei stationärem Krankenhausaufenthalt des Verletzten einschließlich eventueller Übernachtungskosten und Verpflegungsmehraufwand, Verdienstausfal) sind nur seinen nach s 823 l BGB zu ersetzenden Heilungskosten zuzuordnen, wenn die Besuche medizinisch notwendig und die Aufwendungen unvermeidbar sind. Verdienstausfall oder der Ausfall im Haushalt der Angehörigen ist nur zu ersetzen, wenn der Ausfall nicht durch Vor- oder Nacharbeit aufgefangen werden kann. Darüber hinausgehende Fortkommens- nachteile sind nicht erstattungsfähig.

Answer 47

Beerdigungskosten (§ 844 I BGB) Unterhaltsschaden Dritter (§ 844 II BGB) Ersatzansprüche wegen „entgangener Dienste“ (§ 845 BGB) Berücksichtigung des Mitverschuldens des Verletzten (§ 846 BGB) (Noch) kein Angehörigenschmerzensgeld.

Answer 48

Gem. § 992 BGB neben den §§ 987 ff (EBV) anwendbar Haftung für zufälligen Untergang (§ 848 BGB) Verzinsungspflicht ohne Verzug („fur semper in mora“), § 849 BGB Verwendungsersatzanspruch des Schädigers nach EBV (§ 850 BGB) Gutgl. befreiende Leistung an den früheren Besitzer (§ 851 BGB)

Answer 49

853 Erlangt jemand durch eine von ihm begangene unerlaubte Handlung eine Forderung gegen den Verletzten, so kann der Verletzte die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Aufhebung der Forderung verjährt ist.

Answer 50

Das Fahrrad ist noch original verpackt, kann aber auf Wunsch zusammengebaut werden. Bitte Achtung, da ich bei der Auktion nicht mehr als 100 € eingeben kann (wegen der hohen Gebühren), erklären Sie sich bei einem Gebot von 100 € mit einem Verkaufspreis von 2600 + Versand einverstanden. Oder machen Sie mir einfach ein Angebot! Danke.“ Der Käufer nimmt das Angebot an, will aber nur zu 100.- € kontrahieren. Er überweist 100.- € und verlangt Lieferung des Pedelec. V verlangt Zahlung des Rest-Kaufpreises von 2500.- € Zug-um-Zug gegen Lieferung des Pedelec. Die Erfüllung dieses Anspruchs verweigert K unter Hinweis auf einen Kaufpreis von 100.- €. Variante 1: Den Text mit dem höheren Preis hat er nicht gelesen. Variante 2: Den Text mit dem höheren Preis hat er gelesen (und verstanden), klickt aber den Annahmebutton, weil er auf eine ihm günstige Rechtslage vertraut. Anspruch K ./. V auf Übereignung und Besitzübertragung des Pedelec A. Anspruchsentstehung Setzt wirksamen Kaufvertrag zu 100.- € voraus. 1. Angebot a) Des V Erklärungswille: K hat ein bindendes Angebot abgegeben, keine bloße invitatio Inhalt (§ 133, 157 BGB): Empfängerhorizont grdstz. nach ebay-AGB, aber nur dann, wenn die Erklärung lückenhaft und nicht aus sich heraus verständlich ist. hier: Klar verständlich Angebot zu 2600.- €, ebay-Regelverstoß daher unbeachtlich. b) Des K (in Form von § 150 II BGB) Jedenfalls von V nicht angenommen B. Ergebnis Kein Vertragsschluss zu 100.- € mangels entspr. Vertragsangebots Ruckt jеdoch einer der Teilnehmer an der Verkaufsaktionerkennbar von den Regelungen der eBay-AGB in bestimmter Hinsiсht ab, kommt dеren Heranziehung insоweit zur Bestimmung des Vertragsinhalts nicht mehr in Betracht. Denn diese Bedingungen werden nur zwischen eBay und dem inhaber eines Mitgliedskontos vereinbart, so dass ihnen keine unmittelbare Gеltung im Verhaltnis zwischen Anbieter und Kaufinteressent zukоmmt. In diesem Verhaltnis ist vielmehr das individuell Vereinbarte massgеblich" ВGH aao: Denn eine Auslеgung darf sich jеdenfalls bei einem wie hier-Individu alangebot, auf das 5 305c Abs. 1 BGB mit dem darin gerеgelten Schutz vor uberraschenden Klauselinhalten keine Anwеndung findеt, nicht auf einzelne Aussagen grunden, sondern hat die im Wortlаut des Angebots getroffenen Aussagen in ihrer Gesamtheit zu bericksiсhtigen und darf sich nicht nur auf die einem Anspruchsteller gunstiqen Еrklarungsbestandtеile stutzen. Anspruch V ./. Kauf auf Zahlung von 2500.- € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Besitzübertragung des Pedelec § 433 II BGB A. Anspruchsentstehung Setzt wirksamen Kaufvertrag zu 2600.- € voraus. 1. Angebot Angebot des V zu 2600.- € (s.o.) 2. Annahme Klicken des Annahmebuttons ist aus dem Empfängerhorizont des K so zu verstehen, wie nach §§ 133, 157 BGB das Angebot zu verstehen ist Annahme zu 2600.- € In der Fallvariante: Abweichender tatsächlicher Wille, nicht zu 2600.- €, sondern zu 100.- € kontrahieren zu wollen ist nach § 116 S. 1 BGB irrelevant. B. Erlöschen des Anspruchs Der Anspruch könnte nach § 142 I BGB infolge Anfechtung erloschen sein 1. Anfechtungsgrund Inhaltsirrtum, § 119 I Alt. 1 BGB, auch bei unbewusster Unkenntnis Fallvariante: Kein Irrtum, auch nicht bei sog. „Risikoerklärung“ 2. Rechtzeitige Anfechtungserklärung ggü. V (§§ 143 I, II, 121 I BGB) (Sofortige) Verweigerung der Erfüllung iHv 2600.- € mit Hinweis auf (vermeintlichen) Kaufpreis von 100.- € Problem: Bedingte Anfechtungserklärung, weil primär Erfüllung zu 100.- € geltend gemacht wird? C. Ergebnis Kein Anspruch des V gegen K auf Zahlung weiterer 2500.- € aus § 433 II BGB Kurznachricht zu "Vertragsauslegung und Anfechtung bei Abweichung von eBay-Verkaufsregelwerk - Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.02.2017" von Prof. Dr. Holger Sutschet, original erschienen in: NJW 2017 Heft 23, 1660 - 1664. Gegenstand des Beitrags ist eine Entscheidung des BGH (15.2.2017, VIII ZR 59/16) zum Fall, dass die Artikelbeschreibung von den eBay-AGB abweiche. Der Verfasser begrüßt, dass der BGH klargestellt habe, dass bei Auslegung der Willenserklärung der eBay-Nutzer die Artikelbeschreibung den eBay-AGB vorgehe. Er weist aber darauf hin, dass der BGH seine Begründung auf Individualangebote eingeschränkt habe, also auf Fälle, in denen der Anbieter nur einen einzigen Vertrag abschließen möchte. Der Autor teilt die Auffassung, dass § 305c Abs. 1 BGB in diesen Fällen nicht anwendbar sei. Weiter meint er, dass dann, wenn eine Vielzahl von Verträgen beabsichtigt sei, § 305c Abs. 1 BGB sinnvollerweise anwendbar sein solle. Denn wenn der Verkäufer die Bieter durch Irreführung zu Vertragsabschlüssen zu verleiten versuche, solle eine Anfechtung seitens des Verkäufers ausgeschlossen sein und der Vertrag zu dem - suggerierten - günstigeren Preis zu Stande kommen. Im Fall habe der Verkäufer jedoch alles getan, um den Käufer auf den höheren Preis hinzuweisen. Der Käufer habe sich aber dennoch darauf berufen, vom niedrigeren Preis ausgegangen zu sein und seine Erklärung daher wegen Irrtums angefochten. Fraglich sei jedoch, ob der Käufer sich wirklich geirrt habe. Daraus, dass der Käufer nach Vertragsschluss die Lieferung der Ware zum niedrigeren Preis verlangt habe, lasse sich laut BGH schließen, dass er den Vertrag nur zu dem niedrigeren Preis habe schließen wollen; den höheren Preis habe er entweder nicht gelesen oder für unmaßgeblich gehalten. Der Verfasser meint dagegen, dass es näher liege, dass der Käufer den höheren Preis zur Kenntnis genommen habe und nicht wusste, ob er maßgeblich sei oder nicht; er wollte jedenfalls versuchen, die Ware zum niedrigeren Preis zu erhalten. Laut Sutschet begründen bewusste Zweifel jedoch keinen Irrtum. Wer eine solche Risikoerklärung abgebe, müsse das objektiv Erklärte gegen sich gelten lassen und könne nicht anfechten (vgl. BayObLG, 14.02.1997 - 1Z BR 254/96). Seiner Ansicht nach hätte der BGH die Sache daher zur Klärung der Kenntnis und Vorstellung des Käufers bei seiner Erklärung zurückverweisen müssen

Answer 51

Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte sei wegen entgegenstehender Schadensersatzansprüche unzulässig. Die Haftung der Beklagten gründe sich darauf, die Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Provision aufgeklärt zu haben. Bei den Klägern sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnung werde lediglich die im Berechnungsbeispiel ausdrücklich genannte Bearbeitungsgebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl tatsächlich im Einvernehmen aller am Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge vernommene Vermittler habe angegeben, gegenüber den Kunden stets nur die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto offen gelegt, jedoch nicht erwähnt zu haben, dass der Vertrieb über die offene Außenprovision hinaus eine Innenprovision erhalte. Die Beratungsgespräche sei-9 en stets nach einem vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgelaufen, das den Eindruck vermittelt habe, dass keine weiteren Provisionen zu zahlen seien. Aus dem verwendeten Berechnungsbeispiel und dem Beratungsgespräch hätten die Kläger deshalb entnehmen müssen, dass sie im Falle des Erwerbs der Immobilie nur die Außenprovision von 3,42% brutto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen hätten. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfalls Mittel zur Täuschung der Kunden gewesen, denn der dort enthaltene Hinweis auf die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwands beziehe sich lediglich auf die im Berechnungsbeispiel genannte Außenprovision. Der Kunde könne dem nicht entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher Höhe enthalten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen Anfall und Höhe der Provision gleichfalls verschleiert würden. Schließlich seien die Kläger durch den verwendeten Vertriebsprospekt getäuscht worden, wo dem Kunden durch die Aufteilung in eine große Aufwandsposition für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die teilweise weniger als 1% des Gesamtaufwands ausmachten, vorgespiegelt werde, im Gesamtaufwand seien weitere Provisionen nicht enthalten, jedenfalls nicht in der erheblichen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwands. Daran ändere auch der Zusatz "incl. Vertrieb und Marketing" nichts. Die Auflistung erwecke den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Aufwandsposition handele. Für das Vorliegen der Arglist sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler, sondern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustellen. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Täu-12 schung sei zumindest mitursächlich für die von den Klägern abgegebene Willenserklärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten arglistigen Täuschung durch den Vertrieb werde nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Wegen ihres Schadensersatzanspruchs müsse die Beklagte die Kläger so stellen, als hätten diese das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht. Es sei unschädlich, dass die Kläger ihren Schadensersatzanspruch nicht im Einzelnen beziffert hätten.

Answer 52

Auch derjenige, der ein Schriftstück ungelesen unterschrieben hat, darf anfechten, wenn er sich von dessen Inhalt eine bestimmte, allerdings unrichtige Vorstellung gemacht hat. BGH aaO: Eine Anfechtungserklärung im Sinne des s 143 Abs. 1 BGB ist jede Willenserklärung, die unzweideutig erkennen lässt, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden soll. Dazu bedarf es nicht des ausdrücklichen Gebrauchs des Wortes "anfechten". Es kann vielmehr nach den Umständen genügen, wenn ne Verpflichtung, die nach dem objektiven Erklärungswert der gegebenenfalls durch schlüssiges Handeln getätigten Willensäußerung übernommen worden ist, bestritten oder nicht anerkannt wird oder wenn ihr sonst Erforderlich ist nur, dass sich unzweideutig der Wille ergibt, widersprochen w das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehenlassen zu wollen Zwar ist eine Anfechtungserklärung wegen ihres Gestaltungscharakters grundsätzlich bedingungsfeindlich Gleichwohl wird aber eine Eventualanfechtung, also eine Anfechtung für den Fall, dass das Rechtsgeschäft nicht den in erster Linie behaupteten Inhalt hat oder nicht ohnehin nichtig ist, für zulässig gehalten, weil hierin keine Bedingung im Rechtssinne zu unrich sehen ist. Denn streiten die Parteien über die Auslegung eines Rechtsgeschäfts und will die eine Partei an den Vertrag nur gebunden sein, wenn er ihrem Sinne ausgelegt wird, und ficht sie anderenf das Rechtsgeschäft vorsorglich an, ist die Anfechtungserklärung nicht von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht. Vielmehr soll nur für den Fall gelten, dass die Auslegung in einem der Auffassung des Anfechtenden Sinne erfolgt. Nur für diesen Fall will er an den Vertrag nicht gebunden sein. Die Wirkung der Anfechtung ergibt sich dann nämlich aus der ng eines damals nur für die Parteien ungewissen, aber objektiv bereits bestehenden Rechtszustandes

Answer 53

I. Anspruch K ./. V auf Rückzahlung des Kaufpreises aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB A. Anspruchsentstehung 1. Erlangtes Etwas Kaufpreis 2. Leistung des K (+) 3. Rechtsgrundlosigkeit a) Anfechtung des KV (§ 142 I BGB) aa) Anfechtungsgrund: § 123 I Alt. 1 BGB (+) bb) Wegfall durch Bestätigung (§ 144 I BGB) (+) Wegfall der Bestätigung nach § 142 I BGB (Anfechtung)? Kein Anfechtungsgrund! B. Ergebnis: Kein Anspruch aus § 812 I 1 BGB II. Anspruch aus § 437 Nr. 3, 440, 281 BGB auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung Bestätigung beinhaltet Angebot auf Erlassvertrag (§ 397 BGB) bzgl. aller Ansprüche, welche die Rückabwicklung des Vertrags zur Folge haben daher nur kleiner Schadensersatz. III. Anspruch aus §§ 437 Nr. 2, 323, 440, 346 I, 348, 320 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises? Bestätigung beinhaltet Verzicht auf ein entstandenes Rücktrittsrecht. (Allerdings liegt in der Bestätigungserklärung in aller Regel ein konkludentes dem Anfechtungsgegner anzunehmendes Angebot des Bestätigenden auf Abschluss eines Erlassvertrages (s 397 BGB) bezogen auf solche Schadensersatzansprüche, die darauf zielen, ihn wegen des die Anfechtung begründenden Umstandes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft bestätigt, hat dies nämlich zur Folge, dass dessen Wirksamkeit nicht mehr mit den die Anfechtung begründenden Umständen in Frage gestellt werden kann. Der Geschäftsgegner darf deshalb grundsätzlich auch darauf vertrauen, dass es bei dem Leistungsaustausch verbleibt und dieselben Umstände von dem Vertragspartner nicht zum Anlass genommen werden, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt eine Rückabwicklung des Vertrages zu verlangen. Der Anfechtungsgegner muss deshalb nach einer Bestätigung des Vertrages in der Regel nicht mehr mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Anfechtungsberechtigten rechnen, die darauf zielen, ihn wegen des die Anfechtung begründenden Umstandes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Ansonsten würde im wirtschaftlichen Ergebnis die gleiche Situation wie bei der Wirksamkeit der Anfechtung und der hieraus folgenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bestehen, durch die Bestätigung gerade ausgeschlossen werden soll. Zur Vermeidung dieses nicht den Interessen der entsprechenden Ergebnisses ist es deshalb aller Regel gerechtfertigt, die Parteien Bestätigungserklärung dahingehend auszulegen, dass mit ihr ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Erla verbunden ist. Vorauszusetzen ist hierbei, dass de Anfechtungsberechtigte für den Anfechtungsgegner erkennbar m Zeitpunkt der Abgabe der Bestätigungserklärung in tatsächlicher Hinsicht sämtliche Umstände kennt, die ihn zu schadensrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages berechtigen würden.) IV. Anspruch K ./. V auf Rückzahlung nach Minderung aus §§ 437 Nr. 2, 441 IV BGB A. Anspruchsentstehung 1. Voraussetzungen des Rücktritts a) Sachmangel (+) b) Gewährleistungsausschluss nach § 444 BGB unwirksam c) Fristsetzung nach § 323 BGB nach § 440 I Alt. 3 BGB entbehrlich 2. Erklärung der Minderung 3. Verzicht auf Minderungsrecht? (-) B. Anspruch erloschen auch kein Erlassvertrag (§ 397 BGB) in Bezug auf Anspruch aus Minderung. V. Anspruch K ./. V auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 280 I, 311 II, 241 II, 249 I BGB (c.i.c.) A. Anspruchsentstehung 1. Anwendbarkeit der c.i.c. neben Gewährleistungsrecht nur fahrlässige c.i.c ist ausgeschlossen (arg.: Umgehung von Nacherfüllungsrecht, § 442 sowie Verjährung); hier: Vorsatz 2. Voraussetzungen a) Schuldverhältnis § 311 II BGB (Vertragsanbahnung) b) Pflichtverletzung Wahrheitspflicht, § 241 II BGB (positive Falschangaben bzw. Verletzung Aufklärungspflicht) c) Vertretenmüssen (§ 280 I 2 BGB) Vorsatz 2. Rechtsfolge Anspruch auf Vertragsaufhebung (§ 249 I BGB) bzw. direkt Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises; Rückübereignungspflicht im Wege der Vorteilsausgleichung (Rechtsgedanke des § 255 BGB) B. Anspruch erloschen Bestätigung beinhaltet Angebot auf Erlassvertrag (§ 397 BGB) bzgl. aller Ansprüche, welche die Rückabwicklung des Vertrags zur Folge haben daher kein Anspruch auf Kaufpreisrückerstattung. VI. Anspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II, 249 I BGB Anspruch auf Rückzahlung des „zuviel Gezahlten“ insoweit kein Erlass (§ 397 BGB)

Answer 54

1. Zu ersetzende Schäden Zu ersetzen sind alle Schäden, die dem Reisenden durch die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Reisevertrages entstanden sind (z.B. die Mehrkosten einer außerplanmäßigen Rückreise bei berechtigter Kündigung des Reisevertrages nach Reiseantritt). Vom Schadensersatz erfasst werden auch sog. Mangelfolgeschäden (z.B. Arztkosten, die durch eine schwere Lebensmittelvergiftung aufgrund verdorbener Hotelverpflegung verursacht wurden). Wurde die Reise aus Gründen, die der Reiseveranstalter zu vertreten hat, gar vereitelt (konnte also nicht angetreten werden) oder erheblich beeinträchtigt (z.B. keine Abhilfe bei erheblichen Mängeln der Unterkunft), kann der Reisende auch eine Entschädigung wegen der nutzlos aufgewendeten Urlaubszeit verlangen. 2. Höhe des Schadensersatzes Die Höhe des jeweiligen Schadensersatzes hängt vom Umfang des Schadens im jeweiligen Einzelfall ab. Um Schadenersatzansprüche zu beziffern und gegen den Reiseveranstalter durchzusetzen, wird zumeist die Hilfe eines Rechtsanwaltes erforderlich sein. 3. Haftungsbeschränkungen der Reiseveranstalter Die Reiseveranstalter dürfen ihre Haftung durch Vereinbarung mit dem Reisenden auf den dreifachen Reisepreis beschränken. Das Gesetz lässt Haftungsbeschränkungen allerdings nicht unbegrenzt zu. Da die damit im Zusammenhang stehenden Fragen durchaus "knifflig" sein können, ist es ratsam, zur Klärung einen fachkundigen Anwalt zu Rate zu ziehen.

Answer 55

Dabei muss bedacht werden, dass die verschuldensunabhängige Haftung aus § 829 BGB im deliktischen Haftungssystem eine Ausnahme bildet. Deswegen ist, entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift, nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Schadensersatzanspruch aus § 829 BGB nicht schon dann zu gewähren, wenn die Billigkeit es erlaubt, sondern nur dann, wenn die gesamten Umstände des Falles eine Haftung des schuldlosen Schädigers aus Billigkeitsgründen geradezu erfordern. Als ein für die Vermögenslage des Schädigers bedeutsamer Umstand ist das Bestehen einer Pflichtversicherung wie der Kfz-Pflichthaft- pflichtversicherung anzuerkennen, da deren Zweck in erster Linie auf den Schutz des Geschädigten ausgerichtet ist. Diese besondere Zweckbestimmung der Pflichthaftpflichtversicherung im Kraftfahrzeugverkehr rechtfertigt im Rahmen des § 829 BGB die Durchbrechung des Trennungsprinzips, demzufolge die Eintrittspflicht des Versicherers der Haftung folgt und nicht umgekehrt die Haftung der Versicherung. Das Bestehen einer freiwilligen Haftpflichtversicherung rechtfertigt die Durchbrechung des Trennungsprinzips hingegen grundsätzlich nicht und kann daher - auch im Rahmen des § 829 BGB - jedenfalls nicht anspruchsbegründend wirken

Answer 56

Zwar trägt bei einem Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung grundsätzlich der Anspruchsteller die Beweislast dafür, dass der Anspruchsgegner eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat. Ist die Schadensursache jedoch aus dem Gefahren- und Verantwortungsbereich des Anspruchsgegners hervorgegangen und rechtfertigt die Sachlage den Schluss, dass dieser die Sorgfalt verletzt hat, so muss er sich vom Vorwurf der Vertragsverletzung entlasten; er hat hierfür darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen, dass ihn kein Pflichtverstoß trifft. Vgl. auch BGH NJW 2009, 142 Grundsätzlich hat allerdings der Mieter als Schadensersatzgläubiger darzulegen und zu beweisen, dass den Vermieter eine Pflichtverletzung trifft und diese für den entstandenen Schaden ursächlich war. Allerdings bestimmt s 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (ähnlich 5 282 BGB a. F) eine Beweislastumkehr, soweit es um das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung geht. Die Grenze dieser Beweislastumkehr, die nicht nur das Verschulden im engeren Sinne, sondern auch die (objektive) Pflichtverletzung ergreift, ist nach der Rechtsprechung des Senats danach zu bestimmen, in wessen Obhuts- und Gefahrenbereich die Schadensursache lag.

Answer 57

A. Anspruch K ./. V auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 437 Nr. 2, 441 IV 1 BGB I. Kaufvertrag (+) II. Sachmangel (§ 434) Im Ausgangsfall allenfalls im Rahmen des subjektiven Fehlerbegriffs (§ 434 I 1 BGB) Setzt entspr. Vereinbarung über die Wohnfläche voraus Kernfrage: Werden vorvertragliche Angaben Vertragsbestandteil? Abzutrennen von der Formfrage (§ 311b I BGB), da ggf. heilbar. Frage nach dem Parteiwillen beim Vertragsschluss: Gewährleistungsausschluss als Gegenargument? nein, da sich der Ausschluss im Wege der Auslegung nicht auf vereinbarte Beschaffenheiten beziehen würde. Generell gilt, dass es für eine Beschaffenheitsvereinbarung genügt, wenn der Verkäufer die Eigenschaften der verkauften Sache in bestimmter Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Entscheidung trifft. Insbes. beim Verbrauchsgüterkauf ist hiervon auszugehen (Art. 2 II a VerbrGk-Rl.) BGH: Anders beim Grundstückskauf Im Zweifel ist die Auslegung vorzuziehen, welche die (auch heilbare) Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts vermeidet. Hier: Auch die Vormerkung (§ 883 BGB) wäre unwirksam gewesen Nicht anderes gilt bei „öffentlichen Äußerungen“ im Rahmen des subjektiven Fehlerbegriffs Objektiver Fehlerbegriff (Fallvariante) gem. § 434 I S 2 Nr. 2, S. 3 („Werbung“) Gewährleistungsausschluss ist dann wirksam, sofern kein Fall von § 444 BGB B. Haftung aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB auf Rückzahlung des „zuviel Gezahlten“ keine Haftung aus c.i.c. bei nur fahrlässigen Falschangab

Answer 58

Bsp.: Rechtsgrundlos für 10 000.- € erworbenes Kfz (Wert: 12 000.- €) wird beim Käufer ersatzlos durch einen Unfall zerstört: K hat gegen V einen Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 I S. 1 Alt. 1 BGB), wenn und soweit der Kaufpreis (vermögensmäßig) noch vorhanden ist, kommt Entreicherung (§ 818 III BGB) nicht in Betracht. V hat gegen K ebenfalls einen Anspruch aus Leistungskondiktion. K hat nach § 818 II BGB den Wert (12 000.- €) zu ersetzen. Die Bereicherung des K ist aber nach § 818 III BGB weggefallen. Folge: V zahlt den Kaufpreis zurück, bekommt aber selbst nichts Folge der (unmodifizierten) „Zwei Kondiktionen-Theorie“ Wertungsgedanke: Wer soll das Risiko tragen, daß der Gegenstand zerstört wird? § 818 III schützt das Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages, d.h. das Erlangte behalten zu dürfen, nicht aber das Vertrauen, behalten zu dürfen UND die Gegenleistung zurückzubekommen (Flume: „vermögensmäßige Entscheidung“). Ziel aller Korrekturbemühungen: Übertragung des Gedankens des Synallagma (Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung) in das Rückabwicklungsverhältnis bei nichtigen gegenseitigen Verträgen (= sog. „faktisches Synallagma“)

Answer 59

Als Gegenstand des Bereicherungsanspruches sind bei gegenseitigen Verträgen nicht die jeweiligen Leistungen anzusehen, sondern nur der Überschuss, der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleistung zugunsten einer Partei ergibt. Es existiert also von vorneherein nur ein einziger Bereicherungsanspruch in der Person, zu deren Gunsten sich ein positiver Überschuß (Saldo) ergibt, Leistung und Gegenleistung sind nur „unselbständige Rechnungsposten“. Die Feststellung dieses Saldo erfolgt, weil kein eigenständiger Anspruch, unabhängig von § 818 III BGB. Auf den nach der Saldierung verbleibenden (einzigen) Bereicherungsanspruch bleibt § 818 III aber anwendbar („Restfunktion von § 818 III“). Damit bleibt die Gegenleistung bis zur Höhe des Saldos auch dann berücksichtigt, wenn sie ersatzlos untergegangen ist. Im Bsp.: Es besteht ein Saldo zugunsten des V i.H.v. 2000.- (Wert - Kaufpreis). Darauf ist jetzt § 818 III anzuwenden. Effekt: V bekommt zwar – insoweit wie bei Anwendung der „Zweikonditkionentheorie“ - auch nichts, muss aber seinerseits auch nicht den Kaufpreis zurückerstatten! Noch: Saldotheorie (Rspr.): Bei ungleichartigen Leistungen kann man nicht saldieren. In diesem Fall führt die Saldotheorie dazu, daß der Bereicherungsanspruch nur besteht, wenn der Bereicherungsgläubiger Zug-um-Zug die erhaltene Gegenleistung anbietet (Geltendmachung eines ZBR nicht erforderlich) Ausnahmen: Keine Anwendung der Saldotheorie Zu Lasten nicht voll Geschäftsfähiger Zu Lasten arglistig Getäuschter Gegenüber dem Käufer bei mängelbedingter Entwertung der Kaufsache, wenn der Verkäufer bei Gültigkeit des Kaufvertrages für den Sachmangel einzustehen hätte (BGHZ 78, 216) Zu Lasten des Bewucherten Im Falle verschärfter Haftung (§§ 818 IV, 819 I), weil dann die Berufung auch § 818 III ohnehin ausgeschlossen ist. Nachteile der Saldotheorie: Dogmatisch nicht begründbar (Canaris: „Dogmatischer Geburtsfehler“) Schützt nicht bei Vorleistung des Bereicherungsgläubigers! Im Bsp. kann sich V durch die Saldotheorie gegen den Rückzahlungsanspruch des K wehren, wenn er aber selbst im Wege der Leistungskondiktion aktiv Wertersatz für das KfZ verlangt (§ 818 II), kann sich K auf § 818 III berufen. Hat K noch nicht bezahlt, nützt dem V die Saldotheorie also nichts sie nur ein Abwehrmittel gegen die Kondiktion des anderen Teils!

Answer 60

II. LEASINGARTEN Es wird generell zwischen drei Leasingarten unterschieden, für die verschiedene Vorschriften gelten: – Operatives Leasing – Finanzierungsleasing – Herstellerleasing 1. OPERATIVES LEASING Hier ist die Leasingzeit in der Regel kurz oder nicht befristet; der Vertrag kann jedoch jederzeit gekündigt werden. Der Leasingnehmer kann so die ihm zum Gebrauch überlassenen Sachen rasch austauschen und seinen Bedürfnissen anpassen. Meistens werden die geleasten Sachen vom Leasinggeber gewartet. Wegen der geringen Unterschiede zum Mietvertrag gelten die Regeln des Mietrechtes. Oft ist vertraglich eine Klausel vorgesehen, die dem Leasingnehmer das Recht gibt, die geleaste Sache unter Anrechnung der bislang gezahlten Raten zu kaufen. Diese Spielart wird als Mietkauf bezeichnet, weshalb auf den jeweiligen Teil dieses Hybridvertrages die Vorschriften über Kauf bzw. Miete Anwendung finden. 2. FINANZIERUNGSLEASING Diese Leasingart liegt dann vor, wenn ein vom Hersteller unabhängiger Leasinggeber mit einem Leasingnehmer einen Leasingvertrag abschließt, der für längere Zeit unkündbar ist. Durch die zu zahlenden Raten kann der Leasinggeber für Anschaffung und Finanzierung sorgen und behält einen Gewinn. Die Instandhaltung übernimmt der Leasingnehmer, doch tritt der Leasinggeber ihm seine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer oder Hersteller ab. Das Finanzierungsrisiko der Leasingsache trägt hier der Leasinggeber (daher der Name). Nach der herrschenden Meinung sind auf Finanzierungsleasing die Regeln des Mietrechtes entsprechend anzuwenden, obwohl bei ihnen auch Elemente aus anderen Rechtsgebieten eine Rolle spielen. Besteht z.B. zwischen Leasinggeber und Hersteller/Lieferant ein Kaufvertrag, so kommen die Vorschriften des Kaufrechtes zur Anwendung. 3. HERSTELLER-LEASING Beim Hersteller-Leasing schließt der Leasingnehmer den Leasingvertrag mit dem Hersteller der Leasingsache oder einer von ihm abhängigen Leasinggesellschaft ab. Der Hersteller versucht auf diese Weise, seinen Absatz von Leasinggütern zu erhöhen. Auch beim Hersteller-Leasing finden nach der überwiegenden Meinung der Rechtsprechung die Vorschriften des Mietrechtes Anwendung.

Answer 61

1. GEWÄHRLEISTUNGSANSPRÜCHE Probleme treten beim Leasing häufig dann auf, wenn der Leasingnehmer Gewährleistungsvorschriften geltend machen will. Zwar stehen ihm die im Mietrecht vorgesehenen Gewährleistungsansprüche der §§ 536 ff. BGB zu, diese sind jedoch meist durch die AGB oder Vereinbarung (soweit möglich) ausgeschlossen. Häufig tritt der Leasinggeber dem Leasingnehmer jedoch die ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen den Hersteller/Lieferanten ab. Falls nun der Leasingnehmer z.B. wegen Mangelhaftigkeit der Leasingsache sein Recht zum Rücktritt vom Vertrag ausübt, dann würde ein Rückgewährschuldverhältnis entstehen, das jedoch zwischen Hersteller/Lieferant und Eigentümer (d.h. dem Leasinggeber) besteht. Der Leasingnehmer ist jedoch nicht Eigentümer. Durch den Rücktritt fällt jedoch die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages weg, sodass der Leasingnehmer dem Leasinggeber die Sache zurückgeben und die Leasingraten nicht zahlen muss. 2. VERBRAUCHERSCHUTZ Problematisch können Leasingverträge aufgrund ihrer Vielgestaltigkeit auch in Fragen des Verbraucherschutzes werden. Eine häufig vorkommende Konstellation ist ein Verbraucher, dem als Leasingnehmer das Recht eingeräumt wird, die Leasingsache am Ende der Vertragslaufzeit zu erwerben. Dabei entscheidet sich die Frage der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechtes danach, wem die Sachsubstanz gemäß der Intention des Vertrages nach Ablauf der Grundmietzeit wirtschaftlich zufallen soll bzw. wem die Entscheidung über den Erwerb der Leasingsache zusteht. Wenn die Erwerbsbefugnis bzw. der wirtschaftliche Verbleib auf Seiten des Leasingnehmers liegt, sind die Verbraucherschutzgesetze anwendbar.

Answer 62

2. Das Verhältnis zum verlängerten Eigentumsvorbehalt 1098 Die rechtlichen Probleme des Factoring ergeben sich überwiegend nicht aus dem Recht von Kauf oder Darlehen. Schwierigkeiten bereitet vielmehr die Globalzession: Diese kollidiert häufig mit anderen Zessionen, insbesondere mit der im verlängerten Eigentumsvorbehalt enthaltenen Vorauszession der Erlösforderung. Hierzu wurde bereits oben bei Rn. 296 dargelegt, dass bei Konkurrenz einer zeitlich früheren Globalzession und einem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten (der sich zu Sicherung seiner Kaufpreisforderung die Forderung aus dem Weiterverkauf abtreten lässt), die zeitlich spätere Abtretung an den Lieferanten trotz des Prioritätsprinzips wirksam ist. Die zeitlich frühere Globalzession wird in einem solchen Fall nämlich nach § 138 I für nichtig erachtet, weil sie die berechtigten Interessen des Warenlieferanten missachtet (sog. „Gläubigerbenachteiligung“). Beim echten Factoring sind die Interessen des Warenlieferanten aber nicht gefährdet: Der Kunde erhält ja von dem Factor regelmäßig eine Gegenleistung, die auch noch einen Teil der Gewinnspanne des Käufers enthält und daher mindestens so hoch ist, wie die zu sichernde Kaufpreisforderung des Lieferanten. Da dieser aber dem Käufer regelmäßig gestattet, den gelieferten Gegenstand weiterzuverkaufen und die dabei enstehende Kaufpreisforderung im eigenen Namen geltend zu machen (dazu oben Rn. 294), macht es für die Interessen des Lieferanten keinen Unterschied, ob sich der Käufer die zur Bezahlung der Kaufpreisforderung des Lieferanten notwendige Liquidität durch eine Zahlung seines Abnehmers oder durch den Erlös aus dem echten Factoring (endgültig) verschafft. Da es somit an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt, ist die (echte) Factoring-Globalzession gegenüber einem späteren verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht nach § 138 I nichtig.11 Wenn das (echte) Factoring zeitlich nach einer Lieferung unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erfolgt, scheitert eine Abtretung der Forderung an den Factor eigentlich aufgrund des Prioritätsprinzips: Die bereits abgetretene Forderung kann ja nicht erneut abgetreten werden. Dennoch kommt die Rspr. zur Wirksamkeit der Abtretung an den Factor: Die im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalt dem Käufer erteilte Ermächtigung zur Einziehung der Forderung soll zugleich eine Ermächtigung i. S. v. § 185 I enthalten, die Forderung im Rahmen eines (echten) Factoring abzutreten: Auch hier kommt ja der abtretende Käufer durch den Erlös aus dem Factoring zu Geld, mit welchem er die Kaufpreisforderung des Lieferanten ebenso befriedigen kann, wie mit einem Erlös aus dem Weiterverkauf.

Answer 63

Rechtliche Schranken für das Franchising ergeben sich vor allem aus dem Kartellrecht: § 1 GWB verhindert regelmäßig eine Preisbindung durch den Franchisegeber. Zudem fällt eine Verpflichtung des Franchisenehmers zum wiederkehrenden Bezug von Waren unter § 510 I Nr. 3 (o. Rn. 607).14 Dem Widerrufsrecht sollen aber nur die kreditähnlichen Vertragsteile unterliegen. Weiter wird bei starker Abhängigkeit des Franchisenehmers vom -geber unter dem Gesichtspunkt der sog. Scheinselbständigkeit die Qualifikation als Arbeitsverhältnis diskutiert mit der Folge der massenhaften Anwendbarkeit von zwingendem Recht.15 . Weitere Geschäftsarten 1101 Neben Leasing, Factoring und Franchising gibt es noch weitere neue Geschäftsarten. Seit 1996 gesetzlich geregelt ist das sog. Time-Sharing, eine Teilzeit-Miete insbesondere für Ferienimmobilien (Teilzeit-Wohnrechtegesetz, erlassen aufgrund einer EG-Richtlinie); diese Regelung steht jetzt in den §§ 481–487 (als Verbraucherrecht einseitig zwingend, § 487). Zwischen Kauf, Miete und Werkvertrag stehen die Software-Überlassungsverträge (dazu BGHZ 102, 135 sowie Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 6. Aufl., 2014; Bartl, BB 1988, 2122; Junker, NJW 1993, 824). Ganz eigenartige Gestaltungen stehen hinter dem sog. Sponsoring (dazu Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, 4. Aufl., 2010). Weiter kann man an Kombinationsfinanzierungen denken (dazu Knops, AcP 206 [2006], 867ff.).

Answer 64

BGH hält an früherer Rechtsprechung nicht mehr fest Der BGH hat nunmehr – wie bereits im Hinweisbeschluss vom 22.01.2014 (BGH, BeckRS 2014, 02862) erwogen – zum einen seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, dass die Schönheitsreparaturen auch bei einer zu Mietbeginn dem Mieter unrenoviert überlassenen Wohnung durch AGB-Klauseln auf den Mieter übertragen werden können (NJW 1987, 2575). Auch an seiner weiteren Rechtsprechung zur Wirksamkeit formularmäßiger Quotenabgeltungsklauseln (BGH, NJW 1988,2790) hält der BGH nicht mehr fest. Unzulässige geltungserhaltende Reduktion einer Klausel Weiterhin maßgeblich sei der Ausgangspunkt auch der früheren Rechtsprechung des Senats, dass der Mieter nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet werden darf. Er dürfe zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung - jedenfalls nicht ohne Gewährung eines angemessenen Ausgleichs durch den Vermieter - formularmäßig nicht mit der Beseitigung von Gebrauchsspuren der Wohnung belastet werden, die bereits in einem vorvertraglichen Abnutzungszeitraum entstanden sind. Bei Erlass der oben genannten Rechtsentscheide aus den Jahren 1987 und 1988 habe es noch der Praxis des Bundesgerichtshofs entsprochen, den Anwendungsbereich Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB in einer Weise einzuschränken, die nach heutiger Sichtweise als unzulässige geltungserhaltende Reduktion einer Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt eingestuft würde. Dem damaligen Verständnis liege die Vorstellung zugrunde, dass der Mieter nur mit Renovierungsarbeiten für seine eigene Vertragslaufzeit belastet würde, wenn die «üblichen» Renovierungsfristen im Fall der Überlassung einer unrenovierten Wohnung an den Mietbeginn anknüpfen. AGB-Inhaltskontrolle verschärft Angesichts der weiteren Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zu den Maßstäben der Inhaltskontrolle für AGB könne heute nicht mehr an dieser Spruchpraxis festgehalten werden, so die BGH-Richter weiter. Insbesondere durch die ab 2004 einsetzende Rechtsprechung des Senats zum Erfordernis eines flexiblen Fristenplans (BGH, NJW 2004, 2586) und durch die Anwendung der kundenfeindlichsten Auslegung auch im Individualprozess (BGH, NJW 2013, 2505) seien die Maßstäbe der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen erheblich verschärft worden. Gemessen daran sei eine Formularklausel, die dem Mieter einer unrenoviert übergebenen Wohnung die Schönheitsreparaturen ohne angemessenen Ausgleich auferlege, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Denn eine solche Klausel verpflichte den Mieter zur Beseitigung sämtlicher Gebrauchsspuren des Vormieters und führe – jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung – dazu, dass der Mieter die Wohnung vorzeitig renovieren oder gegebenenfalls in einem besseren Zustand zurückgeben müsste als er sie selbst vom Vermieter erhalten habe. Nachlass einer halben Monatsmiete ungenügender Ausgleich für Renovierungsverpflichtung Ausgehend von dieser Rechtslage hat der BGH in dem ersten verhandelten Verfahren (Az.: VIII ZR 185/14), in dem die Vorinstanzen der auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gerichteten Klage überwiegend stattgegeben hatten, unter Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts abschließend entschieden, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die formularmäßige Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf die beklagten Mieter sei unwirksam, denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren bei Mietbeginn in drei Zimmern Streicharbeiten erforderlich, so dass die Mieter bei Nutzungsbeginn eine unrenovierte Wohnung übernommen hatten. Der ihnen zu Mietbeginn gewährte Nachlass von lediglich einer halben Monatsmiete stelle in diesem Fall keinen angemessenen Ausgleich dar. Berufungsgericht in zweitem Fall muss Zustand der Wohnung bei Mietbeginn ermitteln In dem zweiten Verfahren (Az.: VIII ZR 242/13), in dem das Berufungsgericht dem Vermieter den begehrten Schadensersatz wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen zugesprochen hatte, hat der BGH die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die vom Mieter zu beweisende Frage geklärt werden kann, ob die Wohnung zu Vertragsbeginn unrenoviert übergeben worden und die Abwälzung der Schönheitsreparaturen deshalb unwirksam ist. Dabei komme für die Abgrenzung renoviert/unrenoviert letztlich darauf an, ob etwa vorhandene Gebrauchsspuren so unerheblich sind, dass die Mieträume im Zeitpunkt der Überlassung den Gesamteindruck einer renovierten Wohnung vermitteln. BGH kippt Quotenabgeltungsklausel Ferner hat der Senat in diesem Verfahren entschieden, dass ein – von der klagenden Vermieterin hilfsweise geltend gemachter - Anspruch auf anteilige Kostentragung nach einer Quotenabgeltungsklausel nicht besteht. Auch bei der Quotenabgeltungsklausel hatte der Senat in der früheren Rechtsprechung eine Bemessung des vom Mieter zu tragenden Anteils nach starren Fristen für zulässig erachtet und dies später (BGH, NJW 2007, 3632) dahin modifiziert, dass derartige Klauseln (nur dann) der Inhaltskontrolle standhalten, wenn sie den vom Mieter zu zahlenden Anteil nach dem Verhältnis zwischen der Mietdauer seit Durchführung der letzten Schönheitsreparaturen und dem Zeitraum bemessen, nach dem bei einer hypothetischen Fortsetzung aufgrund des Wohnverhaltens des Mieters voraussichtlich Renovierungsbedarf bestünde. Kostenbelastung kann nicht verlässlich ermittelt werden Im Hinweisbeschluss vom 22.01.2014 (BeckRS 2014, 02862)) hatte der Senat bereits Bedenken angedeutet, ob eine Berechnung des vom Mieter zu tragenden Anteils an den Renovierungskosten anhand einer hypothetischen Fortsetzung seines bisherigen Wohnverhaltens der Inhaltskontrolle standhält. Diese Bedenken hat der Senat nunmehr für durchgreifend erachtet und unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass eine - zur Unwirksamkeit der Abgeltungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB führende - unangemessene Benachteiligung des Mieters darin liege, dass der auf ihn entfallende Kostenanteil nicht verlässlich ermittelt werden könne und für ihn bei Abschluss des Mietvertrags nicht klar und verständlich sei, welche Belastung gegebenenfalls auf ihn zukomme. Dies gelte unabhängig davon, ob die Wohnung dem Mieter zu Beginn des Mietverhältnisses renoviert oder unrenoviert überlassen wurde. Starre Fristen führen zu Unwirksamkeit der Klausel In dem dritten Verfahren (Az.: VIII ZR 21/13) hat der BGH die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, das eine Schadensersatzpflicht des Mieters wegen unterlassener Schönheitsreparaturen schon deshalb verneint hatte, weil die verwendete Formularklausel zum Teil auf starre Fristen abstellte und deshalb insgesamt unwirksam war. Auf die Frage, ob die Wohnung bei Vertragsbeginn renoviert übergeben worden war, kam es laut BGH aus diesem Grund in diesem Verfahren nicht mehr an.

Answer 65

Renovierungsklausel im Mietvertrag Enthält der Mietvertrag eine wirksame Renovierungsklausel, ist der Vermieter von der Renovierungspflicht frei und der Mieter muss die Schönheitsreparaturen ausführen. Beispiel: „Der Mieter hat die Schönheitsreparaturen zu tragen.“ Die Klausel „Die Kosten der Schönheitsreparaturen trägt der Mieter“ ist dem BGH zufolge ebenso zu verstehen. Auch nach dieser Klausel ist der Mieter nicht nur zur Kostentragung, sondern zur Durchführung der Schönheitsreparaturen verpflichtet (und berechtigt). Allerdings ist die Übertragung der Renovierungspflicht per Formularklausel nur wirksam, wenn die Wohnung renoviert übergeben wird oder die Wohnung zwar unrenoviert übergeben, dem Mieter aber ein angemessener Ausgleich gewährt wird. Das hat der BGH im März 2015 entschieden und damit seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben. Zuvor hielten es die Bundesrichter für möglich, auch dem Mieter einer unrenoviert übergebenen Wohnung ohne Weiteres die Schönheitsreparaturen zu übertragen. Wann ist eine Wohnung unrenoviert? Unrenoviert ist eine Wohnung nicht erst, wenn sie übermäßig stark abgenutzt oder gar völlig abgewohnt ist. Maßgeblich ist, ob die dem Mieter überlassene Wohnung Gebrauchsspuren aufweist, die von einem Vormieter stammen. Allerdings muss der Vermieter die Räume nicht stets komplett frisch renovieren, um eine „renovierte“ Wohnung zu übergeben. Im Einzelfall kann es genügen, wenn er geringe Auffrischungsarbeiten ausführt. Außerdem sind solche Abnutzungsspuren unerheblich, die bei lebensnaher Betrachtung nicht ins Gewicht fallen. Letztenendes kommt es darauf an, ob die überlassenen Räume den Gesamteindruck einer renovierten Wohnung vermitteln. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Ausgleich für unrenovierte Wohnung Ein Ausgleich dafür, dass eine Wohnung unrenoviert an den Mieter übergeben wird, kann etwa darin bestehen, dass der Mieter für eine bestimmte Zeit nur eine reduzierte oder gar keine Miete zahlt. Dem BGH zufolge muss der Mieter so gestellt werden, als sei ihm eine renovierte Wohnung übergeben worden. Eine halbe Monatsmiete Nachlass bei drei unrenovierten Zimmern ließ der BGH nicht als angemessenen Ausgleich durchgehen. Bedarfsklauseln und Anfangsrenovierung Ist durch Formularvertrag vereinbart, dass der Mieter „nach Bedarf" oder „bei Erforderlichkeit“ zu renovieren hat, so ist auch dies unwirksam, wenn dem Mieter bei Vertragsbeginn eine nicht renovierte Wohnung übergeben worden ist. Bei einer solchen Klausel muss der Mieter nämlich bei Vertragsbeginn renovieren, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Renovierungsbedarf besteht. Dasselbe gilt, wenn der Mieter verpflichtet sein soll, bei Mietbeginn die Schönheitsreparaturen durchzuführen. Es macht keinen Unterschied, ob diese Verpflichtung formularmäßig oder durch Individualvertrag vereinbart worden ist. Freizeichnungsklauseln Mit einer Freizeichnungsklausel entledigt sich der Vermieter der Renovierungspflicht, ohne dass der Mieter diese Pflicht übernimmt. Vielmehr steht es im freien Belieben des Mieters, ob er Renovierungsarbeiten durchführt oder ob er sich mit „abgewohnten“ Räumen zufrieden gibt. Beispiel: „Die Durchführung von Schönheitsreparaturen bleibt dem Mieter überlassen.“ Abgeltungsklauseln Für den Fall, dass die Schönheitsreparaturen bei Auszug des Mieters noch nicht fällig sind, sind in vielen Mietverträgen sogenannte (Quoten-)Abgeltungsklauseln enthalten. Diese sehen vor, dass der Mieter anteilige Renovierungskosten zahlen muss. Lange Zeit hat der BGH solche Klauseln grundsätzlich, wenn auch in engen Grenzen, als zulässig erachtet, diese Auffassung aber im März 2015 aufgegeben. Nach neuer Rechtsprechung sind Abgeltungsklauseln generell unwirksam. Ein Mieter wird durch solche Klauseln unangemessen benachteiligt, weil bei Abschluss des Mietvertrages nicht klar ist, welche finanzielle Belastung auf ihn möglicherweise zukommt. Das gilt unabhängig davon, ob dem Mieter die Wohnung renoviert oder unrenoviert überlassen worden ist. Nach bisheriger Rechtsprechung hat eine unwirksame Abgeltungsklausel nicht die Unwirksamkeit der Renovierungsklausel zur Folge. Ob der BGH dieser Auffassung weiterhin folgt, bleibt abzuwarten. Klausel zu Renovierung bei Auszug Eine Formularklausel, nach der der Mieter die Mieträume bei Beendigung der Mietzeit unabhängig von Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparaturen renoviert zurückgeben muss, ist unwirksam. Hingegen ist eine individualvertraglich vereinbarte Rückgabeklausel bei isolierter Betrachtungsweise wirksam. Enthält der Mietvertrag neben einer individuell vereinbarten Rückgabeklausel auch eine formularvertraglich vereinbarte Renovierungsklausel, gilt Folgendes: Die Prüfung der Formularklausel richtet sich nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen. Gegenstand der Prüfung ist die Renovierungsklausel einschließlich der individualvertraglichen Ergänzungen. Ist der Mieter nicht nur zur Renovierung während der Mietzeit, sondern auch zur Schlussrenovierung verpflichtet, so bewirken die beiden Vereinbarungen einen Summierungseffekt, der die Unwirksamkeit der Formularklausel zur Folge hat. Die individuell vereinbarte Rückgabeklausel ist nicht an den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen. Hier sind folgende Kriterien maßgeblich: 2. 1 Hängt die Individualvereinbarung von der Wirksamkeit der Formularklausel ab, hat die Unwirksamkeit der Formularklausel zwangsläufig die Unwirksamkeit der Individualvereinbarung zur Folge. 2. 2 Bilden die beiden Vereinbarungen wegen ihres sachlichen Zusammenhangs ein einheitliches Rechtsgeschäft, ist bei Nichtigkeit der Formularklausel die gesamte Renovierungsvereinbarung nichtig. 2.3 Sind die beiden Vereinbarungen dagegen voneinander unabhängig, hat die Unwirksamkeit der Formularklausel auf die Wirksamkeit der Individualvereinbarung keinen Einfluss. Von der unter Ziffer 2.2 genannten Variante kann möglicherweise ausgegangen werden, wenn die Formularbedingung und die individuelle Abrede gleichzeitig vereinbart worden sind. Wird die Endrenovierungspflicht dagegen in individueller Form nachträglich vereinbart, so liegt nach Ansicht des BGH die unter Ziffer 2.3 genannte Variante vor. Fälligkeit während der Mietzeit Wenn eine Renovierungsklausel wirksam vereinbart ist, muss der Mieter die Schönheitsreparaturen in regelmäßigen Zeitabständen durchführen. Sie sind immer dann fällig, wenn die vereinbarten oder üblichen Fristen abgelaufen sind und das Aussehen der Wände, Decken, Fußböden, Heizkörper, Fenster und Türen durch den normalen Wohnungsgebrauch erheblich beeinträchtigt worden ist. Die Rechtsprechung orientiert sich häufig an Fristenplänen und nahm bisher an, dass die Schönheitsreparaturen in Küchen, Bädern und Duschen alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle 5 Jahre und in sonstigen Nebenräumen alle 7 Jahre durchgeführt werden müssen. Diese Fristen hat der BGH für bestehende Mietverträge gebilligt. Allerdings hat er in einer Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob bei künftig abzuschließenden Mietverträgen längere Fristen zu gelten haben. Längere Fristen als die genannten können vertraglich vereinbart werden. Sind hingegen kürzere Fristen vereinbart, benachteiligt das den Mieter unangemessen. Das hat zur Folge, dass die Renovierungspflicht des Mieters insgesamt entfällt. Wer sicher gehen will, dass seine Klausel nicht an zu kurzen Fristen scheitert, sollte bei neu abzuschließenden Mietverträgen anstatt der bisherigen Fristen (3/5/7 Jahre) längere Fristen (5/8/10 Jahre) vorsehen. Starre Fristen sind unzulässig Für alle Fristenpläne gilt: Ein Fristenplan kann nur in Form einer Richtlinie vereinbart werden. Sind starre Fristen vereinbart, die die Renovierungspflicht allein vom Zeitablauf abhängig machen, macht dies die Renovierungsklausel insgesamt unwirksam. Dem Mieter darf der Nachweis nicht abgeschnitten werden, dass die Räume infolge längerer Abwesenheit, hochwertiger Materialien oder besonders schonender Nutzung trotz Fristablaufs noch nicht renovierungsbedürftig sind. Unwirksam ist demzufolge eine Klausel, nach der die Schönheitsreparaturen „mindestens in der nachstehenden Zeitfolge“ auszuführen sind. Sieht die Klausel hingegen vor, dass die Renovierung „im Allgemeinen“ in bestimmten Zeitabständen erfolgen muss, ist dies wirksam. Eine „starre“ (und damit unwirksame) Fristenregelung liegt auch dann nicht vor, wenn der Mieter nach dem Fristenplan in bestimmten Fällen einen Anspruch auf Fristverlängerung hat. Hierfür reicht es aus, wenn der Fristenplan vorsieht, dass der Vermieter die Fristen „nach billigem Ermessen verlängern kann“. In einem solchen Fall reduziert sich das Ermessen des Vermieters „auf Null“, wenn der Zustand der Wohnung keine Renovierung erfordert. Ist vereinbart, dass der Vermieter zur Verkürzung der Frist berechtigt ist, wenn der Zustand der Mietsache eine Fristverkürzung erfordert, so ist es nicht erforderlich, dass der Vermieter während der Mietzeit eine Fristverkürzung verfügt oder verlangt hat. Befindet sich die Wohnung bei Vertragsende in einem abgenutzten Zustand, genügt es, wenn der Vermieter den Mieter darauf hinweist, dass Renovierungsbedarf besteht und die Schönheitsreparaturen daher fällig sind. Dann muss der Mieter auch dann renovieren, wenn die regulären Fristen noch nicht abgelaufen sind. Umgekehrt gilt dasselbe: Ist die Wohnung bei Vertragsende nicht renovierungsbedürftig, muss der Mieter auch dann nicht renovieren, wenn die Fristen abgelaufen sind. Beweislast für abweichende Fälligkeit Wer sich auf eine von den üblichen Fristen abweichende Fälligkeit beruft, muss die hierfür maßgeblichen Tatsachen substanziiert vortragen und gegebenenfalls beweisen. Bezugspunkt ist jeweils derjenige Stand der Abnutzung, der bei üblichem Wohngebrauch nach Ablauf der regulären Fristen zu erwarten ist. Demgemäß muss der Vermieter darlegen, dass dieser Zustand bereits zu einem früheren Zeitpunkt erreicht worden ist, während der Mieter vortragen muss, dass sich die Räume in einem besseren Zustand befinden. Gestaltung der Räume während der Mietzeit Die Art und Weise der Durchführung der Schönheitsreparaturen ist Sache des Mieters. Solange das Mietverhältnis dauert, kann der Mieter die Räume nach seinem Geschmack gestalten. Weil er die Räume in einem vertragsgemäßen Zustand zurückgeben muss, kann er aber gehalten sein, eine aus dem Rahmen fallende unübliche Gestaltung bei Vertragsende rückgängig zu machen. Farbwahlklauseln Eine Formularklausel, wonach der Mieter nur mit Zustimmung des Vermieters von der bisherigen „Ausführungsart“ abweichen darf, ist unwirksam. Dasselbe gilt für eine Klausel, wonach die Schönheitsreparaturen in „neutralen“ oder „hellen“ Farben auszuführen sind. Ebenso unwirksam ist eine Klausel, wonach der Mieter die Räume „weißen“ muss. Der BGH sieht hierin eine unzulässige Farbvorgabe, da man hierunter nicht nur den Begriff „Streichen“, sondern auch einen Anstrich mit weißer Farbe verstehen kann. Hingegen ist eine Farbwahlklausel dann unbedenklich, wenn sie sich ausschließlich auf eine im Zeitpunkt der Rückgabe geschuldete Renovierung bezieht (beispielsweise eine Klausel, wonach „lackierte Holzteile in dem Farbton zurückzugeben sind, wie er bei Vertragsbeginn vorgegeben war“). Fachhandwerkerklauseln Der Mieter darf die Schönheitsreparaturen grundsätzlich in Eigenarbeit durchführen. Sieht eine Klausel vor, dass die Renovierung „fachmännisch“ erfolgen muss, schließt das Eigenleistung des Mieters nicht aus. Hingegen ist eine Klausel, die Renovierung durch einen Fachbetrieb vorschreibt, unwirksam. Durchsetzung der Renovierungspflicht Wenn ein Mieter notwendige und fällige Renovierungen nicht ausführt, kann der Vermieter auf Durchführung klagen. Alternativ kann er dem Mieter eine Frist setzen, innerhalb derer der Mieter renovieren muss. Kommt der Mieter dem nicht nach, kann der Vermieter auf Zahlung eines Vorschusses für die Renovierung klagen. Schönheitsreparaturen bei Mietende Die Renovierungsklausel hat nicht zur Folge, dass die Wohnung in jedem Fall vor oder nach dem Auszug zu renovieren ist. Aufgrund dieser Klausel ist der Mieter nämlich lediglich verpflichtet, die Wohnung während der Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten. Diese Verpflichtung wird dadurch erfüllt, dass nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen in bestimmten Zeitabschnitten Renovierungsarbeiten durchgeführt werden. Außerhalb dieser Zeitabstände braucht der Mieter auch im Fall der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zu renovieren. Endet das Mietverhältnis und sind die Schönheitsreparaturen fällig, muss der Mieter diese gemäß durchschnittlicher Geschmacksstandards ausführen. Grelle oder dunkle Farben entsprechen dem nicht. Ist eine Wohnung zu tapezieren, so kann der Mieter eine Tapete mittlerer Art und Güte auswählen. Ist die Wohnung mit einer streichfähigen Raufasertapete ausgestattet, so schuldet der Mieter bei Fälligkeit der Renovierungsverpflichtung grundsätzlich nur einen Neuanstrich.

Answer 66

Hat der Mieter die Schönheitsreparaturen durchgeführt, obwohl die Schönheitsreparaturklausel unwirksam ist, hat der Vermieter einen Vermögensvorteil erlangt, auf den er keinen Anspruch hat. Denn nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs.1 S.2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, diese durchzuführen. Wurde diese gesetzlich vorgesehene Lastenverteilung nicht durch eine wirksame Schönheitsreparatur abbedungen, werden dem Vermieter im Falle der Durchführung der Schönheitsreparaturen durch den Mieter Aufwendungen erspart, die er sonst hätte machen müssen. Da der Vermieter diesen Vermögensvorteil durch eine Leistung des Mieters, aber ohne rechtlichen Grund erlangt hat, hat der Vermieter diese Bereicherung gem. § 812 Abs.1 BGB an den Mieter herauszugeben bzw. gem. § 812 Abs.2 BGB den Wert zu ersetzen, wenn der Mieter im Zeitpunkt der Vornahme der Renovierung keine Kenntnis von der Unwirksamkeit der Klausel hatte. Der nach § 818 Abs.2 BGB geschuldete Wertersatz bemisst sich üblicherweise nur nach dem, was der Mieter billigerweise neben einem Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwendige Material sowie als Vergütung für die Arbeitsleistung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewendet hat oder hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 27. 5. 2009 – VIII ZR 302/07). Der Erstattungsanspruch unterliegt der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 548 Abs.2 BGB , die mit der Beendigung des Mietverhältnisses beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 4. 5. 2011, Az.: VIII ZR 195/10). Beachte: Hat der Mieter die nicht geschuldeten Schönheitsreparaturen während des laufenden Mietverhältnisses und nach an dessen Ende durchgeführt und besteht das Mietverhältnis noch längere Zeit fort, kann es sein, dass die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB kürzer ist als diejenige des § 548 Abs.2 BGB. Die Regelverjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Vereinzelt wird vertreten, dass es sich bei der Frist des § 548 Abs.2 BGB nur um eine Höchstfrist handelt und die 3-jährige Frist des § 195 BGB immer dann gilt, wenn sie im Einzelfall kürzer ist. Ist das Mietverhältnis sechs Monate vor Ablauf der Regelverjährungsfrist noch nicht beendet, sollte der Mieter vorsichtshalber seinen Bereicherungsanspruch vor dem Ende der Regelverjährungsfrist in einer die Verjährung hemmenden Weise geltend machen.

Answer 67

II. Der Rechtskauf im Allgemeinen 1. Verweisung auf das Kaufrecht 364 Gesetzlicher Ausgangspunkt für den Rechtskauf ist § 453, der die für den Kauf von Sachen geltenden Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt. Dieser Vorschrift kann man entnehmen, dass der Verkäufer das verkaufte Recht entsprechend § 433 I 1 auf den Käufer zu übertragen hat. Was dazu gehört, ergibt sich aus der Art des verkauften Rechts: Forderungen sind nach den §§ 398ff. zu übertragen, eine Grundschuld nach den §§ 1192 I, 1154 (Briefgrundschuld) oder § 873 (Buchgrundschuld). Zudem ergibt §§ 433 I 2, 435, dass an dem verkauften Recht keine Rechte Dritter bestehen dürfen, und dass andernfalls ein Rechtsmangel i. S. v. § 435 vorliegt. Im Übrigen aber bleibt man ziemlich ratlos: Welche Eigenschaften muss etwa die verkaufte Geldforderung haben außer der einen, dass sie besteht? Darf sie einredebehaftet sein? Ist die Leistungsfähigkeit des Schuldners erheblich? Auf welchen Zeitpunkt ist dafür abzustellen: auf den Kaufabschluss, auf die Abtretung oder auf die (den Käufer ja hauptsächlich interessierende) Fälligkeit? Auf alle diese Fragen gibt § 434 keine deutliche Antwort, nicht einmal in entsprechender Anwendung. 2. Veritätshaftung 365 Existieren die verkaufte Forderung oder das verkaufte Recht nicht, so liegt, da es einen gutgläubigen Erwerb nicht existenter Forderungen grundsätzlich nicht gibt,2 stets ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit vor. Der Verkäufer haftet dann ebenso wie beim Sachkauf unmittelbar, d. h. ohne Einschaltung des Gewährleistungsrechts (s. dazu o. Rn. 117) nach § 311a II. Sein Kaufpreisanspruch scheitert an § 326 I 1. Der Verkäufer eines Rechts haftet daher für dessen tatsächliches Bestehen (sog. Veritätshaftung). Gleiches gilt, wenn das Recht zwar besteht, aber nicht übertragbar ist (etwa im Fall des § 399). Existiert das verkaufte Recht tatsächlich und ist es auch übertragbar, der Veräußerer aber nicht dessen Inhaber, liegt subjektive Unmöglichkeit (§ 275 I) erst vor, wenn feststeht, dass es dem Verkäufer unmöglich ist, dem Käufer das Recht (über den tatsächlichen Rechtsinhaber) zu beschaffen, s. dazu AT Rn. 417. 3. Bonitätshaftung 366 Doch auch eine existierende Forderung oder ein existierendes Recht wie etwa eine Aktienbeteiligung kann nicht durchsetzbar sein, weil der Schuldner sie nicht erfüllen kann oder der Aktienkurs niedrig ist. Das ist, da das Recht ja als solches besteht und auch frei von Rechten Dritter ist, kein Rechtsmangel i. S. v. § 435. Damit stellt sich die Frage, ob die fehlende Werthaltigkeit eines Rechts einen „Sachmangel“ i. S. v. §§ 453, 434 darstellen kann. Das ist generell zu verneinen: Ein unkörperlicher Gegenstand kann schon keine „Beschaffenheit“ i. S. v. § 434 aufweisen (dazu o. Rn. 74). Jedenfalls gehören die Einbringlichkeit der Forderung bzw. die Werthaltigkeit des Rechts nicht zu deren „gewöhnlicher Beschaffenheit“ im Sinne des objektiven Fehlerbegriffs. Es besteht damit keine gesetzliche Haftung des Verkäufers für die Werthaltigkeit des verkauften Rechts (sog. Bonitätshaftung). Das bedeutet freilich nicht, dass der Verkäufer einer Forderung bzw. eines Rechts nicht vertraglich für dessen Werthaltigkeit einstehen kann. Hierzu bedarf es aber einer (selbständigen) Garantievereinbarung etwa für die Einbringlichkeit einer Forderung. Ist die Forderung uneinbringlich oder das Recht nicht werthaltig, hat der Käufer einen vertraglichen Anspruch gegen den Verkäufer aus der Garantieabrede. S. dazu PdW SchuldR II Fälle 14, 15. 4. Die Bedeutung von Sachen beim Rechtskauf Beim Rechtskauf können Sachen in zweifacher Hinsicht Bedeutung erlangen: Wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt (wie z. B. ein Erbbaurecht zum Besitz des Grundstücks), soll der Verkäufer nach § 453 III auch zur Übergabe dieser Sache verpflichtet sein, und zwar frei von Rechts- und Sachmängeln. Ist die Sache mangelhaft, kann es also zur (direkten) Anwendung der Sachmängelhaftung nach §§ 437ff. kommen. Das gekaufte Recht kann auch dadurch mit einer Sache verbunden sein, dass es in einer Urkunde verkörpert ist. Dann soll die Urkunde (z. B. eine Aktie oder Theaterkarte) den Inhaber für die Geltendmachung des Rechts legitimieren (vgl. u. Rn. 1066ff.). In solchen Fällen ist zwar das Papier als Sache mitgekauft. Mangelhaft kann es aber nur sein, soweit es seine Legitimationsaufgabe nicht zu erfüllen vermag, z. B. weil die Urkunde unleserlich geworden oder die Theaterkarte eingerissen ist. Dann greifen nach richtiger Ansicht die Vorschriften über Rechtsmängel ein: Entscheidend ist hier nämlich, dass der Käufer wegen des Mangels des Papiers sein Recht nicht ausüben kann.

Answer 68

I. Sonstige Gegenstände 368 § 453 betrifft nicht nur den Rechtskauf, sondern erwähnt auch „sonstige Gegenstände“. Dazu gehören alle unkörperlichen Gegenstände, die weder Forderungen noch Rechte sind, aber Gegenstand des Rechtsverkehrs sein können, d. h. übertragbar sind. Hierunter fallen etwa Energie in Form von Elektrizität und Wärme oder Immaterialgüter wie z. B. Fabrikationsgeheimnisse, know-how, Werbeideen, Kundenstämme, insbesondere aber auch Sach- und Rechtsgesamtheiten wie Unternehmen, Arzt- oder Anwaltspraxen. 369 Umstritten ist der Kauf von Software. Die Rechtsprechung neigt dazu, auf einem Datenträger verkörperte Software generell als bewegliche Sache anzusehen. Dabei kommt es wohl auch nicht auf den Übertragungsweg an, sondern allein auf die notwendige Verkörperung selbst: Unabhängig davon, ob der Käufer die Software auf einem Datenträger erwirbt oder unmittelbar (bei der Übertragung durch „download“ im Internet) auf einen eigenen Datenträger überspielt, gehe es ähnlich wie bei einem Buch um eine verkörperte geistige Leistung.1 Folgt man dieser Ansicht, sind auf den Softwarekauf die §§ 433ff. unmittelbar, d. h. ohne die Verweisung des § 453 I Alt. 2 anwendbar. Folgt man dem nicht, ist über § 453 I 2 Kaufrecht anzuwenden. Letzteres war wohl auch die Ansicht des Gesetzgebers.2 Praktische Bedeutung hat diese Unterscheidung für das Kaufrecht jedenfalls nicht.3 S. dazu PdW SchuldR II Fälle 24, 144. Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlassenen Verkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk selbst zu trennen. Für ein geschütztes Programm bedarf es zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69c UrhG. Fehlt diese (etwa beim Verkauf einer illegalen Kopie), liegt ein Rechtsmangel vor. Für die Rechtsnatur des Softwareüberlassungsvertrages spielt das aber keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt.4 Str. ist die rechtliche Qualifikation von Verträgen über den Erwerb von individuell programmierter Software (Individualsoftware). Überwiegend werden sie dem Werkvertragsrecht zugeordnet, jedoch findet dann über § 651 wiederum weitestgehend Kaufrecht Anwendung. II. Der Unternehmenskauf 370 Eine wirtschaftlich überragende Rolle spielt der Unternehmenskauf. Nicht nur national, sondern auch international werden Unternehmen und Unternehmensteile an Investoren oder andere Unternehmer verkauft. Auf dem Markt dieses sog. „M&A“-Geschäfts (M&A = „mergers and acquisitions“ = Fusionen und Unternehmensübernahmen) werden weltweit Milliarden umgesetzt, hochspezialisierte internationale Anwaltskanzleien spielen hier eine bedeutende Rolle. Dabei geht es nicht nur um kaufrechtliche, sondern insbesondere auch um komplexe gesellschaftsrechtliche, arbeitsrechtliche, steuerrechtliche und kartellrechtliche Fragen. Dies und die Finanzierung dieser häufig millionenschweren Geschäfte durch international agierende Investmentbanken haben dazu geführt, dass sich hier im Sprachgebrauch zahlreiche Anglizismen eingebürgert haben, hinter welchen sich allerdings meist bekannte Rechtsinstitute verbergen. Der Unternehmenskauf betrifft aber nicht nur diese Großgeschäfte, sondern kommt auch in kleinerem Ausmaß vor: Der Verkauf einer Arztpraxis, einer Anwaltskanzlei oder eines kleinen Ladengeschäfts ist ebenfalls der Kauf eines Unternehmens. 1. Der Begriff des Unternehmens: Abgrenzung zum Kauf von Einzelgegenständen 371 Ein Unternehmen als solches ist kein einheitliches Rechtsobjekt. Vielmehr besteht es regelmäßig aus einer Vielzahl von Sachen, Rechten und anderen Gütern: aus Grundstücken, Maschinen, Vorräten, Forderungen, Patenten, Marken, aus der Firma, aus Fachwissen über Produktionsverfahren und aus den Beziehungen zu der Kundschaft. Es handelt sich also gleichsam um einen „lebenden Organismus“,5 der als solcher Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann. Wer lediglich bestimmte Gegenstände aus einem Unternehmen kauft, also etwa eine Baumaschine, ein Grundstück oder bestimmte Forderungen, kauft diesen Einzelgegenstand und nicht etwa das Unternehmen als solches. Ist der gekaufte Gegenstand mangelhaft, bestehen diesbezüglich die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. Wer nur Anteile an einem Unternehmen (Aktien, GmbH-Anteile etc.) kauft, kauft Rechte, aber nicht das Unternehmen als solches. Ein Unternehmenskauf liegt erst dann vor, wenn Gegenstand des schuldrechtlichen Vertrages nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter sind, sondern eine Gesamtheit von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten übertragen werden soll und der Erwerber dadurch in die Lage versetzt wird, das Unternehmen als solches weiterzuführen.6 Ist dies der Fall, liegt der Kauf eines „sonstigen Gegenstandes“ i. S. v. § 453 I Alt. 2 vor. Diese Abgrenzung ist entscheidend für die Gewährleistung: Wird ein Einzelgegenstand aus einem Unternehmen (z. B. eine Baumaschine) verkauft, so hat der Käufer bereits dann Gewährleistungsansprüche, wenn dieser eine Gegenstand mangelhaft ist. Wird aber ein Unternehmen verkauft, das z. B. über zahlreiche Baumaschinen verfügt, so stellt die Mangelhaftigkeit einer dieser Baumaschinen nicht zwingend einen Mangel des Unternehmens als solchen i. S. v. § 434 dar. Es kann nämlich durchaus noch zur gewöhnlichen Beschaffenheit eines Betriebs gehören, dass einzelne der betriebszugehörigen Gegenstände defekt sind. 2. Die Vollzugsform 371a Von der schuldrechtlichen Frage der Verpflichtung zur Übertragung eines Unternehmens ist die Vollzugsform zu unterscheiden. Da ein Unternehmen aus einer Vielzahl von Einzelgegenständen (Grundstücken, beweglichen Sachen, Forderungen, sonstigen Gegenständen) besteht, kann es nicht als solches Gegenstand eines dinglichen oder schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfts sein. Für die Erfüllung der Verpflichtung, ein Unternehmen zu übertragen, sind daher zwei verschiedene Wege denkbar. a) Die Übertragung der Einzelgegenstände („asset deal“) 372 Der Unternehmenskauf kann einmal dadurch vollzogen werden, dass alle zum Unternehmen gehörenden Einzelgegenstände nach den jeweils für sie geltenden Regeln übertragen werden. Dies wird auch als „asset deal“ (von engl. asset = Vermögensgegenstand) bezeichnet. Bewegliche Sachen sind nach §§ 929ff., Grundstücke nach § 925 zu übereignen. Forderungen sind nach §§ 398ff. abzutreten, Schulden oder ganze Verträge sind nach §§ 414ff. (analog) zu übernehmen. Fachwissen muss durch Mitteilung, der Kundenstamm durch Empfehlungen und die Unterlassung von Wettbewerb übertragen werden etc. b) Die Übertragung der Anteile an der unternehmenstragenden Gesellschaft („share deal“) 373 Diese Übertragung von Einzelgegenständen ist bei größeren Unternehmen zeitraubend und kostenintensiv. Ist das zu übertragende Unternehmen bereits als solches als juristische Person, etwa als GmbH organisiert, ist es wesentlich einfacher, wenn der Käufer die Anteile an dieser juristischen Person und damit mittelbar „auf einen Schlag“ das gesamte Unternehmen erwirbt. An der Rechtsinhaberschaft der einzelnen Vermögensgegenstände ändert sich hierdurch nichts. Sie sind weiter im Eigentum der Gesellschaft, die aber als solche den Inhaber gewechselt hat. Da auf diesem Wege der Unternehmenskauf im Wege des Anteilskaufs erfolgt, spricht man auch von einem „share deal“ (von engl. share = Anteil). Wird nur ein Teil eines Unternehmens verkauft, muss dieser vorweg auf eine neu gegründete juristische Person ausgegliedert werden (sog. „spin-off“). 374 Dieser Unternehmenskauf in Form des Anteilskaufs ist abzugrenzen vom bloßen Anteilskauf: Wer lediglich eine geringe Aktienbeteiligung an einem Unternehmen oder einen Minderheitenanteil an einer GmbH oder einer Personengesellschaft erwirbt, kauft kein Unternehmen, sondern ein Recht. Da in einem solchen Fall, wie o. bei Rn. 365f. dargelegt, lediglich eine Veritätshaftung in Frage kommt, begründen Mängel des Unternehmens, dessen Anteile erworben werden, keine Gewährleistungsansprüche des Anteilskäufers. In Betracht kommt dann allerdings eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II) unter dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung.7 Ein Unternehmenskauf in Form des share deal kann nur vorliegen, wenn im wirtschaftlichen Sinne eine Übernahme des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens mit allen Chancen und Risiken vorliegt. Das setzt neben einem auf den Verkauf „des Unternehmens“ gerichteten Willen der Parteien voraus, dass es die übernommenen Anteile dem Erwerber auch tatsächlich gestatten, das Unternehmen zu führen. Die Rspr. zieht hier seit jeher enge Grenzen, indem sie – trotz abweichender Stimmen in der Literatur – nur solche Anteilskäufe dem Unternehmenskauf gleichstellt, bei denen der übernommene Anteil fast 100% der Gesamtanteile beträgt.8 Eine bloße Mehrheitsbeteiligung soll hingegen selbst dann nicht ausreichen, wenn der Erwerber damit bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens erwirbt.9 Die in anderen Händen verbliebenen Anteile dürfen „die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen“.10 S. dazu PdW SchuldR II Fall 17. 3. Die Gewährleistung 375 Liegt ein Unternehmenskauf in der Vollzugsform des „asset deal“ oder des „share deal“ vor, so begründen Mängel einzelner unternehmenszugehöriger Gegenstände erst dann einen Mangel des Unternehmens als solchen, wenn sie sich auf dessen gewöhnliche oder vereinbarte Beschaffenheit negativ auswirken, d. h. „durchschlagen“ (z. B. die Buchführung ist so unordentlich, dass das Finanzamt Schwierigkeiten macht; oder ein für die Produktion wichtiges Patent wird vernichtet; oder der angegebene Umsatz stimmt nicht). Das ist im Wesentlichen eine Frage des Einzelfalls. Sind etwa im Fuhrpark des verkauften Unternehmens einzelne Fahrzeuge defekt, mag dies bei einem größeren Unternehmen (etwa bei ein Mietwagen- oder Taxiunternehmen) vollkommen normal sein, bei einem kleineren Unternehmen aber einen Sachmangel des Unternehmens darstellen, weil es sich auf dessen Funktionsfähigkeit auswirkt (wenn etwa bei einem Bauunternehmen der einzige Kran defekt ist). Jedenfalls begründet ein Sachmangel eines einzelnen unternehmenszugehörigen Gegenstandes keine eigenständigen Gewährleistungsansprüche, weil dieser als solcher nicht Gegenstand eines Kaufvertrages war. 376 Freilich kommt es in den wenigsten Fällen eines Unternehmenskaufs auf die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen an. Die Gewährleistung ist vielmehr i. d. R. Gegenstand besonderer, individuell ausgehandelter limitierter Garantievereinbarungen unter Ausschluss der Gewährleistung im Übrigen. Das ist nach § 444 zulässig („soweit“). Üblicherweise werden hier das Unternehmen genau beschrieben und bestimmte Mindest- und Höchsthaftungssummen für den Fall eines Mangels vereinbart (sog. „de minimis“-Klauseln und „caps“). Häufig gibt der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses dem Käufer zu diesem Zweck die Möglichkeit, sich über die Einzelheiten des Unternehmens durch Einsichtnahme in dessen Unterlagen selbst ein Bild zu machen (das ist die sog. „due diligence“).11 377 Eine der umstrittensten Frage ist in diesem Zusammenhang die Konkurrenz der Gewährleistungshaftung zur Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II), wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen schuldhaft unrichtige oder unvollständige Angaben über das verkaufte Unternehmen gemacht hat. Hier gilt das o. bei Rn. 272ff. zu Konkurrenzproblematik Ausgeführte: Sofern sich die Aufklärungspflichtverletzung auf einen Umstand bezieht, der zugleich einen Sachmangel des Unternehmens darstellt, ist die Haftung aus fahrlässiger culpa in contrahendo verdrängt. Ansprüche wegen vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung bleiben aber ebenso wie die Möglichkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I) vorbehalten (und können auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden, s. § 276 III). Wird ein Mangel arglistig verschwiegen, bleibt auch die gesetzliche Gewährleistung möglich (§ 444). Deshalb kommt es hier häufig auf die Reichweite der Offenbarungspflichten des Verkäufers an.12

Answer 69

I. Rechtskauf und Forderungskauf 363 Der Rechtskauf begegnet am häufigsten als Kauf einer (gesicherten oder ungesicherten) Forderung (vgl. noch u. Rn. 1095ff. zum Factoring). Kaufgegenstand können aber auch andere übertragbare Rechte sein, z. B. Gesellschaftsanteile oder Patente und jetzt auch Umwelt-Emissionsrechte. Bloß das Eigentum (auch das Miteigentum) scheidet hier aus: Da Eigentum nur an Sachen besteht, ist sein Kauf Sachkauf. II. Der Rechtskauf im Allgemeinen 1. Verweisung auf das Kaufrecht Gesetzlicher Ausgangspunkt für den Rechtskauf ist § 453, der die für den Kauf von Sachen geltenden Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt. Dieser Vorschrift kann man entnehmen, dass der Verkäufer das verkaufte Recht entsprechend § 433 I 1 auf den Käufer zu übertragen hat. Was dazu gehört, ergibt sich aus der Art des verkauften Rechts: Forderungen sind nach den §§ 398ff. zu übertragen, eine Grundschuld nach den §§ 1192 I, 1154 (Briefgrundschuld) oder § 873 (Buchgrundschuld). Zudem ergibt §§ 433 I 2, 435, dass an dem verkauften Recht keine Rechte Dritter bestehen dürfen, und dass andernfalls ein Rechtsmangel i. S. v. § 435 vorliegt.

Answer 70

2. Veritätshaftung 365 Existieren die verkaufte Forderung oder das verkaufte Recht nicht, so liegt, da es einen gutgläubigen Erwerb nicht existenter Forderungen grundsätzlich nicht gibt,2 stets ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit vor. Der Verkäufer haftet dann ebenso wie beim Sachkauf unmittelbar, d. h. ohne Einschaltung des Gewährleistungsrechts (s. dazu o. Rn. 117) nach § 311a II. Sein Kaufpreisanspruch scheitert an § 326 I 1. Der Verkäufer eines Rechts haftet daher für dessen tatsächliches Bestehen (sog. Veritätshaftung). Gleiches gilt, wenn das Recht zwar besteht, aber nicht übertragbar ist (etwa im Fall des § 399). Existiert das verkaufte Recht tatsächlich und ist es auch übertragbar, der Veräußerer aber nicht dessen Inhaber, liegt subjektive Unmöglichkeit (§ 275 I) erst vor, wenn feststeht, dass es dem Verkäufer unmöglich ist, dem Käufer das Recht (über den tatsächlichen Rechtsinhaber) zu beschaffen, s. dazu AT Rn. 417. 3. Bonitätshaftung 366 Doch auch eine existierende Forderung oder ein existierendes Recht wie etwa eine Aktienbeteiligung kann nicht durchsetzbar sein, weil der Schuldner sie nicht erfüllen kann oder der Aktienkurs niedrig ist. Das ist, da das Recht ja als solches besteht und auch frei von Rechten Dritter ist, kein Rechtsmangel i. S. v. § 435. Damit stellt sich die Frage, ob die fehlende Werthaltigkeit eines Rechts einen „Sachmangel“ i. S. v. §§ 453, 434 darstellen kann. Das ist generell zu verneinen: Ein unkörperlicher Gegenstand kann schon keine „Beschaffenheit“ i. S. v. § 434 aufweisen (dazu o. Rn. 74). Jedenfalls gehören die Einbringlichkeit der Forderung bzw. die Werthaltigkeit des Rechts nicht zu deren „gewöhnlicher Beschaffenheit“ im Sinne des objektiven Fehlerbegriffs. Es besteht damit keine gesetzliche Haftung des Verkäufers für die Werthaltigkeit des verkauften Rechts (sog. Bonitätshaftung). Das bedeutet freilich nicht, dass der Verkäufer einer Forderung bzw. eines Rechts nicht vertraglich für dessen Werthaltigkeit einstehen kann. Hierzu bedarf es aber einer (selbständigen) Garantievereinbarung etwa für die Einbringlichkeit einer Forderung. Ist die Forderung uneinbringlich oder das Recht nicht werthaltig, hat der Käufer einen vertraglichen Anspruch gegen den Verkäufer aus der Garantieabrede. S. dazu PdW SchuldR II Fälle 14, 15. 4. Die Bedeutung von Sachen beim Rechtskauf 367 Beim Rechtskauf können Sachen in zweifacher Hinsicht Bedeutung erlangen: Wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt (wie z. B. ein Erbbaurecht zum Besitz des Grundstücks), soll der Verkäufer nach § 453 III auch zur Übergabe dieser Sache verpflichtet sein, und zwar frei von Rechts- und Sachmängeln. Ist die Sache mangelhaft, kann es also zur (direkten) Anwendung der Sachmängelhaftung nach §§ 437ff. kommen. Das gekaufte Recht kann auch dadurch mit einer Sache verbunden sein, dass es in einer Urkunde verkörpert ist. Dann soll die Urkunde (z. B. eine Aktie oder Theaterkarte) den Inhaber für die Geltendmachung des Rechts legitimieren (vgl. u. Rn. 1066ff.). In solchen Fällen ist zwar das Papier als Sache mitgekauft. Mangelhaft kann es aber nur sein, soweit es seine Legitimationsaufgabe nicht zu erfüllen vermag, z. B. weil die Urkunde unleserlich geworden oder die Theaterkarte eingerissen ist. Dann greifen nach richtiger Ansicht die Vorschriften über Rechtsmängel ein: Entscheidend ist hier nämlich, dass der Käufer wegen des Mangels des Papiers sein Recht nicht ausüben kann.

Answer 71

I. Sonstige Gegenstände 368 § 453 betrifft nicht nur den Rechtskauf, sondern erwähnt auch „sonstige Gegenstände“. Dazu gehören alle unkörperlichen Gegenstände, die weder Forderungen noch Rechte sind, aber Gegenstand des Rechtsverkehrs sein können, d. h. übertragbar sind. Hierunter fallen etwa Energie in Form von Elektrizität und Wärme oder Immaterialgüter wie z. B. Fabrikationsgeheimnisse, know-how, Werbeideen, Kundenstämme, insbesondere aber auch Sach- und Rechtsgesamtheiten wie Unternehmen, Arzt- oder Anwaltspraxen. 369 Umstritten ist der Kauf von Software. Die Rechtsprechung neigt dazu, auf einem Datenträger verkörperte Software generell als bewegliche Sache anzusehen. Dabei kommt es wohl auch nicht auf den Übertragungsweg an, sondern allein auf die notwendige Verkörperung selbst: Unabhängig davon, ob der Käufer die Software auf einem Datenträger erwirbt oder unmittelbar (bei der Übertragung durch „download“ im Internet) auf einen eigenen Datenträger überspielt, gehe es ähnlich wie bei einem Buch um eine verkörperte geistige Leistung.1 Folgt man dieser Ansicht, sind auf den Softwarekauf die §§ 433ff. unmittelbar, d. h. ohne die Verweisung des § 453 I Alt. 2 anwendbar. Folgt man dem nicht, ist über § 453 I 2 Kaufrecht anzuwenden. Letzteres war wohl auch die Ansicht des Gesetzgebers.2 Praktische Bedeutung hat diese Unterscheidung für das Kaufrecht jedenfalls nicht.3 S. dazu PdW SchuldR II Fälle 24, 144. Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlassenen Verkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk selbst zu trennen. Für ein geschütztes Programm bedarf es zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69c UrhG. Fehlt diese (etwa beim Verkauf einer illegalen Kopie), liegt ein Rechtsmangel vor. Für die Rechtsnatur des Softwareüberlassungsvertrages spielt das aber keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt.4 Str. ist die rechtliche Qualifikation von Verträgen über den Erwerb von individuell programmierter Software (Individualsoftware). Überwiegend werden sie dem Werkvertragsrecht zugeordnet, jedoch findet dann über § 651 wiederum weitestgehend Kaufrecht Anwendung. II. Der Unternehmenskauf 370 Eine wirtschaftlich überragende Rolle spielt der Unternehmenskauf. Nicht nur national, sondern auch international werden Unternehmen und Unternehmensteile an Investoren oder andere Unternehmer verkauft. Auf dem Markt dieses sog. „M&A“-Geschäfts (M&A = „mergers and acquisitions“ = Fusionen und Unternehmensübernahmen) werden weltweit Milliarden umgesetzt, hochspezialisierte internationale Anwaltskanzleien spielen hier eine bedeutende Rolle. Dabei geht es nicht nur um kaufrechtliche, sondern insbesondere auch um komplexe gesellschaftsrechtliche, arbeitsrechtliche, steuerrechtliche und kartellrechtliche Fragen. Dies und die Finanzierung dieser häufig millionenschweren Geschäfte durch international agierende Investmentbanken haben dazu geführt, dass sich hier im Sprachgebrauch zahlreiche Anglizismen eingebürgert haben, hinter welchen sich allerdings meist bekannte Rechtsinstitute verbergen. Der Unternehmenskauf betrifft aber nicht nur diese Großgeschäfte, sondern kommt auch in kleinerem Ausmaß vor: Der Verkauf einer Arztpraxis, einer Anwaltskanzlei oder eines kleinen Ladengeschäfts ist ebenfalls der Kauf eines Unternehmens. 1. Der Begriff des Unternehmens: Abgrenzung zum Kauf von Einzelgegenständen 371 Ein Unternehmen als solches ist kein einheitliches Rechtsobjekt. Vielmehr besteht es regelmäßig aus einer Vielzahl von Sachen, Rechten und anderen Gütern: aus Grundstücken, Maschinen, Vorräten, Forderungen, Patenten, Marken, aus der Firma, aus Fachwissen über Produktionsverfahren und aus den Beziehungen zu der Kundschaft. Es handelt sich also gleichsam um einen „lebenden Organismus“,5 der als solcher Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann. Wer lediglich bestimmte Gegenstände aus einem Unternehmen kauft, also etwa eine Baumaschine, ein Grundstück oder bestimmte Forderungen, kauft diesen Einzelgegenstand und nicht etwa das Unternehmen als solches. Ist der gekaufte Gegenstand mangelhaft, bestehen diesbezüglich die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. Wer nur Anteile an einem Unternehmen (Aktien, GmbH-Anteile etc.) kauft, kauft Rechte, aber nicht das Unternehmen als solches. Ein Unternehmenskauf liegt erst dann vor, wenn Gegenstand des schuldrechtlichen Vertrages nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter sind, sondern eine Gesamtheit von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten übertragen werden soll und der Erwerber dadurch in die Lage versetzt wird, das Unternehmen als solches weiterzuführen.6 Ist dies der Fall, liegt der Kauf eines „sonstigen Gegenstandes“ i. S. v. § 453 I Alt. 2 vor. Diese Abgrenzung ist entscheidend für die Gewährleistung: Wird ein Einzelgegenstand aus einem Unternehmen (z. B. eine Baumaschine) verkauft, so hat der Käufer bereits dann Gewährleistungsansprüche, wenn dieser eine Gegenstand mangelhaft ist. Wird aber ein Unternehmen verkauft, das z. B. über zahlreiche Baumaschinen verfügt, so stellt die Mangelhaftigkeit einer dieser Baumaschinen nicht zwingend einen Mangel des Unternehmens als solchen i. S. v. § 434 dar. Es kann nämlich durchaus noch zur gewöhnlichen Beschaffenheit eines Betriebs gehören, dass einzelne der betriebszugehörigen Gegenstände defekt sind. 2. Die Vollzugsform 371a Von der schuldrechtlichen Frage der Verpflichtung zur Übertragung eines Unternehmens ist die Vollzugsform zu unterscheiden. Da ein Unternehmen aus einer Vielzahl von Einzelgegenständen (Grundstücken, beweglichen Sachen, Forderungen, sonstigen Gegenständen) besteht, kann es nicht als solches Gegenstand eines dinglichen oder schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfts sein. Für die Erfüllung der Verpflichtung, ein Unternehmen zu übertragen, sind daher zwei verschiedene Wege denkbar. a) Die Übertragung der Einzelgegenstände („asset deal“) 372 Der Unternehmenskauf kann einmal dadurch vollzogen werden, dass alle zum Unternehmen gehörenden Einzelgegenstände nach den jeweils für sie geltenden Regeln übertragen werden. Dies wird auch als „asset deal“ (von engl. asset = Vermögensgegenstand) bezeichnet. Bewegliche Sachen sind nach §§ 929ff., Grundstücke nach § 925 zu übereignen. Forderungen sind nach §§ 398ff. abzutreten, Schulden oder ganze Verträge sind nach §§ 414ff. (analog) zu übernehmen. Fachwissen muss durch Mitteilung, der Kundenstamm durch Empfehlungen und die Unterlassung von Wettbewerb übertragen werden etc. b) Die Übertragung der Anteile an der unternehmenstragenden Gesellschaft („share deal“) 373 Diese Übertragung von Einzelgegenständen ist bei größeren Unternehmen zeitraubend und kostenintensiv. Ist das zu übertragende Unternehmen bereits als solches als juristische Person, etwa als GmbH organisiert, ist es wesentlich einfacher, wenn der Käufer die Anteile an dieser juristischen Person und damit mittelbar „auf einen Schlag“ das gesamte Unternehmen erwirbt. An der Rechtsinhaberschaft der einzelnen Vermögensgegenstände ändert sich hierdurch nichts. Sie sind weiter im Eigentum der Gesellschaft, die aber als solche den Inhaber gewechselt hat. Da auf diesem Wege der Unternehmenskauf im Wege des Anteilskaufs erfolgt, spricht man auch von einem „share deal“ (von engl. share = Anteil). Wird nur ein Teil eines Unternehmens verkauft, muss dieser vorweg auf eine neu gegründete juristische Person ausgegliedert werden (sog. „spin-off“). 374 Dieser Unternehmenskauf in Form des Anteilskaufs ist abzugrenzen vom bloßen Anteilskauf: Wer lediglich eine geringe Aktienbeteiligung an einem Unternehmen oder einen Minderheitenanteil an einer GmbH oder einer Personengesellschaft erwirbt, kauft kein Unternehmen, sondern ein Recht. Da in einem solchen Fall, wie o. bei Rn. 365f. dargelegt, lediglich eine Veritätshaftung in Frage kommt, begründen Mängel des Unternehmens, dessen Anteile erworben werden, keine Gewährleistungsansprüche des Anteilskäufers. In Betracht kommt dann allerdings eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II) unter dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung.7 Ein Unternehmenskauf in Form des share deal kann nur vorliegen, wenn im wirtschaftlichen Sinne eine Übernahme des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens mit allen Chancen und Risiken vorliegt. Das setzt neben einem auf den Verkauf „des Unternehmens“ gerichteten Willen der Parteien voraus, dass es die übernommenen Anteile dem Erwerber auch tatsächlich gestatten, das Unternehmen zu führen. Die Rspr. zieht hier seit jeher enge Grenzen, indem sie – trotz abweichender Stimmen in der Literatur – nur solche Anteilskäufe dem Unternehmenskauf gleichstellt, bei denen der übernommene Anteil fast 100% der Gesamtanteile beträgt.8 Eine bloße Mehrheitsbeteiligung soll hingegen selbst dann nicht ausreichen, wenn der Erwerber damit bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens erwirbt.9 Die in anderen Händen verbliebenen Anteile dürfen „die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen“.10 S. dazu PdW SchuldR II Fall 17. 3. Die Gewährleistung 375 Liegt ein Unternehmenskauf in der Vollzugsform des „asset deal“ oder des „share deal“ vor, so begründen Mängel einzelner unternehmenszugehöriger Gegenstände erst dann einen Mangel des Unternehmens als solchen, wenn sie sich auf dessen gewöhnliche oder vereinbarte Beschaffenheit negativ auswirken, d. h. „durchschlagen“ (z. B. die Buchführung ist so unordentlich, dass das Finanzamt Schwierigkeiten macht; oder ein für die Produktion wichtiges Patent wird vernichtet; oder der angegebene Umsatz stimmt nicht). Das ist im Wesentlichen eine Frage des Einzelfalls. Sind etwa im Fuhrpark des verkauften Unternehmens einzelne Fahrzeuge defekt, mag dies bei einem größeren Unternehmen (etwa bei ein Mietwagen- oder Taxiunternehmen) vollkommen normal sein, bei einem kleineren Unternehmen aber einen Sachmangel des Unternehmens darstellen, weil es sich auf dessen Funktionsfähigkeit auswirkt (wenn etwa bei einem Bauunternehmen der einzige Kran defekt ist). Jedenfalls begründet ein Sachmangel eines einzelnen unternehmenszugehörigen Gegenstandes keine eigenständigen Gewährleistungsansprüche, weil dieser als solcher nicht Gegenstand eines Kaufvertrages war. 376 Freilich kommt es in den wenigsten Fällen eines Unternehmenskaufs auf die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen an. Die Gewährleistung ist vielmehr i. d. R. Gegenstand besonderer, individuell ausgehandelter limitierter Garantievereinbarungen unter Ausschluss der Gewährleistung im Übrigen. Das ist nach § 444 zulässig („soweit“). Üblicherweise werden hier das Unternehmen genau beschrieben und bestimmte Mindest- und Höchsthaftungssummen für den Fall eines Mangels vereinbart (sog. „de minimis“-Klauseln und „caps“). Häufig gibt der Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses dem Käufer zu diesem Zweck die Möglichkeit, sich über die Einzelheiten des Unternehmens durch Einsichtnahme in dessen Unterlagen selbst ein Bild zu machen (das ist die sog. „due diligence“).11 377 Eine der umstrittensten Frage ist in diesem Zusammenhang die Konkurrenz der Gewährleistungshaftung zur Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II), wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen schuldhaft unrichtige oder unvollständige Angaben über das verkaufte Unternehmen gemacht hat. Hier gilt das o. bei Rn. 272ff. zu Konkurrenzproblematik Ausgeführte: Sofern sich die Aufklärungspflichtverletzung auf einen Umstand bezieht, der zugleich einen Sachmangel des Unternehmens darstellt, ist die Haftung aus fahrlässiger culpa in contrahendo verdrängt. Ansprüche wegen vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung bleiben aber ebenso wie die Möglichkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I) vorbehalten (und können auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden, s. § 276 III). Wird ein Mangel arglistig verschwiegen, bleibt auch die gesetzliche Gewährleistung möglich (§ 444). Deshalb kommt es hier häufig auf die Reichweite der Offenbarungspflichten des Verkäufers an.12

Answer 72

a) Teilzahlungskauf Häufig kann der Käufer bei wertvolleren Konsum- oder Investitionsgütern den Kaufpreis nicht sofort aufbringen, sondern möchte den Gegenstand schon vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises nutzen. Er leistet auf den Kaufpreis daher u. U. nur eine Anzahlung, der danach verbleibende Rest wird in Raten gezahlt. Für den Verkäufer, der sich in solchen Fällen regelmäßig durch den soeben (s. Rn. 283ff.) behandelten Eigentumsvorbehalt sichert, bedeutet dies eine Vorleistungspflicht. b) Finanzierter Kauf Die Überlassung der Kaufsache vor vollständiger Preiszahlung bedeutet eine Kreditgewährung an den Käufer. Kredit gewähren kann aber bloß, wer selbst liquide ist, und nicht selten fehlt den Verkäufern diese Liquidität. Dann muss ein Dritter, der Liquidität hat, eingeschaltet werden, nämlich eine Bank (speziell eine Teilzahlungsbank): Sie gewährt dem Käufer dadurch ein Darlehen, dass sie den Kaufpreis an den Verkäufer zahlt. Dann schuldet der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis nicht mehr; im Verhältnis zwischen diesen Personen liegt Barkauf vor. Die Einschaltung eines Kreditinstituts beim „finanzierten Kauf“ hat für den Verkäufer den Vorteil, dass er den Kaufpreis sofort in voller Höhe erlangt, während dem Käufer die Möglichkeit der Ratenzahlung verbleibt: Er zahlt lediglich an Stelle von Kaufpreisraten an den Verkäufer Darlehensraten an die Bank. Während beim normalen Teilzahlungskauf der Verkäufer zugleich als Kreditgeber auftritt, werden also beim finanzierten Kauf Verkäufer- und Kreditgeberfunktion aufgespalten. Für den Käufer ergibt sich hierdurch ein spezifisches Risiko: Einerseits befreit ihn ein evtl. nach § 495 I möglicher Widerruf des Kreditvertrages gegenüber dem Kreditgeber nicht von der Pflicht zur Kaufpreiszahlung gegenüber dem Verkäufer, andererseits kann er dem Kreditgeber gegenüber nicht Einwendungen aus dem Kaufvertrag erheben (etwa bei Sachmängeln). Dieses sog. „Aufspaltungsrisiko“, das der Käufer grundsätzlich selbst zu tragen hat, wird zugunsten von Verbrauchern durch §§ 358–360 im Falle wirtschaftlicher Einheit beider Verträge („verbundene“ sowie „zusammenhängende“ Verträge“ i. S. v. § 358 III bzw. § 360) durch den sog. Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff gemildert (s. dazu AT Rn. 606 sowie PdW SchuldR II Fall 88). 2. Die Problematik der Teilzahlungsgeschäfte Teilzahlungsgeschäfte bergen die Gefahr, dass der Käufer seine künftige Leistungsfähigkeit überschätzt und sich zu Ratenzahlungen verpflichtet, die er später nicht einhalten kann. In solchen Fällen gerät der Käufer als Geldschuldner unabhängig von einem Verschulden in Schuldnerverzug (vgl. AT Rn. 403f.). Der Verkäufer kann dann nach § 323 zurücktreten und ggf. Verzugszinsen (§ 288) fordern. Allerdings ist dem Verkäufer regelmäßig an einem solchen Rücktritt nicht gelegen. Aber wenn sich erst einmal ein Rückstand von mehreren Raten angesammelt hat, wird häufig voraussehbar sein, dass der Käufer mit der Zahlung überhaupt nicht mehr nachkommt. Dann bleibt dem Verkäufer nur der Rücktritt. Der Verkäufer wird also schon in den Vertragsbedingungen vorzusorgen suchen, dass er durch den Rücktritt keinen Schaden erleidet und möglichst sogar den aus dem Geschäft erhofften Gewinn behält. Wenn – wie meist – die Kaufsache durch den Gebrauch erheblich entwertet ist, kann das für den Käufer zu sehr drückenden Bedingungen führen: Er mag die Kaufsache und die schon geleisteten Zahlungen verlieren und zudem sogar noch einen Rest schuldig bleiben. Dieser Gefahr unterliegen vor allem Einkommensschwache und Unerfahrene: Sie neigen zu Teilzahlungsgeschäften, weil sie nicht bar zahlen können, und sie vermögen die Konsequenzen eines Zahlungsverzugs nicht richtig einzuschätzen. Werbung und allgemeine Konsumneigung tun das Übrige. II. Die gesetzliche Regelung 1. Rechtsquellen 300 Eine gesetzliche Regelung der eben angedeuteten Probleme ist schon vor dem Erlass des BGB als dringlich erschienen. Diesem Ziel diente das AbzG vom 16.5.1894. Ursprünglich sollte es den Käufer hauptsächlich für den Fall schützen, dass der Verkäufer wegen Nichtzahlung der Raten zurücktrat oder die Kaufsache an sich nahm. In den Jahren 1969 und 1974 ist diese Regelung aber durch zwei Novellen ergänzt worden: Vor allem sollte der Verkäufer den Käufer umfassend über die Belastung durch den Teilzahlungskredit aufklären, und der Käufer sollte ein Widerrufsrecht haben. Das AbzG wurde dann durch das auf eine EG-Richtlinie zurückgehende VerbrKrG vom 17.12.1990 ersetzt. Dessen Anwendungsbereich reichte weit über den Teilzahlungskauf hinaus: Es umfasste außer dem Kreditvermittlungsvertrag auch noch alle anderen entgeltlichen Kreditverträge. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 wurden die Regelungen des VerbrKrG in die §§ 491ff. integriert und in der Folge aufgrund der Umsetzung von EU-Richtlinien mehrfach geändert.1 Die Vorschriften über den Teilzahlungskauf finden sich jetzt in den §§ 506ff., die freilich weitgehend auf andere Vorschriften verweisen. Regelungen über den Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff finden sich in den §§ 358–360. Daher ist die Regelung wenig übersichtlich.

Answer 73

2. Anwendungsbereich a) Persönlicher Anwendungsbereich Der Verkäufer muss ein Unternehmer (§ 14) sein, § 506 I. Daher sind die §§ 506ff. beispielsweise unanwendbar, wenn ein gebrauchtes Kraftfahrzeug ohne Einschaltung eines Händlers von dem nicht gewerblich oder berufsmäßig handelnden Vorbesitzer gegen Ratenzahlung verkauft wird. Als Käufer kommt jede natürliche Person in Betracht, die nicht gewerblich oder berufsmäßig (und folglich als Verbraucher, § 13) auftritt. Ganz unanwendbar sind die §§ 506ff. also auf Käufe juristischer Personen (obwohl etwa auch ein Verein durchaus schutzbedürftig sein kann). Existenzgründer, die Beruf oder Gewerbe erst aufnehmen (z. B. der Teilzahlungskauf der ersten Ladeneinrichtung) werden gem. § 512 erfasst, wenn der Barzahlungspreis 75 000 EUR nicht übersteigt. b) Sachlicher Anwendungsbereich 302 Der Teilzahlungskauf muss eine entgeltliche Kreditierung über mehr als drei Monate enthalten, § 506 IV i.V. m. § 491 II. Daher gelten die §§ 506ff. nicht, wenn zunächst ein Barzahlungspreis vereinbart und dieser dann auf Bitten des Käufers ohne Zuschlag gestundet wird. Zudem bestimmt § 506 IV i.V. m. § 491 II, III einige weitere Ausnahmen. Wichtig ist vor allem § 506 IV i.V. m. § 491 II Nr. 1 (Barzahlungspreis bis 200 EUR). Andererseits erfasst § 510 auch bestimmte Verträge über Teilleistungen und wiederkehrende Leistungen: Solche Geschäfte (wie Zeitschriftenabonnements oder die Mitgliedschaft in Buchgemeinschaften) begründen nämlich ähnlich wie Teilzahlungsgeschäfte wiederkehrende Verpflichtungen, deren Folgen von Unerfahrenen falsch eingeschätzt werden können. S. dazu PdW SchuldR II Fall 93. Zum Mietkauf s. u. bei Rn. 606. c) Umgehungsverbot 303 § 511 S. 2 enthält das für Verbraucherschutzgesetze typische Umgehungsverbot (s. dazu schon bei Rn. 240). Dieses hat aber keine selbständige Bedeutung:2 Im Grunde handelt es sich nur um eine „Angstklausel“ des Gesetzgebers, der unvorhergesehene Erfindungen der Formularpraxis befürchtet. 3. Form des Teilzahlungskaufs 304 Für Teilzahlungskäufe sieht § 506 I i.V. m. § 492 eine qualifizierte Form vor. Diese soll dem Käufer klarmachen, welche zusätzlichen Kosten ihm dadurch entstehen, dass er auf Abzahlung kauft, statt zunächst zu sparen und dann bar zu bezahlen. Neben der Schriftform (§ 506 I i.V. m. mit § 492 I 1) ist gem. § 507 II i.V. m. Art. 247 §§ 6, 12 und 13 EGBGB die Angabe bestimmter Daten, insbesondere des Barzahlungs- und des Teilzahlungspreises sowie des (sich aus dem Unterschied ergebenden) effektiven Jahreszinses erforderlich. Zweck dieser Regelung ist Übereilungsschutz durch Aufklärung. Diese Formerfordernisse lassen sich durch Individualverträge kaum erfüllen. Der Verkäufer wird also praktisch Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden müssen; auf Teilzahlungsgeschäfte sind folglich fast immer auch die §§ 305ff. anwendbar. 305 Bei Nichterfüllung der Formerfordernisse insgesamt oder beim Fehlen nur einzelner Angaben ist der Vertrag zunächst nichtig, § 507 II 1 (als Spezialvorschrift gegenüber § 125 S. 1). Nach § 507 II 2ff. wird er jedoch durch Übergabe der Kaufsache an den Käufer wirksam. Es ändert sich aber bei Fehlen von vorgeschriebenen Angaben des Verkäufers der Vertragsinhalt gegenüber dem vereinbarten: Vor allem soll höchstens der gesetzliche Zinssatz (§ 246) gefordert werden können. Der Käufer erhält die Sache also zu einem günstigeren Preis, als er annehmen konnte. 4. Widerruf des Käufers 306 Auch wenn das Teilzahlungsgeschäft formwirksam ist, soll der Käufer es noch nach § 506, 495 I, 355 binnen 14 Tagen (formlos) widerrufen können. Die Ausübung und die Rechtsfolgen des Widerrufs sind seit dem 13.6.2014 eigenständig (und nicht mehr durch einen Verweis auf die §§ 346ff.) und etwas unübersichtlich in den §§ 355ff. geregelt. § 355 ist dabei die Grundnorm für alle Verbraucherverträge. Danach beginnt die Widerrufsfrist gem. § 355 II grundsätzlich mit dem Vertragsschluss. Nach § 355 III haben sich die Parteien die ausgetauschten Leistungen zurückzugewähren, wobei der Verkäufer die Transportgefahr der Rücksendung trägt. Die darauf folgenden Vorschriften (§§ 356–357c) enthalten dann aber ergänzende Sonderregelungen für bestimmte Widerrufsrechte. Für den Teilzahlungskauf ergeben sich über die komplizierte Verweisungskette der §§ 357a IV 3, II 2, 357 V–VIII weitere Einzelheiten bezüglich der Rücksendepflicht (§ 357 V), der Kosten der Rücksendung (§ 357 VI) sowie über einen im Falle des Wertverlusts der Sache zu leistenden Wertersatz (§ 357 VII, VIII). Danach ist für den Wertverlust, der sich allein durch die Prüfung der Ware ergibt, kein Ersatz zu leisten. Für einen „Wertverlust“ (worunter auch vollständige Zerstörung und vollständiger Verlust der Sache fallen), der auf einem darüber hinausgehenden „Umgang“ mit der Sache beruht, hat der Verbraucher Wertersatz zu leisten, wenn er über sein Widerrufsrecht fomell unterrichtet war. Für die Einzelheiten s. AT Rn. 595ff. An dem rechtspolitischen Nutzen dieses Widerrufsrechts kann man zweifeln: Die Gefahren von Teilzahlungskäufen (und überhaupt von Kreditgeschäften) bestehen in der langfristigen Verschuldung und womöglich auch in der Häufung der Ratenverpflichtungen aus mehreren Geschäften. Diese Folgen dürften dem Schuldner aber in bloß zwei Wochen kaum deutlich werden. 5. Rücktritt des Verkäufers 307 Bei Nichtzahlung durch den Käufer ist der Verkäufer schon nach § 323 I zum Rücktritt berechtigt. Dieses Recht wird aber durch § 508 S. 1 i.V. m. § 498 S. 1 beschränkt: Insbesondere muss der Rückstand eine bestimmte Höhe erreicht haben. Dass dort noch von einem Rücktritt „wegen Zahlungsverzugs“ die Rede ist, ist ein Redaktionsversehen bei der Integration des VerbrKrG in das BGB im Zuge der Schuldrechtsreform des Jahres 2002. Gemeint ist der Rücktritt nach § 323, der – weil vom Vertretenmüssen unabhängig – nicht Verzug i. S. v. § 286 voraussetzt. S. dazu PdW SchuldR II Fall 90. Für die Rücktrittsfolgen gelten die §§ 346ff. Doch soll der Käufer dem Verkäufer zusätzlich auch die Vertragskosten zu ersetzen haben, § 508 S. 3. Überdies soll die vom Käufer regelmäßig geschuldete Nutzungsvergütung unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Wertminderung festgelegt werden, § 508 S. 4. Dass die beiderseitigen Rückgewährpflichten Zug um Zug zu erfüllen sind, ergibt sich aus §§ 348, 320. 308 Ein Rücktritt nimmt dem Verkäufer den aus dem Geschäft erhofften Gewinn. Das legt den Versuch nahe, ohne Rücktritt Druck auf den Käufer auszuüben. Dazu könnte der Verkäufer sein vorbehaltenes Eigentum verwenden wollen: Er verlangt die Sache ohne Rücktritt nach § 985 heraus. Diese Möglichkeit ist aber schon durch § 449 II ausgeschlossen (vgl. o. Rn. 290). § 508 II 5 verschärft das noch durch eine Rücktrittsfiktion: Der Käufer soll, wenn er die Kaufsache wieder an den Verkäufer verloren hat, nicht weiter zur Kaufpreiszahlung verpflichtet bleiben. Entsprechend der h. M. zu § 5 AbzG dürfte für die „Ansichnahme“ durch den Verkäufer genügen, wenn dieser in die Kaufsache vollstreckt, selbst wenn sie von einem Dritten ersteigert wird.3 Die Vollstreckung vernichtet also über die Rücktrittsfiktion von § 508 II die zu vollstreckende Kaufpreisforderung; der Käufer kann dann nach § 767 ZPO gegen die Vollstreckung vorgehen; s. dazu PdW SchuldR II Fall 87. Daher wird ein informierter Verkäufer den Gerichtsvollzieher anweisen, die Vollstreckung in die Kaufsache zu unterlassen oder wenigstens nicht bis zur Wegnahme dieser Sache fortzusetzen. 6. Weitere Vorschriften für den Teilzahlungskauf a) Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff 309 Die §§ 358, 359, 508 S. 6 behandeln den wichtigen Fall, dass ein Kauf mit einem Kreditvertrag verbunden ist, den der Käufer mit einem Dritten (meist einer Bank) abgeschlossen hat. Dann sollen Rechtsbehelfe, die aus dem Kauf stammen, auch dem dritten Darlehensgeber entgegengehalten werden können. Dies ist im Einzelnen in AT Rn. 606ff. dargelegt, vgl. auch PdW SchuldR II Fälle 89, 90. b) Erhalt der Aufrechnungsmöglichkeit 310 Wenn der Verkäufer seine Kaufpreisforderung an einen Dritten abtritt, behält der Käufer auch diesem Neugläubiger gegenüber seine Einreden und eine etwa vorhandene Aufrechnungsmöglichkeit, §§ 404, 406 (vgl. AT Rn. 729f., 738f.). Hierauf soll er nach §§ 506, 496 I nicht verzichten können; die §§ 404, 406 werden also beim Verbraucherkredit zu (einseitig) zwingendem Recht. c) Wechsel- und Scheckverbot 311 Die Verpflichtungen des Käufers dürfen nicht durch Wechsel oder Scheck gesichert werden, §§ 506, 496 III. Denn gegen eine Klage aus diesen Papieren im Urkundenprozess könnte sich der Käufer nach § 598 ZPO nur in den seltensten Fällen durch Einwendungen wehren; die hierdurch eintretende Verweisung des Käufers auf ein Nachverfahren soll verhindert werden. d) Verzugszinsen, Zinseszinsen, Tilgungsreihenfolge 312 Im Verzug mit der Kaufpreiszahlung schuldet der Käufer dem Verkäufer Zinsen nach § 288 I, bei Immobiliardarlehen jedoch nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (vgl. § 247), §§ 506, 497, bzw. § 503 II. Doch darf im Einzelfall der Käufer den wirklichen Schaden als niedriger, aber auch der Verkäufer ihn als höher beweisen, §§ 506, 497 I 2. Weitere Vorschriften wollen das Anwachsen der Schuld des Käufers durch Zins und Zinseszins verhindern: Nach §§ 506, 497 II müssen die nach Verzugseintritt anfallenden Zinsen auf einem besonderen Konto verbucht werden; auf sie entstehen also nach § 289 S. 1 keine weiteren Zinsen. Zudem soll insoweit Ersatz von Verzögerungsschaden (§ 289 S. 2) nur bis zur Höhe von 4% (§ 246) verlangt werden können, also nur unrealistisch wenig. Die §§ 506, 497 III 1 bestimmen eine Abweichung von § 367: Teilzahlungen des Käufers sollen erst in letzter Linie auf die (unverzinslichen) Zinsrückstände angerechnet werden, dagegen vorrangig auf die dem Käufer unangenehmeren Teile seiner Verpflichtung. Und nach § 497 III 2 darf der Verkäufer – abweichend von § 266 – solche Teilleistungen auch nicht zurückweisen. Nach § 497 III 3 endlich soll für die Verjährung dieser Zinsschuld keine abgekürzte Frist gelten: Der Verkäufer soll nicht zu einer Klage allein zu dem Zweck veranlasst werden, um die Verjährung zu unterbrechen. §§ 506, 500 geben dem Verbraucher das Recht zu vorfälliger Zahlung. Dadurch vermindert sich der Preis um die laufzeitabhängigen Kosten, die auf den Zeitraum der vorzeitigen Erfüllung entfallen.

Answer 74

1. Kauf auf Probe (§ 454) 314 Beim Kauf auf Probe (oder Besicht) geht es nicht um ein Muster für einen später zu liefernden Gegenstand. Vielmehr erhält der Käufer entweder sofort den Kaufgegenstand oder er darf diesen doch wenigstens untersuchen (§ 454 II); er soll ihn zunächst erproben und erst dann über den Kauf entscheiden dürfen. Dabei stellt § 454 I 1 die Entscheidung in das Belieben des Käufers: Er braucht diese also nicht zu begründen und darf insbesondere den Kauf auch dann noch ablehnen, wenn er das Kaufobjekt voll tauglich findet. Die Entscheidungsfrist richtet sich nach § 455. Nach § 454 I 2 soll der Kauf auf Probe im Zweifel durch die Billigung des Käufers aufschiebend bedingt sein. Gegen diese Vorstellung wird aber eingewendet, da die Billigung im Belieben des Käufers stehe, sei dieser zunächst ungebunden. Daher sei die Billigungserklärung nicht eine bloß den Bedingungseintritt herbeiführende Mitteilung, sondern Willenserklärung.1 Deshalb wird man für die Billigung die rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen verlangen müssen. Die Preisgefahr (vgl. o. Rn. 48ff.) liegt hier trotz der Sachübergabe vor der Billigung ohnehin noch nicht beim Käufer. Dieser kann nämlich auch nach Untergang oder Beschädigung der Kaufsache seine Billigung versagen und damit das Zustandekommen eines Kaufvertrages verhindern: Dann braucht er den Kaufpreis schon deshalb nicht mehr zu zahlen, so dass § 446 (dazu o. Rn. 51) ohnehin keine Rolle spielt. Hat der Käufer ein verbraucherschützendes Widerrufsrecht, so beginnt die Widerrufsfrist (§ 355) frühestens mit dem Zeitpunkt der Billigung.2 S. dazu PdW SchuldR II Fall 95, 96. 315 Vom Kauf auf Probe ist der Kauf mit Umtauschvorbehalt zu unterscheiden: Von ihm kann sich der Käufer nicht wieder befreien und insbesondere nicht den gezahlten Preis zurückverlangen. Vielmehr steht dem Käufer nur der Umtausch des zunächst gekauften Gegenstandes in einen anderen frei (z. B. bei nicht passenden Kleidungsstücken). 2. Kauf zur Probe (Erprobungskauf) 316 Beim (gesetzlich nicht geregelten) Kauf zur Probe wird unbedingt gekauft; die Erprobung des Kaufobjekts zur Entscheidung über weitere Käufe ist zunächst regelmäßig bloß unbeachtliches Motiv des Käufers. Freilich kann dieser bei späteren Käufen auf die zunächst erhaltene Ware Bezug nehmen. Bei Einverständnis des Verkäufers bestimmt die Beschaffenheit dieser Ware dann die Sollbeschaffenheit (o. Rn. 74) der noch zu liefernden.

Answer 75

Das Wiederkaufsrecht ist damit ein Optionsrecht (s. u. Rn. 333): Der Wiederkäufer kann es unabhängig vom Willen des Wiederverkäufers ausüben und damit den (Wieder-)Kaufvertrag zustande bringen (im Geschäftsverkehr spricht man auch von einer „Call-Option“). Deshalb bedarf die vertragliche Begründung des Wiederkaufsrechts anders als dessen Ausübung auch der für den Kauf bestimmten Form (also etwa § 311b I bei einem Grundstücksgeschäft): Die Rechtsausübung durch den Wiederkäufer verpflichtet den Wiederverkäufer ja ohne dessen weiteres Zutun, so dass er nicht mehr durch einen später ansetzenden Formzwang geschützt werden kann.3 318 Der Inhalt des so zustande gekommenen (Wieder-)Kaufvertrages unterliegt primär den Abreden der Parteien. § 456 II enthält insoweit eine Auslegungsregel in Bezug auf den Preis: Für beide Kaufverträge soll im Zweifel derselbe Preis gelten. Diese Regelung passt freilich nicht in eine Zeit ständiger Geldentwertung; angemessener ist daher die Vereinbarung des Wiederkaufs zum Schätzwert (§ 460). Da der Gegner des Wiederkaufsberechtigten mit der Rechtsausübung rechnen muss, hat er den Kaufgegenstand sorgsam zu behandeln und haftet bei Verschulden auf Schadensersatz, § 457 II 1. Dagegen berechtigt eine unverschuldete Verschlechterung nicht zur Minderung des Wiederkaufpreises, § 457 II 2. Zwischenzeitlich von ihm begründete Rechte Dritter hat der Wiederverkäufer nach § 458 zu beseitigen. Ist ihm dies nicht möglich, haftet er nach Maßgabe von § 457. Eine darüber hinausgehende Gewährleistungspflicht nach § 437 trifft ihn nicht: § 457 legt die Pflichten des Wiederverkäufers abschließend fest, so dass ihn insbesondere keine Pflicht aus § 433 I 2 zur Lieferung einer sach- und rechtsmängelfreien Sache trifft.4 Verwendungen sind ihm nach § 459 S. 1 zu ersetzen, wenn der Wert des Gegenstandes dadurch (noch) erhöht ist, hinzugefügte Einrichtungen kann der Käufer nach § 459 S. 2 wegnehmen; s. zum Ganzen auch PdW SchuldR II Fall 97. Wird der Wiederkaufvertrag (etwa durch Rücktritt wegen Zahlungsverzögerung nach § 323) aufgelöst, so bleibt es bei dem ursprünglichen Kaufvertrag.5 319 Über die dogmatische Einordnung des Wiederkaufrechts besteht Uneinigkeit. Die h. M. sieht darin einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag.6 Richtiger erscheint hingegen die Annahme eines Gestaltungsrechts.7 Praktische Bedeutung hat diese Frage freilich nicht. 320 Keine gesetzliche Regelung gibt es für den nach der Vertragsfreiheit aber zulässigen Wiederverkaufsvertrag. Dabei handelt es sich um dieselbe Konstruktion mit „umgekehrten Vorzeichen“: Er ermöglicht dem Käufer, den Rückkauf durch den Verkäufer zu bewirken, also ganz ähnlich wie bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts die Sache wieder „loszuwerden“ (sog. „Put-Option“).8

Answer 76

1. Zweck und Funktionsweise 321 Von praktisch größerer Bedeutung als das Wiederkaufsrecht ist das Vorkaufsrecht. Dadurch wird dem Berechtigten ermöglicht, durch Erklärung einen Kaufvertrag mit dem Verkäufer (dem „Verpflichteten“) zustande zu bringen, wenn dieser mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den betreffenden Gegenstand schließt. Im Gegensatz zum Wiederkauf steht es also nicht allein im Willen des Vorkaufsberechtigten, einen Kaufvertrag mit dem Verpflichteten zustande zu bringen. Er kann dies vielmehr erst dann, wenn sich dieser überhaupt zu einem Verkauf entschließt. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, übernimmt er aber nicht etwa den Vertrag, den der Verpflichtete mit einem Dritten geschlossen hat, sondern begründet einen eigenen, weiteren Kaufvertrag mit dem Verpflichteten. Dieser ist dann durch zwei Kaufverträge verpflichtet, von welchen er freilich nur einen erfüllen kann. Dieses Ergebnis, welches zu einer Unmöglichkeitshaftung (§§ 280 I, III, 283) des Verpflichteten führen würde,9 wird häufig durch entsprechende vertragliche Regelungen verhindert, so dass letztlich doch der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Rechts den dritten Käufer verdrängt (u. Rn. 328). 322 Während man früher, insbesondere in der Rechtsprechung, das Vorkaufsrecht als einen (durch den Verkauf an einen Dritten und die Ausübung des Vorkaufsrechts) doppelt bedingten Kaufvertrag qualifizierte, sieht man heute darin richtigerweise ein Gestaltungsrecht. Die Vorstellung eines doppelt bedingten Kaufvertrags versagt nämlich bei den wichtigen gesetzlichen Vorkaufsrechten (vgl. u. Rn. 326). Auch befremdet, dass der angeblich doppelt bedingte Verkauf zunächst noch keinen bestimmten Inhalt hat: Den erhält er ja erst durch den späteren Vertragsschluss zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten (§ 464 II). Von Bedeutung ist der Streit jedenfalls nicht. 2. Begründung des Vorkaufsrechts a) Rechtsgeschäft 323 Begründet werden kann ein Vorkaufsrecht erstens durch Rechtsgeschäft, regelmäßig durch Vertrag. Letzterer bedarf nach ständiger Rechtsprechung derselben Form wie ein Kaufvertrag über denjenigen Gegenstand, auf den sich das Vorkaufsrecht bezieht.10 Insbesondere bei Grundstücken gilt danach die Form des § 311b I. Vom Normzweck her ist das freilich zweifelhaft. Denn die Einräumung des Vorkaufsrechts selbst verpflichtet den „Verpflichteten“ noch nicht; dieser bleibt vielmehr (anders als beim Vorvertrag) in seinem Willen, das Grundstück zu verkaufen, noch frei. Gebunden wird der Wille erst durch den Verkauf an einen Dritten, und für diesen Vertrag besteht der Schutz des § 311b I ohnehin. Daher dürfte die das Formerfordernis bejahende Ansicht nur eine (verfehlte) Ableitung aus der Bedingungskonstruktion des Vorkaufsrechts darstellen, doch vgl. u. Rn. 330. 324 Der Grund für die vertragliche Bestellung eines Vorkaufsrechts ist typischerweise, dass dem Berechtigten am Erwerb eines Gegenstandes gelegen ist, den der Verpflichtete noch nicht hergeben will: Der Mieter z. B. möchte das Mietgrundstück gern erwerben, der Vermieter dagegen will es zumindest einstweilen behalten. Dann bedeutet das Vorkaufsrecht einen Kompromiss: Der Mieter soll das Grundstück immerhin dann bekommen können, wenn der Vermieter es ohnehin verkauft. Bereits hierfür können die Parteien ein Entgelt vereinbaren. 325 Neben der vertraglichen Einräumung eines Vorkaufsrechts kommt auch eine Begründung durch Vermächtnis (§§ 2147ff.) in Betracht. b) Gesetz 326 Auch das Gesetz kann ein Vorkaufsrecht gewähren. Das tut das BGB in § 2034, wenn ein Miterbe seinen Erbteil an einen Dritten verkauft: Hier sollen die übrigen Miterben durch ihr Vorkaufsrecht das Eindringen dieses Dritten in die (oft nur aus Familienmitgliedern bestehende) Erbengemeinschaft verhindern können. Andere wichtige gesetzliche Vorkaufsrechte sind diejenigen aus §§ 24ff. BauGB und aus § 577. Das letztgenannte Vorkaufsrecht steht den Mietern zu, deren Wohnungen in Eigentumswohnungen umgewandelt werden: Die Mieter sollen so ihre Wohnungen behalten können. 3. Inhalt und Grenzen des Vorkaufsrechts 327 Unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen das Vorkaufsrecht bestehen soll, kann bei den vertraglichen Vorkaufsrechten regelmäßig frei vereinbart werden. Eine Grenze bestimmt jedoch zwingend § 471: Beim Verkauf in der Zwangsvollstreckung oder aus einer Insolvenzmasse gilt das Vorkaufsrecht nicht, weil solche Verkäufe im Interesse der Gläubiger nicht behindert werden sollen. Nachgiebig ist dagegen § 470: Dass sich das Vorkaufsrecht im Zweifel nicht auf Verkäufe an die gesetzlichen Erben erstreckt, beruht auf den persönlichen Beziehungen zwischen diesen Personen und dem Verkäufer; solche Verkäufe können schon eine vorweggenommene Nachlassübertragung enthalten. Auch der Verkauf an bestimmte andere Personen kann durch Vereinbarung ausgenommen werden. Vereinbarungen sind endlich auch für die Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Vorkaufsrechts möglich, § 473. Nicht zwingend ist weiter § 577 I 2 über Beschränkungen für das Vorkaufsrecht des Wohnraummieters. 4. Der Vorkaufsfall 328 Das Vorkaufsrecht kann ausgeübt werden, wenn der Verpflichtete einen vollwirksamen Kaufvertrag mit dem Dritten abgeschlossen hat. Eine spätere einverständliche Vertragsaufhebung lässt den bereits eingetretenen Vorkaufsfall dabei unberührt.11 Auch andere Vertragsgestaltungen können den Vorkaufsfall auslösen, wenn sie wirtschaftlich denselben Effekt wie ein Kaufvertrag haben (sog. „kaufähnliche Vertragsgestaltung“).12 Umstr. ist der Einfluss einer Irrtumsanfechtung durch die Parteien des Kaufvertrags auf den Eintritt des Vorkaufsfalls. Trotz der Rückwirkungsfiktion des § 142 I, die eigentlich für einen Wegfall des Vorkaufsrechts sprechen würde, vertritt die h. M. hier zu Recht eine differenzierte Lösung. Danach beseitigt eine Anfechtung den Vorkaufsfall nur, wenn sie die Entscheidung des Verkäufers, die Sache zu einem bestimmten Preis zu veräußern, tangiert. So lässt insbesondere eine Anfechtung durch den Dritten (d. h. den Käufer) den eingetretenen Vorkaufsfall unberührt. Eine Anfechtung durch den Verkäufer beseitigt hingegen i. d. R. den Vorkaufsfall, sofern nicht ausnahmsweise auch deren Grund nicht die Entscheidung betrifft, die Sache zu einem bestimmten Preis veräußern zu wollen (etwa bei einem täuschungsbedingten Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Dritten).13 Ist der Vertrag mit dem Dritten aufschiebend bedingt oder besteht ein Genehmigungserfordernis, so kann das Vorkaufsrecht erst ab Bedingungseintritt bzw. mit Erteilung der Genehmigung ausgeübt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt können der Verkäufer und der Dritte den Kaufvertrag willkürlich aufheben und damit das Vorkaufsrecht gegenstandslos machen, denn der Vorkaufsberechtigte hat kein Recht auf Eintritt des Vorkaufsfalls.14 Allerdings könnte der Verpflichtete so das Vorkaufsrecht „ausschalten“, indem er den Vertrag mit den Dritten unter der aufschiebenden Bedingung schließt, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird: Übt dann nämlich der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, fällt auch die Bedingung aus und damit ein Kaufvertrag als Voraussetzung des Vorkaufsrechts. Aus diesem Grund erklärt § 465 eine solche Vereinbarung zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten (nur) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten für unwirksam. Zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten bleibt sie weiter wirksam und ist höchst sinnvoll. Denn auf diese Weise wird verhindert, dass der Verkäufer gegenüber zwei Käufern zugleich verpflichtet wird (o. Rn. 321): Übt der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, besteht nur zwischen diesem und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der Vertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten ist wegen des Bedingungsausfalls unwirksam. Im Ergebnis verdrängt so der Kaufvertrag mit dem Berechtigten denjenigen mit dem Dritten. 5. Ausübung des Vorkaufsrechts 329 Ausgeübt wird das Vorkaufsrecht durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, § 464 I 1. Diese Erklärung ist als Ausübung eines Gestaltungsrechts bedingungsfeindlich: Der Verpflichtete soll sicher wissen, woran er ist. Die Ausübung durch eine Mehrheit von Berechtigten regelt § 472. 330 Nach § 464 I 2 bedarf die Ausübungserklärung keiner für den Kauf etwa vorgeschriebenen Form. Das verträgt sich nicht mit dem Formzweck des § 311b I, seit dort auch die Erwerbsverpflichtung genannt wird: Die Ausübungserklärung verpflichtet den Berechtigten ja zur Zahlung des Kaufpreises, der womöglich seine ganzen Ersparnisse aufzehrt und ihn für viele Jahre mit Schulden belastet. Einen gewissen Ausgleich für die verfehlte Formlosigkeit der Ausübungserklärung bildet freilich die (von der h. M. allerdings unrichtig hergeleitete, vgl. o. Rn. 323) Formbedürftigkeit der Begründung des Vorkaufsrechts. Das hilft freilich nichts bei gesetzlichen Vorkaufsrechten. Dennoch hat sich die Rechtsprechung hier nicht in der Lage gesehen, § 464 I 2 im Wege einer teleologischen Reduktion unangewendet zu lassen.15 Rechtspolitisch besser wäre jedenfalls die umgekehrte Regelung: Formfreiheit der Begründung, Formbedürftigkeit der Ausübung (bei der ja auch erst der vom Vorkaufsberechtigten zu zahlende Kaufpreis feststeht). 331 Damit der Berechtigte über die Ausübung seines Rechts entscheiden kann, muss er zunächst den Kaufvertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten erfahren. Deshalb bestimmt § 469 I eine Mitteilungspflicht. Und § 469 II lässt mit dem Empfang dieser Mitteilung eine Frist für die Ausübung beginnen, deren Dauer aber abweichend von den gesetzlichen Fristen vereinbart werden kann. Voraussetzung für den Fristbeginn ist jedoch die vollständige und richtige Mitteilung. Gibt der Verpflichtete etwa den Kaufpreis zu hoch an, um den Berechtigten vom Vorkauf abzuhalten, so läuft die Frist noch nicht. Auch die Erklärung des Berechtigten, sein Recht nicht ausüben zu wollen, ist dann ohne Weiteres (insbesondere auch ohne Anfechtung nach § 123) wirkungslos: Sie bezieht sich ja, dem Empfänger erkennbar, nicht auf den wirklich abgeschlossenen Vertrag. 6. Folgen der Ausübung 332 Durch die Ausübung kommt zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag mit demselben Inhalt zustande, wie ihn der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat, § 464 II. Einige Vertragsklauseln sind davon ausgenommen: Neben dem bereits o. Rn. 328 erwähnten Fall des § 465 regeln die §§ 466–468 einige andere Vertragsklauseln, die sich auf den Vorkaufsberechtigten nicht ohne Weiteres übertragen lassen: § 466 betrifft Nebenleistungen, die der Berechtigte nicht erbringen kann; § 467 regelt den Verkauf des dem Vorkaufsrecht unterliegenden Gegenstandes zusammen mit anderen Sachen; § 468 endlich behandelt die (von der Kreditwürdigkeit des Käufers abhängige) Kaufpreisstundung. Die Ausübung verschafft dem Berechtigten nur eine Forderung auf Übertragung des dem Vorkaufsrecht unterliegenden Gegenstandes. Dann kann der Verpflichtete die Erfüllung noch dadurch vereiteln, dass er den Gegenstand an den Drittkäufer oder gar an eine vierte Person veräußert. Der Berechtigte ist somit regelmäßig auf einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Verpflichteten aus §§ 280 I, III, 283 beschränkt (s. PdW SchuldR II Fall 98). 7. Dingliches Vorkaufsrecht (§§ 1094ff.) 332a Bei Grundstücken erlauben die §§ 1094ff. auch die Einräumung eines dinglichen Vorkaufsrechts: Dieses wirkt dann gegen einen Dritterwerber wie eine Vormerkung, §§ 1098 II, 883 II, 888: Es kann also auch dem Dritten gegenüber durchgesetzt werden, dem das Grundstück übereignet worden ist. Das dingliche Vorkaufsrecht ist aber nicht lediglich eine dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Vorkaufsrechts i. S. v. §§ 463ff., sondern ein eigenständiges Sachenrecht. Es kann zwar neben einem Vorkaufsrecht nach §§ 463ff. bestellt werden, setzt aber weder dessen Existenz voraus noch beinhaltet die Einigung über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts notwendiger Weise die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach §§ 463ff. Ist also z. B. ein dingliches Vorkaufsrecht mangels Eintragung (§ 873) noch nicht entstanden, besteht nicht ohne Weiteres zumindest ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht i. S. v. §§ 463ff. Letzteres muss vielmehr zusätzlich (konkludent) vereinbart sein.16 8. Abgrenzungen 333 Das Vorkaufsrecht ist gegenüber einigen ähnlichen Erscheinungen abzugrenzen: Beim Vorvertrag besteht kein Gestaltungsrecht, sondern ein Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages.17 Bei der Option kann der Berechtigte zwar einseitig einen Vertrag zustande bringen.18 Doch ist dieses Recht unabhängig vom Verkauf an einen Dritten; auch wird der Vertragsinhalt schon in der Option selbst bestimmt. Ein gesetzlicher Anwendungsfall ist der Wiederkauf (o. Rn. 317ff.). Eine Vorhand schließlich bedeutet bloß die Pflicht, den betreffenden Gegenstand zunächst dem Vorhandberechtigten anzubieten, wenn überhaupt ein Verkauf beabsichtigt ist. Eine zu vertretende Pflichtverletzung erzeugt dann einen Schadensersatzanspruch.

Answer 77

Ist der Vertrag mit dem Dritten aufschiebend bedingt oder besteht ein Genehmigungserfordernis, so kann das Vorkaufsrecht erst ab Bedingungseintritt bzw. mit Erteilung der Genehmigung ausgeübt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt können der Verkäufer und der Dritte den Kaufvertrag willkürlich aufheben und damit das Vorkaufsrecht gegenstandslos machen, denn der Vorkaufsberechtigte hat kein Recht auf Eintritt des Vorkaufsfalls.14 Allerdings könnte der Verpflichtete so das Vorkaufsrecht „ausschalten“, indem er den Vertrag mit den Dritten unter der aufschiebenden Bedingung schließt, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird: Übt dann nämlich der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, fällt auch die Bedingung aus und damit ein Kaufvertrag als Voraussetzung des Vorkaufsrechts. Aus diesem Grund erklärt § 465 eine solche Vereinbarung zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten (nur) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten für unwirksam. Zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten bleibt sie weiter wirksam und ist höchst sinnvoll. Denn auf diese Weise wird verhindert, dass der Verkäufer gegenüber zwei Käufern zugleich verpflichtet wird (o. Rn. 321): Übt der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, besteht nur zwischen diesem und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der Vertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten ist wegen des Bedingungsausfalls unwirksam. Im Ergebnis verdrängt so der Kaufvertrag mit dem Berechtigten denjenigen mit dem Dritten.

Answer 78

Trotz der Rückwirkungsfiktion des § 142 I, die eigentlich für einen Wegfall des Vorkaufsrechts sprechen würde, vertritt die h. M. hier zu Recht eine differenzierte Lösung. Danach beseitigt eine Anfechtung den Vorkaufsfall nur, wenn sie die Entscheidung des Verkäufers, die Sache zu einem bestimmten Preis zu veräußern, tangiert. So lässt insbesondere eine Anfechtung durch den Dritten (d. h. den Käufer) den eingetretenen Vorkaufsfall unberührt. Eine Anfechtung durch den Verkäufer beseitigt hingegen i. d. R. den Vorkaufsfall, sofern nicht ausnahmsweise auch deren Grund nicht die Entscheidung betrifft, die Sache zu einem bestimmten Preis veräußern zu wollen (etwa bei einem täuschungsbedingten Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Dritten).

Answer 79

Abgrenzungen 333 Das Vorkaufsrecht ist gegenüber einigen ähnlichen Erscheinungen abzugrenzen: Beim Vorvertrag besteht kein Gestaltungsrecht, sondern ein Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages.17 Bei der Option kann der Berechtigte zwar einseitig einen Vertrag zustande bringen.18 Doch ist dieses Recht unabhängig vom Verkauf an einen Dritten; auch wird der Vertragsinhalt schon in der Option selbst bestimmt. Ein gesetzlicher Anwendungsfall ist der Wiederkauf (o. Rn. 317ff.). Eine Vorhand schließlich bedeutet bloß die Pflicht, den betreffenden Gegenstand zunächst dem Vorhandberechtigten anzubieten, wenn überhaupt ein Verkauf beabsichtigt ist. Eine zu vertretende Pflichtverletzung erzeugt dann einen Schadensersatzanspruch.

Answer 80

Das dingliche Vorkaufsrecht ist aber nicht lediglich eine dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Vorkaufsrechts i. S. v. §§ 463ff., sondern ein eigenständiges Sachenrecht. Es kann zwar neben einem Vorkaufsrecht nach §§ 463ff. bestellt werden, setzt aber weder dessen Existenz voraus noch beinhaltet die Einigung über die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts notwendiger Weise die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach §§ 463ff. Ist also z. B. ein dingliches Vorkaufsrecht mangels Eintragung (§ 873) noch nicht entstanden, besteht nicht ohne Weiteres zumindest ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht i. S. v. §§ 463ff. Letzteres muss vielmehr zusätzlich (konkludent) vereinbart sein.16

Answer 81

I. Das Problem 334 Häufig schränken Mängel der Kaufsache – also negative Abweichungen von der vertraglichen Sollbeschaffenheit – nicht bloß die Brauchbarkeit ein. Vielmehr führen sie zu einer Gefährlichkeit der Sache: Diese vermag Schäden anzurichten. Das tut sie meist erst bei demjenigen, der sie verwendet, also beim „Verbraucher“ (z. B. der gekaufte Reifen platzt, wenn er zum ersten Mal mit hoher Geschwindigkeit gefahren wird). „Verbraucher“ in diesem Sinn braucht nicht der „kleine Mann“ zu sein, der oft als Galionsfigur des Verbraucherschutzes vorgezeigt wird (§ 13). Vielmehr kommen bei der deliktischen Produkthaftung, die ja den „Verbraucher“ des § 13 nicht kennt, als Verwender auch andere Hersteller, also Unternehmer in Betracht, die z. B. eine Maschine für ihre eigene Produktion gekauft und dann aus der Gefährlichkeit dieser Maschine Schäden erlitten haben (so in dem berühmten Schwimmerschalterfall von BGHZ 67, 359; s. dazu o. Rn. 279, 281 sowie u. Rn. 351). Dieser Verwender hat häufig nicht direkt vom Hersteller der gefährlichen Sache gekauft, sondern von einem Händler, der seinerseits von dem Hersteller gekauft hat (womöglich steht sogar noch ein Großhändler oder Importeur dazwischen). Regelmäßig hat man also eine Kette von wenigstens zwei Kaufverträgen. Vertragliche Schadensersatzansprüche hat der Letztkäufer in dieser Kette regelmäßig nur gegen seinen Verkäufer, also den Händler. Diese Ansprüche setzen aber beim Fehlen von Garantien voraus, dass der Händler den Mangel zu vertreten hat, § 280 I 2. Der dem Händler auferlegte Entlastungsbeweis wird dabei nicht selten gelingen (vgl. o. Rn. 173). Zu einem Verschulden des Händlers gelangt man dann nur, wenn man ihm ein Verschulden des Herstellers über § 278 wie eigenes zurechnet. Aber gerade das lehnt die h. M. ab, weil der Händler eben die Herstellung nicht geschuldet und sich folglich dazu auch nicht des Herstellers bedient hat (vgl. o. Rn. 173 sowie AT Rn. 386). Danach bliebe nur ein verschuldensunabhängiger vertraglicher Ersatzanspruch des Letztkäufers gegen den Händler. Ein solcher Anspruch kann sich zwar aus einer Beschaffenheitsgarantie ergeben, aber daran wird es angesichts der sehr strengen Kriterien meist fehlen (vgl. o. Rn. 204ff.). Auch deliktische Schadensersatzansprüche des Verbrauchers gegen den Händler scheitern, wenn diesen kein Verschulden trifft. Daher ist der Letztkäufer regelmäßig auf Ersatzansprüche gegen den Hersteller angewiesen. Solche Ansprüche können, nachdem der BGH andere Begründungsversuche (z. B. aus einer Analogie zu § 122) abgelehnt hat, nur aus Vertrag oder Delikt stammen.1

Answer 82

2. Ansprüche aus dem Vertrag Hersteller/Händler Ansprüche des Letztkäufers gegen den Hersteller aus dem Vertrag zwischen diesem und dem Händler lassen sich auf zwei Wegen denken. a) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 336 Erstens kann sich aus diesem Vertrag eine Schutzwirkung für den Letztkäufer ergeben. Eine solche vertragliche Schutzwirkung für Dritte erfordert aber regelmäßig eine Nähebeziehung zwischen dem Vertragsgläubiger und dem Dritten.2 Daran fehlt es im Verhältnis zwischen dem Händler (= Vertragsgläubiger) und dem Letztkäufer (= Dritten) fast immer. Deshalb wird die Annahme, der Letztkäufer befinde sich im Schutzbereich des Kaufvertrages zwischen dem Händler und dem Hersteller, ganz überwiegend mit Recht abgelehnt.3 b) Drittschadensliquidation 337 Zweitens könnte man auch daran denken, dass der Händler aus seinem Kaufvertrag mit dem Hersteller von diesem den Schaden des Verwenders ersetzt verlangen darf (Drittschadensliquidation).4 Das ergäbe zwar zunächst keinen eigenen Anspruch des Letztkäufers, sondern nur einen solchen des Händlers. Dieser Anspruch könnte durch Abtretung an den Verwender gelangen. Aber die Drittschadensliquidation bildet im Schadensersatzrecht eine eng zu begrenzende Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Ersatzgläubiger nur seinen eigenen Schaden ersetzt verlangen kann. Sie setzt insbesondere eine aus der Warte des Schuldners zufällige Schadensverlagerung voraus. Das ist im Verhältnis Hersteller/Händler gerade nicht der Fall, weil der Schaden durch die Verwendung des Produkts typischerweise erst beim Verwender eintreten kann. Daher hilft auch die Drittschadensliquidation dem Letztkäufer nicht.5

Answer 83

. Der Deliktstatbestand 338 Dass der Hersteller die Verwender seiner Produkte vorsätzlich und sittenwidrig schädigt (§ 826), kommt kaum vor und ist überdies schwer zu beweisen. Vorschriften über Herstellung und Erprobung von Produkten, die Schutzgesetze für Verwender sein könnten, gab es weithin nicht (§ 823 II). Daraus ergibt sich zunächst eine wichtige Einschränkung: Bloße Vermögensverletzungen durch einen Produktmangel genügen nicht (vgl. u. Rn. 1236). So hat der Letztkäufer z. B. nicht deshalb Schadensersatzansprüche, weil das gekaufte Auto streikt und deshalb Geschäftsabschlüsse verloren gehen oder ein Ersatzwagen gemietet werden muss. Vielmehr muss der Verwender an seinen durch § 823 I geschützten Rechtsgütern oder Rechten verletzt werden. In Betracht kommen vor allem Leben, Körper, Gesundheit und Eigentum. So möge beim Platzen des gekauften Reifens das Auto des Verwenders von der Fahrbahn geraten und dabei Personen- und Sachschaden entstehen: Das fällt unter den objektiven Tatbestand des § 823 I. Andererseits erfasst § 823 I aber auch Verletzungen Dritter, die nicht selbst Käufer der gefährlichen Sache gewesen sind, z. B. mitfahrende Angehörige oder Freunde des Käufers, aber auch den Eigentümer eines anderen Autos, das bei dem Schleudervorgang beschädigt worden ist. Mit dem Abstellen auf § 823 I werden eben die Beschränkungen des Vertrages und des vertraglichen Schutzbereichs ganz verlassen. 2. Beweisschwierigkeiten des Geschädigten 339 Regelmäßig muss der Anspruchssteller, also im Prozess der Kläger, alle Merkmale des Tatbestands derjenigen Norm beweisen, die seinen Anspruch stützen soll. In Fällen wie dem geschilderten steht aber zunächst nur fest, dass der Kläger an einem durch § 823 I geschützten Rechtsgut oder Recht durch ein Produkt des Beklagten verletzt worden ist. § 823 I fordert aber weiter Rechtswidrigkeit und Verschulden. a) Rechtswidrigkeit 340 Wie bei der Darstellung des Deliktsrechts (u. Rn. 1242) noch zu begründen sein wird, genügt es bei den hier vorliegenden sog. mittelbaren Verletzungen für die Indikation der Rechtswidrigkeit nicht, dass der Beklagte eine Ursache für die Verletzung des Klägers gesetzt hat. Das wird etwa an dem Reifenbsp. deutlich: Ohne die Produktion wäre der Reifen nicht geplatzt und damit auch die Verletzung des Klägers ausgeblieben. Aber für dieses Platzen kommen außer einem Produktionsfehler auch noch andere Umstände in Betracht, etwa falsche Lagerung beim Händler, Überbeanspruchung durch den Fahrer oder ein Hindernis auf der Fahrbahn. Aber selbst wenn sich solche Umstände ausschließen lassen, kann man aus dem Platzen noch nicht ohne Weiteres auf die Rechtswidrigkeit der Reifenherstellung schließen: Allgemein wird nun einmal eine gewisse Gefährlichkeit von Produkten in Kauf genommen. So sind insbesondere mit der Benutzung von Kraftfahrzeugen Gefahren verbunden, die als Preis für die mit dem Kraftfahrzeug verbundenen Vorteile hingenommen werden müssen. Daher kann eine Rechtswidrigkeit der Produktion nur bejaht werden, wenn diese die Gefährlichkeit der Produkte nicht in wirtschaftlich vertretbarem Umfang gering gehalten, insbesondere nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hat. Mit anderen Worten: Die Rechtswidrigkeit bedarf besonderer Begründung aus der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht (vgl. u. Rn. 1244ff.). Abweichungen vom Stand der Technik (der lex artis) können schon bei der Konstruktion des Produkts unterlaufen, so dass alle derart hergestellten Produkte fehlerhaft sind (sog. „Konstruktionsfehler“, z. B. es wird die Verwendung eines nicht dauerhaft haltenden Klebstoffs vorgesehen). Es können aber bei mangelfreier Konstruktion auch einzelne Stücke mangelhaft hergestellt werden (sog. „Fabrikationsfehler“, z. B. bei einem einzelnen Stück wird zu wenig Klebstoff aufgetragen). Weiter kommen Anleitungsfehler in Betracht: Das Produkt ist zwar in Ordnung, doch genügt die Anleitung für seine Verwendung nicht (sog. „Instruktionsfehler“, z. B. es wird nicht darauf hingewiesen, dass sich die Klebestellen durch den Einfluss von Benzin lösen, oder es wird ein ausreichender Hinweis auf Explosionsgefahr unterlassen, vgl. BGH DB 1987, 286). Endlich ist noch an Fehler bei der Produktbeobachtung zu denken: Der Hersteller hätte (z. B. durch Reklamationen) bemerken können, dass ein zunächst rechtmäßig oder doch schuldlos hergestelltes Produkt sich nachträglich als gefährlich erweist (vgl. u. Rn. 346ff.). All dies sind Ursachen aus der Sphäre des Herstellers, die für den Käufer i. d. R. nur schwer nachzuweisen sind. b) Verschulden 341 Für das Verschulden kehrt § 831 I 2 die Beweislast um, soweit es um die Schädigung durch einen Verrichtungsgehilfen geht: Hier muss der verklagte Unternehmer beweisen, dass er seine Gehilfen ordentlich ausgewählt und – wo nötig – auch angeleitet und beaufsichtigt hat (vgl. u. Rn. 1351f.). Aber diese Vermutung greift nur ein, wenn die Schädigung überhaupt auf einen Verrichtungsgehilfen zurückgeht. Wo dagegen ein Organ des Herstellers versagt hat, also im Anwendungsbereich des § 31 (vgl. AT Rn. 383), enthält das BGB keine entsprechende Verschuldensvermutung. Der Kläger müsste also, um die Beweislastumkehr des § 831 ausnutzen zu können, zunächst die Möglichkeit eines Organverschuldens ausschließen. Das ist aber für einen Außenstehenden, der die innere Organisation des Herstellers nicht kennt, nahezu unmöglich. Es wäre auch sinnwidrig, wenn für Delikte bloßer Gehilfen schärfer gehaftet werden müsste als für diejenigen von Organen.

Answer 84

Angesichts dieser Beweisschwierigkeiten ist der BGH dem Endabnehmer erstmals im Jahre 1968 in der berühmten „Hühnerpestentscheidung“ entgegengekommen.6 Dort waren die Hühner der Klägerin, die eine Hühnerfarm betrieb, mit dem von der Beklagten hergestellten Impfstoff gegen Hühnerpest geimpft worden. Dieser Impfstoff enthielt jedoch nicht abgetötete Hühnerpest-Viren, so dass die geimpften Hühner erkrankten und starben. Wie es zu dem Mangel des Impfstoffes gekommen war, ließ sich nicht aufklären. Der BGH hat hier von dem geschädigten Verbraucher bloß den Nachweis verlangt, der Produktmangel sei „im Organisationsbereich des Herstellers, und zwar durch einen objektiven Mangel oder Zustand der Verkehrswidrigkeit“ entstanden.7 Dagegen soll der Hersteller beim Vorliegen solcher Mängel „noch nicht dadurch als entlastet angesehen werden, dass er Möglichkeiten aufzeigt, nach denen der Fehler des Produkts auch ohne ein in seinem Organisationsbereich liegendes Verschulden entstanden sein kann“. Dabei hat sich der BGH auf die Rechtsähnlichkeit zu der Regelung in den §§ 836–838 gestützt (vgl. u. Rn. 1358ff.). Im Ergebnis werden danach bei Vorliegen eines Produktmangels eine für diesen kausale objektive Pflichtverletzung und ein Verschulden des Herstellers vermutet. Der Hersteller kann die Vermutung nur entweder durch den Nachweis widerlegen, dass bei ihm Produktion und Kontrolle dem Stand der Technik entsprechen und dass seine bei der Produktion beschäftigten Leute ordentlich ausgesucht, angeleitet und überwacht sind. Oder der Hersteller müsste nachweisen, dass die bei ihm vermutlich vorgefallenen Pflichtverletzungen den Produktmangel nicht kausal herbeigeführt haben, s. dazu PdW SchuldR II Fall 76. Diese auf Vermutungen gegründete Herstellerhaftung ist zwar dem Namen nach noch Verschuldenshaftung. In der Sache nähert sie sich aber durch die strengen Sorgfaltsanforderungen und die Verlagerung des Beweisrisikos eher einer Gefährdungshaftung an.8 b) Fortentwicklung der Rechtsprechung Der BGH hat diese scharfe Haftung inzwischen noch in verschiedener Hinsicht erweitert: 343 Zum einen soll die Beweislastumkehr nicht bloß gegen den Hersteller selbst gelten, sondern auch gegen einen „Produktionsleiter in herausgehobener und verantwortlicher Stellung“ (den als Geschäftsleiter tätigen Kommanditisten der Hersteller-KG).9 Dies ist jedoch abzulehnen: Ein leitender Mitarbeiter nimmt nicht ohne Weiteres am Gewinn teil, er organisiert regelmäßig auch nicht allein die Produktion und er braucht auch nicht über alle Beweismittel zu verfügen, die der Hersteller selbst hat.10 Weiter hat der BGH die Sonderregeln über die deliktische Produzentenhaftung auch dann angewendet, wenn der geschädigte Verwender direkt vom Hersteller gekauft hatte.11 Hier kommt es aber gar nicht mehr auf die zunächst maßgebliche Umverteilung der Beweislast an (nach Vertragsrecht muss sich der Hersteller-Verkäufer ohnehin entlasten, vgl. § 280 I 2). Vielmehr ist hier die deliktische Verjährung nach § 852 a. F. dazu benutzt worden, den missliebigen § 477 a. F. auszuschalten. Das gehört in den größeren Zusammenhang der Ungereimtheiten des Verjährungsrechts;12 auch jetzt ist die (durch das Deliktsrecht überlagerte) Verjährung nach § 438 I immer noch kürzer als diejenige nach den §§ 195, 199 (vgl. o. Rn. 210ff.). 344 Nach mehreren Entscheidungen soll die verschärfte Produzentenhaftung auch dann gelten, wenn durch den Mangel eines Einzelteils der selbst mangelfreie Rest des Produkts zerstört wird (sog. Weiterfresserschaden, s. dazu o. Rn. 280ff.). Hier nähert sich die Deliktshaftung letztlich demjenigen Bereich, der regelmäßig zur Vertragshaftung gehört (nämlich dem Ersatz des Äquivalenzinteresses, s. o. Rn. 280), was zu einer heftigen Diskussion in der Literatur geführt hat.13 345 Der BGH hat die Produzentenhaftung weiter über die bloßen Begleitschäden eines Produkts hinaus auch auf die Schäden aus dessen Wirkungslosigkeit erstreckt: Ein Spritzmittel gegen Apfelschorf war durch die Ausbildung eines neuen, resistenten Pilzes unwirksam geworden. Ein durch den Verlust seiner Ernte geschädigter Obstbauer verlangte Schadensersatz, weil der Hersteller ihn nicht durch eine rechtzeitige Warnung zur Verwendung eines anderen Produkts veranlasst hatte. Hier hat der BGH im Grundsatz eine Pflicht des Herstellers bejaht, die Verbraucher vor der Wirkungslosigkeit eines schuldlos in den Verkehr gebrachten Mittels zu warnen.14 346 Aus dem eben Gesagten ergibt sich eine fortwährende Pflicht des Herstellers zur Produktbeobachtung (vgl. schon o. Rn. 341 a. E.). Diese Pflicht wird vom BGH bisweilen außerordentlich streng gehandhabt. So hat der BGH die deutsche Vertriebsgesellschaft von Honda-Motorrädern nicht nur für verpflichtet gehalten, die Motorräder selbst zu beobachten. Vielmehr sollte sich die Pflicht auch auf Gefahren erstrecken, die sich für die Stabilität der Maschinen durch die vom Kunden angebrachte Lenkerverkleidung eines anderen Herstellers ergab.15 Im „Milupa-Fall“ hat der BGH zusätzlich das Erfordernis einer deutlichen Warnung betont (dort: hinsichtlich der Kariesgefahr durch das Dauernuckeln eines gesüßten Kindertees).16 S. dazu PdW SchuldR II Fall 242. 347 Diese Beobachtungspflicht enthält eine Gefahrenbeseitigungspflicht. Darauf beruhen z. B. die Rückrufaktionen der Kraftfahrzeughersteller zur Beseitigung gefährlicher Mängel.17 Eine generelle Pflicht des Herstellers zur Nachbesserung lässt sich aber aus dem Deliktsrecht zumindest nicht generell herleiten: Die Nachbesserung schützt ja nicht bloß das Integritätsinteresse, sondern in erster Linie das nur vom Vertrag erfasste Leistungsinteresse. Zu Recht hat der BGH deshalb klargestellt, dass die deliktische Herstellerhaftung nicht darauf gerichtet ist, dem Erwerber oder Benutzer eine mangelfreie Sache zur Verfügung zu stellen, sondern lediglich auf den Schutz der in § 823 I genannten Rechtsgüter bezogen ist: Der Hersteller muss also (z. B. durch Warnungen) dafür Sorge tragen, dass bereits ausgelieferte gefährliche Produkte möglichst effektiv aus dem Verkehr gezogen oder nicht mehr benutzt werden, nicht aber Produktmängel beseitigen (s. dazu bereits o. Rn. 280).18 Eine solche Pflicht kann sich allenfalls als ultima ratio ergeben, wenn die durch die Benutzung der Sache drohenden Gefahren nicht anders abgewendet werden können. Ansonsten kann sich der Hersteller mit Warnungen oder aber dem klaren Hinweis an die Verbraucher begnügen, das gefährliche Produkt nicht weiter zu verwenden.19 Anders liegt es natürlich, wenn der Hersteller zugleich als Verkäufer eine eigene Nachbesserungspflicht übernommen hat oder diese nach § 267 für den Verkäufer erfüllen will (was bei den Kfz-Herstellern in Betracht kommt). In der Praxis werden freilich Hersteller von Markenartikeln schon aus Imagegründen freiwillig Fehler beseitigen oder Produkte austauschen. Eine weitere, in ihren Konsequenzen nur schwer abzuschätzende Verschärfung der Produzentenhaftung hat BGHZ 104, 323 gebracht:20 Ein Kind war durch das Bersten einer Mehrweg-Limonadenflasche verletzt worden. Es ließ sich nicht feststellen, dass ein Fehler der Flasche im Bereich des verklagten Limonadenherstellers entstanden war. Der BGH hat eine Verkehrssicherungspflicht des Beklagten angenommen, „das Produkt auf seine einwandfreie Beschaffenheit zu überprüfen und den Befund zu sichern“; bei Verletzung dieser Pflicht komme eine Beweislastumkehr in Frage.21 Hier sollen letztlich auch Zweifel an der Kausalität überwunden werden. Dagegen wird die Haftung verneint, wenn sich der Fehler auch bei sorgfältiger Prüfung nicht feststellen ließ. Die meisten Entscheidungen des BGH zur Produzentenhaftung betrafen kompliziertere industrielle Produktionsvorgänge. Offengeblieben war daher zunächst, ob die Beweislastumkehr auch für einfache handwerkliche Herstellungsverfahren gelten sollte. Auch diese Frage ist bejaht worden: In einer kleinen Gaststätte waren Salmonellen in den Nachtisch eines Hochzeitsessens geraten; die folgende Erkrankung vieler Gäste hatte die Feier verdorben. Der BGH hat außer der Rückzahlung der für das Essen bezahlten Vergütung (als Minderung, damals §§ 651 I 2, 634 a. F.) auch Schadensersatz zugebilligt:22 Selbst bei einfachen Produktionsverfahren fehle dem Verwender der Einblick, so dass der Grund für die Beweislastumkehr auch hier gegeben sei.

Answer 85

Diese Beobachtungspflicht enthält eine Gefahrenbeseitigungspflicht. Darauf beruhen z. B. die Rückrufaktionen der Kraftfahrzeughersteller zur Beseitigung gefährlicher Mängel.17 Eine generelle Pflicht des Herstellers zur Nachbesserung lässt sich aber aus dem Deliktsrecht zumindest nicht generell herleiten: Die Nachbesserung schützt ja nicht bloß das Integritätsinteresse, sondern in erster Linie das nur vom Vertrag erfasste Leistungsinteresse. Zu Recht hat der BGH deshalb klargestellt, dass die deliktische Herstellerhaftung nicht darauf gerichtet ist, dem Erwerber oder Benutzer eine mangelfreie Sache zur Verfügung zu stellen, sondern lediglich auf den Schutz der in § 823 I genannten Rechtsgüter bezogen ist: Der Hersteller muss also (z. B. durch Warnungen) dafür Sorge tragen, dass bereits ausgelieferte gefährliche Produkte möglichst effektiv aus dem Verkehr gezogen oder nicht mehr benutzt werden, nicht aber Produktmängel beseitigen (s. dazu bereits o. Rn. 280).18 Eine solche Pflicht kann sich allenfalls als ultima ratio ergeben, wenn die durch die Benutzung der Sache drohenden Gefahren nicht anders abgewendet werden können. Ansonsten kann sich der Hersteller mit Warnungen oder aber dem klaren Hinweis an die Verbraucher begnügen, das gefährliche Produkt nicht weiter zu verwenden.19 Anders liegt es natürlich, wenn der Hersteller zugleich als Verkäufer eine eigene Nachbesserungspflicht übernommen hat oder diese nach § 267 für den Verkäufer erfüllen will (was bei den Kfz-Herstellern in Betracht kommt). In der Praxis werden freilich Hersteller von Markenartikeln schon aus Imagegründen freiwillig Fehler beseitigen oder Produkte austauschen. Eine weitere, in ihren Konsequenzen nur schwer abzuschätzende Verschärfung der Produzentenhaftung hat BGHZ 104, 323 gebracht:20 Ein Kind war durch das Bersten einer Mehrweg-Limonadenflasche verletzt worden. Es ließ sich nicht feststellen, dass ein Fehler der Flasche im Bereich des verklagten Limonadenherstellers entstanden war. Der BGH hat eine Verkehrssicherungspflicht des Beklagten angenommen, „das Produkt auf seine einwandfreie Beschaffenheit zu überprüfen und den Befund zu sichern“; bei Verletzung dieser Pflicht komme eine Beweislastumkehr in Frage.21 Hier sollen letztlich auch Zweifel an der Kausalität überwunden werden. Dagegen wird die Haftung verneint, wenn sich der Fehler auch bei sorgfältiger Prüfung nicht feststellen ließ. Die meisten Entscheidungen des BGH zur Produzentenhaftung betrafen kompliziertere industrielle Produktionsvorgänge. Offengeblieben war daher zunächst, ob die Beweislastumkehr auch für einfache handwerkliche Herstellungsverfahren gelten sollte. Auch diese Frage ist bejaht worden: In einer kleinen Gaststätte waren Salmonellen in den Nachtisch eines Hochzeitsessens geraten; die folgende Erkrankung vieler Gäste hatte die Feier verdorben. Der BGH hat außer der Rückzahlung der für das Essen bezahlten Vergütung (als Minderung, damals §§ 651 I 2, 634 a. F.) auch Schadensersatz zugebilligt:22 Selbst bei einfachen Produktionsverfahren fehle dem Verwender der Einblick, so dass der Grund für die Beweislastumkehr auch hier gegeben sei.

Answer 86

Für Verletzungen von Leben, Körper, Gesundheit oder Eigentum durch Fehler eines Produkts sollen der Hersteller und der ihm unter den Voraussetzungen des § 4 II ProdHaftG gleichgestellte Importeur verschuldensunabhängig haften (§ 1 ProdHaftG). Der Begriff des „Fehlers“ wird in § 3 I ProdHaftG definiert: Ein solcher liegt vor, wenn das Produkt nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden kann. Hierfür kommen Konstruktions-, Fabrikations- und Instruktionsfehler in Betracht. Maßgebend sind allerdings nicht die subjektiven Sicherheitserwartungen des konkret Geschädigten, sondern diejenigen des Personenkreises, an den sich der Hersteller mit seinem Produkt wendet oder die mit dem Produkt in Berührung kommen. Ist eine Ware für den Endverbraucher bestimmt, kommt es auf die Erwartung des durchschnittlichen Konsumenten an. Vollständige Sicherheit vor allen denkbaren Gefahren darf aber nicht erwartet werden. Auch ergibt sich allein aus der Tatsache, dass später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde, noch kein „Fehler“ (§ 3 II ProdHaftG). So hat z. B. BGH NJW 2009, 1669 einen Produktfehler verneint, wenn bei einem Gebäckstück mit Kirschfüllung („Kirschtaler“) noch ein vereinzeltes Kirschkernstück zurückbleibt und zu einer Zahnverletzung des Verbrauchers führt. Dessen Sicherheitserwartungen könne nicht berechtigterweise darauf gerichtet sein, dass ein solches Gebäckstück keinerlei Kernbestandteile enthält. 350 Die Ersatzpflicht ist nach § 1 II ProdHaftG nur ausgeschlossen, wenn der Hersteller nachweist, dass er das Produkt nicht in den Verkehr gebracht hat (Nr. 1), nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Produkt den Fehler zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens noch nicht hatte (Nr. 2), er das Produkt weder für den Verkauf oder eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben hat (Nr. 3), der Fehler darauf beruht, dass das Produkt in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller es in den Verkehr brachte, zwingenden Rechtsvorschriften entsprochen hat (Nr. 4), oder der Fehler nach dem Stand der Wissenschaft und Technik in dem Zeitpunkt, in dem der Hersteller das Produkt in den Verkehr brachte, nicht erkannt werden konnte (Nr. 5). Angesichts dieser Entlastungsmöglichkeiten ist der Unterschied zu der von der Rechtsprechung entwickelten deliktischen Produzentenhaftung aus vermutetem Verschulden (o. Rn. 342ff.) nicht allzu groß.

Answer 87

1) Ein Ersatz von Sachschäden ist nur vorgesehen, wenn der Schaden nicht das fehlerhafte Produkt selbst betrifft und die Sache für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist, § 1 I 2 ProdHaftG. Das ProdHaftG würde also weder den Hühnerpestfall (o. Rn. 342) noch den Schwimmerschalterfall (o. Rn. 279, 281) erfassen. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung am Produkt selbst kommt i. d. R. ebenfalls nicht in Betracht, s. o. Rn. 347. (2) Sachschäden werden überdies nur ersetzt, soweit der Schaden 500 EUR übersteigt (§ 11 ProdHaftG). (3) für Körperschäden aus demselben Produktfehler (der sich ja bei vielen Personen auswirken kann) gilt umgekehrt der Haftungshöchstbetrag von 85 Millionen EUR, § 10 ProdHaftG. (4) Bis zum Jahre 2002 ergab sich aus dem ProdHaftG im Falle der Körperverletzung kein Anspruch auf das sog. „Schmerzensgeld“, so dass aus diesem Grund häufig ein Rückgriff auf die deliktische Produkthaftung notwendig war. Das ist nunmehr entbehrlich: Nach § 8 S. 2 ProdHaftG ist auch für Nichtvermögensschäden Schadensersatz zu leisten. Im Übrigen entspricht der Umfang der Ersatzpflicht bei Tötung und bei Körperverletzung (§§ 7–9 ProdHaftG) im Wesentlichen den entsprechenden Regelungen des BGB (§§ 843ff.). Die Verjährung ist in §§ 12, 13 ProdHaftG geregelt. Die Ansprüche verjähren gem. § 12 ProdHaftG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Ersatzberechtigte vom Schaden, dem Fehler und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, jedoch erlischt der Anspruch gem. § 13 ProdHaftG nach Ablauf von 10 Jahren nach Inverkehrbringen des Produkts durch den Hersteller. Im Übrigen wird auf die Verjährungsvorschriften des BGB verwiesen (§ 12 III ProdHaftG). Markantester Unterschied zur Regelverjährung ist damit der taggenaue Beginn der Verjährung (vgl. demgegenüber § 199 I: Jahresendverjährung) und die unterschiedliche objektive Frist: Sie ist nicht als Verjährungsfrist, sondern als von Amts wegen zu beachtende Ausschlussfrist ausgestaltet und – bei Körperverletzungen – überdies deutlich kürzer als die objektive Maximalfrist des BGB (vgl. § 199 II: 30 Jahre). All diese Restriktionen der Haftung dienen insbesondere der Versicherbarkeit des Haftungsrisikos durch den Hersteller. 353 Anders als die deliktische Haftung ist diejenige nach dem ProdHaftG auch zwingendes Recht (§ 14 ProdHaftG).

Answer 88

Die Hühnerpestentscheidung des BGH (o. Rn. 342) war um vieles wichtiger als das Inkrafttreten des ProdHaftG. Daher kann auch von einer wirklichen Vereinheitlichung der Produkthaftung innerhalb der EU keine Rede sein: Die deutsche Haftung ist strenger als die in mehreren anderen Staaten. 5. Das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 355 Das ProdHaftG wird flankiert durch das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz. Auch dieses beruht auf einer EG-Richtlinie. Doch enthält es in erster Linie öffentliches Recht: Behörden sollen durch ein umfangreiches Instrumentarium zur Produktinformation und Produktüberwachung, das bis zur Warnung vor gefährlichen Produkten und dem Rückruf reicht, verhindern, dass unsichere Produkte in den Verkehr gelangen oder dort bleiben. Inwieweit eine Verletzung dieser Pflichten Ansprüche geschädigter Verbraucher aus § 823 II (gegen Hersteller und Händler) oder aus Amtshaftung (wegen der Säumnis der Überwachungsbehörden oder unrichtiger Warnungen) begründet, lässt sich noch kaum absehen.

Answer 89

Die Regeln des internationalen Privatrechts enthalten keine materiellen Regelungen des Kaufrechts, sondern bestimmen lediglich, welches nationale Kaufrecht im Einzelfall auf einen Kaufvertrag Anwendung findet. Da diese Regelungen aber von Staat zu Staat divergieren können, spielt die internationale Zuständigkeit von Gerichten eine wesentliche Rolle: Man kann durch geschickte Wahl des Gerichtsstandes u. U. das Ergebnis eines Rechtsstreits beeinflussen, indem man eine Klage vor den Gerichten desjenigen Staates erhebt, dessen IPR das im Einzelfall günstigere Recht beruft. Dieses Phänomen des sog. „forum shopping“ wird vermieden, wenn das IPR der verschiedenen Staaten vereinheitlich ist: Wenn auf ein und denselben Vertrag vor den Gerichten aller in Betracht kommender Staaten dasselbe Recht angewendet wird, ist die Wahl des Gerichtsstandes zumindest theoretisch nicht mehr entscheidend für die rechtliche Beurteilung eines Kaufvertrages. Aus diesem Grund ist die Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts gerade auf dem Gebiet des Vertragsrechts weit vorangeschritten: Bereits bisher beruhten die Art. 27–37 EGBGB auf einem Internationalen Übereinkommen, seit dem 17.12.2009 gilt in der EU die VO (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (sog. Rom I-VO). Für das Kaufrecht ist man allerdings schon viel früher einen anderen Weg gegangen: Man hat für den grenzüberschreitenden Kauf einheitliches materielles Recht zu schaffen versucht. Die ersten Ergebnisse dieser Bemühungen waren das „Einheitliche Gesetz über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen“ und das „Einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen“. Beide Gesetze, abgekürzt als EAG und EKG bezeichnet, beruhen auf einem Haager Übereinkommen von 1964. Sie sind in Deutschland am 17.7.1973 als nationale Gesetze verkündet worden und am 16.4.1974 in Kraft getreten. Später sind EAG und EKG durch das am 11.4.1980 in Wien abgeschlossene „Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf“ (Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG oder „UN-Kaufrecht“) abgelöst worden. Dieses Übereinkommen umfasst einige Regeln über den Abschluss (Art. 14–24 CISG) und zahlreiche Regeln über die Ausführung (Art. 25–88 CISG) internationaler Warenkäufe. Dieses Werk ist deutlich besser gelungen als die wenig beliebten EAG und EKG, die nur Anwendung fanden, wenn die Parteien dieses Recht gewählt hatten (sog. „opt in“-Modell), was selten der Fall war. Einiges daraus hat auch als Vorbild für die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und die deutsche Schuldrechtsreform gedient. Die systematischen Unterschiede zwischen dem CISG und dem deutschen Kaufrecht sind dadurch geringer geworden, was die „Scheu“ vor dem CISG vielleicht ein wenig zu lindern vermag. Das Übereinkommen ist durch die Hinterlegung der Ratifikationsurkunden von zehn Unterzeichnerstaaten wirksam geworden und am 1.10.1988 in Kraft getreten; in Deutschland gilt es seit dem 1.1.1991. Es findet heute weltweit in über 70 Staaten Anwendung, davon in den meisten Mitgliedstaaten der EU (nicht in Portugal, England, Irland und Malta), in den USA und in Russland. Auf der Ebene der EU ist die Einführung eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts – GEKR (Common European Sales Law – CESL) geplant, das – im Gegensatz zu dem nur zwischen gewerblich Tätigen anwendbaren CISG – vornehmlich zwischen Unternehmern als Verkäufern und Verbrauchern Anwendung finden soll. Die Europäische Kommission hat im Jahr 2011 hierzu einen Verordnungsentwurf vorgelegt1, der sowohl wissenschaftlich als auch politisch sehr umstritten ist.2 Anders als das CISG soll es allerdings nur aufgrund einer Rechtswahl anwendbar sein (sog. „opt in“-Modell). Die weitere politische Entwicklung dieses Projekts ist derzeit offen. Möglicherweise wird es lediglich für grenzüberschreitende Fernabsatzverträge Anwendung finden.

Answer 90

2. Vertragsschluss 358 Sachlich beschränken sich die Vorschriften über den Vertragsabschluss im Wesentlichen auf den Mechanismus von Antrag (dort als „Angebot“ bezeichnet) und Annahme (Art. 14–24 CISG). Insbesondere die Unwirksamkeitsgründe richten sich dagegen weiter nach nationalem Recht. 3. Leistungsstörungen 359 Die Vorschriften über die Vertragserfüllung befassen sich vor allem mit den Leistungsstörungen. Das CISG differenziert weniger stark als das Kaufrecht des BGB/HGB zwischen der Art der Leistungsstörung (Unmöglichkeit oder Verspätung), sondern operiert generell mit dem Begriff der Vertragsverletzung (breach of contract), an welchem sich der deutsche Gesetzgeber durch den Zentralbegriff der Pflichtverletzung (§ 280 I BGB)3 orientiert hat. Eine Vertragsverletzung berechtigt den anderen Teil aber nur zur Aufhebung des Vertrages, wenn sie wesentlich (fundamental) ist, s. Art. 25, 49 64 CISG. Eine erfolglose Fristsetzung berechtigt nur bei vollständigem Ausbleiben der Leistung zur Vertragsaufhebung. Bei Sachmängeln hat der Käufer eine Obliegenheit zur Untersuchung und Mängelrüge (Art. 38, 39 I CISG). Spätestens zwei Jahre nach der Übergabe erlöschen die Mängelrechte (Art. 39 II CISG). Wichtigster Unterschied zum deutschen Recht ist, dass für Schadensersatzansprüche nicht (wie nach § 276) das Verschuldensprinzip gilt. Vielmehr soll der Schuldner sich nur durch den Nachweis entlasten dürfen, „dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb (seines) Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von (ihm) vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden“ (Art. 79 I CISG).4 Etwa geschuldeter Schadensersatz ist aber auf den bei Vertragsschluss voraussehbaren Betrag beschränkt (Art. 74 CISG). 4. Lücken 360 Das CISG enthält wesentliche Regelungslücken. Nicht geregelt sind insbesondere die Frage des Eigentumsübergangs, Willensmängel, die Inhaltskontrolle, Schadensersatz wegen Körperverletzung, die Vertretungsmacht, Aufrechnung, Abtretung, Zinshöhe und Verjährung. Diese zum großen Teil bewussten Lücken sind aber keine Schwäche des CISG, sondern sollten seine internationale Akzeptanz durch möglichst viele Beitrittsstaaten erhöhen. Zur Füllung dieser Lücken ist wiederum auf das nach den Regelungen des IPR anwendbaren Rechts zurückzugreifen. Das CISG macht das IPR also keineswegs vollständig entbehrlich.

Answer 91

In Abwesenheit einer solchen Rechtswahl findet auf Kaufverträge über bewegliche Sachen nach Art. 4 I lit. a Rom I-VO das Recht des Staates Anwendung, in welchem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 19 Rom I-VO) hat, Kaufverträge über unbewegliche Sachen unterliegen dem Belegenheitsrecht (Art. 4 I lit. c Rom I-VO). Sonderregelungen bestehen für den Verkauf beweglicher Sachen im Wege der Versteigerung (Art. 4 I lit. g Rom I-VO: Versteigerungsort, sofern bestimmbar). Für andere Kaufverträge (etwa den Rechtskauf) gilt nach Art. 4 II das Recht des Staates, in welchem die Partei, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das führt ebenfalls zum Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Verkäufers. Eine Sonderregelung enthält Art. 6 Rom I-VO für Verbraucherverträge. Sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers ausübt oder seine Tätigkeit sonst auf diesen Staat ausrichtet (z. B. durch websites), ist bei fehlender Rechtswahl das Recht dieses Staates anzuwenden (Art. 6 I Rom I-VO). Eine (auch hier mögliche) Rechtswahl darf nach Art. 6 II Rom I-VO aber nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz derjenigen Regelungen entzogen werden, die nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes vertraglich nicht abbedungen werden dürfen (z. B. verbraucherschützende Widerrufsrechte). Beispiel: Der in Deutschland wohnende K kauft über eine u. a. in deutscher Sprache betriebene Web-Seite eines türkischen Anbieters einen Orientteppich. Der Vertrag enthält eine (wirksame) Rechtswahl zugunsten türkischen Rechts. Kennt das türkische Recht kein § 312g entsprechendes Widerrufsrecht, kann K seine Willenserklärung dennoch nach §§ 312g, 355 widerrufen.

Answer 92

. Definition und Abgrenzung Der Tausch wird vom BGB nicht definiert, sondern in § 480 vorausgesetzt: Er ist ein gegenseitiger Vertrag, gerichtet auf den Austausch von Sachen, Rechten oder ähnlichen Vermögenswerten gegen andere Sachen, Rechte oder Vermögenswerte (vgl. o. Rn. 16). Nur darf eine Leistung weder in Geld bestehen (sonst Kauf), noch in Leistungen, die nicht Gegenstand eines Kaufs sein können (z. B. Dienstleistungen, dann gemischter Vertrag, vgl. u. Rn. 1078ff.). Dabei ist auch eine Mischung zwischen Tausch und Kauf möglich, nämlich wenn eine Wertdifferenz zwischen beiden Leistungen in Geld ausgeglichen werden soll: Es möge etwa ein älteres Ehepaar, dessen Kinder fortgezogen sind, sein nun zu groß gewordenes Reihenhaus gegen eine Eigentumswohnung tauschen und zum Wertausgleich noch eine Rente erhalten. Kein mit Kauf gemischter Tausch liegt aber vor, wenn beim Kauf eines neuen Kfz ein altes in Zahlung gegeben wird: Hier hat der Händler, der den Gebrauchtwagen in Zahlung nimmt, an dieser Inzahlungnahme regelmäßig kein Interesse; ihm wäre mit Geld mindestens ebenso gut gedient. Es handelt sich hierbei vielmehr um die Ausübung einer Ersetzungsbefugnis des Käufers, einen Teil des Kaufpreises an Erfüllungs statt (§ 364) durch Übereignung seines Altfahrzeugs zu leisten (s. dazu auch o. Rn. 241 und AT Rn. 290).

Answer 93

II. Die Regelung Man kann sich den Tausch vorstellen als zwei Kaufverträge, bei denen eine Person jeweils gegenüber der anderen zugleich als Käufer und als Verkäufer auftritt, und bei denen die Preiszahlungspflichten gegeneinander aufgehoben sind. Dementsprechend regelt § 480 den Tausch durch die Verweisung auf Kaufrecht. Jeder Partner schuldet also die von ihm versprochene Leistung nach § 433 I; bei Leistungsstörungen gelten wie beim Kauf die Vorschriften über die Mängelhaftung (§§ 434ff.).1 Zudem hat jeder Partner die Leistung des anderen abzunehmen (§ 433 II). Für den Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280, 281) gibt die h. M. beim Tausch dem Gläubiger der gestörten Leistung die Wahl zwischen der Surrogations- und der Differenztheorie (s. dazu AT Rn. 452, 499). Der Gläubiger kann also entweder die von ihm selbst geschuldete Gegenleistung noch erbringen und dann den vollen Wert der gestörten Leistung verlangen. Oder er kann seine Leistung behalten und bloß für die Differenz Ersatz fordern. Beispiel 1: (PdW SchuldR I Fall 38): A tauscht sein Gemälde (Wert: 9 000 EUR) gegen eine antike Vase des B (Wert: 10 000 EUR). Nach Vertragsschluss wird die Vase durch ein Verschulden des B zerstört. A hat nach § 280 I, III, 283 Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Diesen kann er entweder dergestalt geltend machen, dass er das Gemälde übereignet bzw. dem B belässt und im Gegenzug Schadensersatz in Höhe des Wertes der ihm ursprünglich geschuldeten Leistung i. H. v 10 000 EUR liquidiert (Surrogationstheorie) oder aber das Gemälde behält bzw. nach §§ 326 IV, 346 zurückfordert und Schadensersatz i. H. des entgangenen Gewinns von 1 000 EUR verlangen (Differenztheorie). 380 Probleme ergeben sich bei der Minderung: Eine Herabsetzung seiner Gegenleistung, wie es § 441 III vorsieht, ist hier wegen der Unteilbarkeit der Gegenleistung i. d. R. ausgeschlossen. Daher wird dem Berechtigten ein Ausgleichsanspruch in Geld zugebilligt. Er berechnet sich allerdings, anders als der Schadensersatz nach der Differenztheorie, nicht aus der Differenz zwischen Wert der Sache in mangelfreiem und mangelhaftem Zustand. Vielmehr ist entsprechend § 441 III das Verhältnis beider Werte auf die Gegenleistung zu übertragen.2 Beispiel 2: (s. auch PdW SchuldR II Fall 100): Wie Beispiel 1, jedoch wird die Vase nicht zerstört. Nach Übereignung der jeweiligen Gegenstände stellt sich aber heraus, dass es sich um eine Nachahmung handelt, die lediglich einen Wert von 2 000 EUR hat. Dies war auch für B nicht erkennbar. A kann wegen dieses (unbehebbaren) Sachmangels gem. §§ 480, 437 Nr. 2, 326 V, 441 I mindern. Zur Berechnung der Ausgleichszahlung ist § 441 III analog anzuwenden: An die Stelle des Kaufpreises tritt der Wert des von A geleisteten Gegenstandes. Nach der o. in Rn. 164 erläuterten Minderungsformel ergibt sich dann ein Minderungsbetrag von 7200 EUR. Analog § 441 IV 1 kann A Zahlung dieses Betrags verlangen.

Answer 94

Dass das BGB die Schenkung in erster Linie als Rechtsgrund regelt, hat historische Gründe. Doch entspricht es auch heute noch der statistischen Wirklichkeit: Die meisten Schenkungen werden ausgeführt, ohne dass ihnen ein (sei es auch bloß formnichtiges) Schenkungsversprechen vorausgeht. Das gilt insbesondere für fast alle Gelegenheitsgeschenke (zu Weihnachten usw.). Die wirtschaftlich wichtigen Schenkungen dagegen werden vielfach notariell beurkundet und erst danach vollzogen. Sie betreffen Vermögensübertragungen, meist der Eltern auf die Kinder oder Enkel, und sollen die Erbfolge vorwegnehmen.1 Bei solchen Übertragungen werden oft Einschränkungen (z. B. der Vorbehalt von Wohn- oder Verwaltungsrechten) oder Auflagen für den Beschenkten vereinbart (z. B. bei einer Hofübertragung Zahlungen an die Geschwister des Beschenkten, vgl. § 330 mit AT Rn. 811). Schon um diese Modifikationen festzuhalten, ist die notarielle Beurkundung regelmäßig sinnvoll. Zudem sind häufig Grundstücke im Spiel, so dass die notarielle Form nach §§ 20 GBO, 311b, 925a ohnehin nötig ist. 383 Die häufige Verwendung der Schenkung für die Vorwegnahme der Erbfolge hat auch eine steuerrechtliche Entsprechung: Erbrechtlicher Erwerb und Schenkungserwerb werden in gleicher Weise besteuert. Daher kann die Erbschaftsteuer grundsätzlich nicht dadurch vermieden werden, dass der Erblasser Nachlassteile noch zu seinen Lebzeiten verschenkt. Immerhin können aber die Freibeträge mehrfach ausgenutzt werden, wenn zwischen der Schenkung und dem Erbfall jeweils mehr als zehn Jahre vergangen sind.

Answer 95

a) Zuwendung 385 Das Gesetz beschreibt die Schenkung als „Zuwendung“ aus dem Vermögen des Schenkers, die zu einer Bereicherung des Beschenkten führt. Schenkung setzt also eine Zuwendung voraus, durch die der Schenker die Substanz seines Vermögens vermindert und das Vermögen des Beschenkten entsprechend vermehrt. Gegenstand der Schenkung kann damit nur ein vermögenswerter Vorteil sein. In Betracht kommen neben der Übereignung von Sachen auch die Übertragung von Forderungen und Rechten, aber auch die Begründung einer abstrakten Verbindlichkeit wie etwa ein Schuldversprechen (§ 781) oder eine Wechselforderung. Die Zuwendung materieller Güter stellt auch dann eine Schenkung dar, wenn ihnen ein Vermögenswert fehlt (z. B. ein Gegenstand, an welchem der Beschenkte lediglich ein Affektionsinteresse hat). Auch dem Erlass einer Forderung (§ 397) kann als abstraktes Verfügungsgeschäft2 eine Schenkung zugrunde liegen. Dienstleistungen oder Gebrauchsüberlassungen können dagegen keine Schenkung sein, da sie nicht zu einer Vermögensminderung führen. Allerdings kann dann der Verzicht auf die Vergütung eine Schenkung darstellen.3 b) Mittelbare und unmittelbare Schenkung 386 Schenkung ist aber auch nicht jede unentgeltliche Zuwendung, die nach Abzug der eben genannten Geschäfte übrigbleibt. Vielmehr verlangt § 516 I eine Zuwendung „aus dem Vermögen“ des Schenkers. § 517 erläutert das: Der bloße Verzicht auf einen Vermögenserwerb (z. B. auf den Abschluss eines günstigen Vertrages) stellt noch keine Schenkung an den dadurch Begünstigten dar. Selbst der Verzicht auf ein bereits angefallenes, aber noch nicht endgültig erworbenes Recht und insbesondere die Ausschlagung von Erbschaft oder Vermächtnis stellen keine Schenkung dar. Dass hier eine Schenkung verneint wird, soll vor allem die Rückforderungsrechte nach §§ 528ff. ausschließen. Dieser Zweck steht auch im Vordergrund, wenn § 1624 bestimmte Ausstattungen der Eltern an ihre Kinder vom Schenkungsrecht ausnimmt. „Aus dem Vermögen“ des Schenkers bedeutet jedoch nicht zwingend, dass Identität zwischen der Entreicherung des Schenkers und der Bereicherung des Beschenkten bestehen muss. Der verschenkte Gegenstand selbst muss also nicht unmittelbar dem Vermögen des Schenkers entstammen (unmittelbare Schenkung). Ausreichend ist, dass er mit Mitteln seines Vermögens erworben wird (mittelbare Schenkung). Stellt also etwa der Schenker dem Beschenkten einen Geldbetrag zur Verfügung, damit dieser einen Gegenstand erwirbt, kann es sich dabei um eine (unmittelbare) Schenkung von Geld (unter Auflage, § 525) oder aber um eine mittelbare Schenkung des zu erwerbenden Gegenstandes handeln. Maßgebend ist insoweit der nach §§ 133, 157 zu ermittelnde Parteiwille. S. dazu PdW SchuldR II Fall 103. Von Bedeutung ist die Unterscheidung insbesondere im Fall von Rückforderung und Widerruf (s. dazu Rn. 399).

Answer 96

Aber selbst außerhalb solcher unvollkommener Verbindlichkeiten braucht nicht allemal der beiderseitige Wille zur Unentgeltlichkeit vorzuliegen. Er fehlt insbesondere bei der freiwillig gegebenen Gratifikation: Diese soll vielmehr geleistete Dienste zusätzlich vergüten oder auch weitere Dienste veranlassen. Auch ist das Versprechen einer Prämie bei Erreichung eines bestimmten Erfolges keine Schenkung.4 Gleiches gilt für Trinkgelder. Allerdings kann hier die Abgrenzung von den belohnenden Schenkungen (sog. remuneratorische Schenkung) im Einzelfall unsicher sein.5 Schenkung ist auch die sog. Zweckschenkung. Eine solche liegt dann vor, wenn der Schenkende mit der Schenkung einen bestimmten Zweck verfolgt, zu dessen Herbeiführung der Beschenkte zwar nicht verpflichtet ist, den er aber kennt und dem er zumindest nicht widerspricht.6 Wird der Zweck nicht erreicht, kommt ein Rückforderungsrecht des Schenkers aus § 812 I 2 Alt. 2 (Zweckverfehlungskondiktion, condictio ob rem) in Betracht (s. dazu u. Rn. 1136).

Answer 97

Die Schenkung bedarf in jedem Fall – also als Handschenkung wie als Schenkungsversprechen – der vertraglichen Einigung nicht bloß über die Unentgeltlichkeit, sondern auch über das Zustandekommen und den Gegenstand: Selbst einen Vorteil soll niemand ohne seinen Willen erhalten (§ 311 I). Doch trägt § 516 II dem Erfahrungssatz Rechnung, dass Schenkungen regelmäßig willkommen sind: Der Schenker kann dem Beschenkten eine Ablehnungsfrist setzen; deren Verstreichenlassen gilt dann als Annahme. Doch schließt diese Regelung die – viel häufiger vorkommende – Annahmeerklärung durch konkludentes Verhalten (z. B. durch den Gebrauch der geschenkten Sache) nicht aus. Auf den Zugang dieser Erklärung wird der Schenker, selbst wenn er Dank erwartet, regelmäßig verzichten (§ 151 S. 1). 389 Beim Schenkungsversprechen bedarf nach § 518 I (nur) die Erklärung des Schenkers der notariellen Beurkundung. Die Erklärung des Beschenkten bedarf hingegen keiner Form, sofern sich dies nicht (wie häufig) aus anderen Vorschriften wie z. B. §§ 311b I, 2371, 2385 ergibt. Das Formerfordernis bezweckt einen Übereilungsschutz für den Versprechenden. Dieser Schutz wird aber nach der gesetzlichen Wertung unnötig, wenn der Versprechende erfüllt, weil er dann sieht, was er verliert. Deshalb heilt nach § 518 II die Bewirkung der versprochenen Leistung den Formmangel. Solche Bewirkung liegt deutlich in der Übereignung der versprochenen Sache7 oder der Zahlung der versprochenen Geldsumme. Weniger deutlich, weil ohne sichtbares Opfer, sind die Verhältnisse bei Zession und Erlass, doch dürften beide für § 518 II noch ausreichen.8 Nicht genügen lässt das Gesetz dagegen ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781, vgl. u. Rn. 1042ff., 1050): Bei ihnen muss ja die eigentliche Leistung erst noch erbracht werden, d. h. es tritt kein aktueller Vermögensverlust mit „Warnfunktion“ ein. Daher überspringt § 518 I 2 hier die Konsequenzen der Abstraktheit und unterwirft in diesem Fall das Versprechen oder das Anerkenntnis selbst gleichfalls dem Erfordernis der notariellen Beurkundung: Heilung soll eben nur eintreten, wenn ein reales Vermögensopfer erbracht und nicht nur ein Versprechen durch ein Versprechen erfüllt wird. Andernfalls würde der Schutz der Formvorschrift (es wird ja nur ein Versprechen durch ein anderes ersetzt) ins Leere gehen. Das gilt entsprechend für den schenkweise begebenen Wechsel oder Scheck.9 S. dazu PdW SchuldR II Fall 102.

Answer 98

1. Systematik 390 Im Zuge der Schuldrechtsreform des Jahres 2002 hat es der Gesetzgeber versäumt, das schenkungsrechtliche Gewährleistungsrecht ebenso wie das kaufrechtliche auf die allgemeinen Prinzipien des Leistungsstörungsrechts zurückzuführen. Die §§ 523ff. enthalten damit ein eigenes, vom allgemeinen Schuldrecht abweichendes Haftungssystem. Grundgedanke dieser Regelung ist, dass der altruistisch handelnde Schenker nach dem sog. Utilitätsprinzip (vgl. o. Rn. 5) grundsätzlich milder haften soll („Dem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul“). Aus diesem Grund besteht über die Sonderregelungen der Gewährleistung in den §§ 523f. hinaus eine allgemeine Haftungsmilderung in § 521, die sich so oder ähnlich auch bei anderen (nicht allen!) unentgeltlichen Verträgen findet: So etwa § 599 für die Leihe (u. Rn. 558), ähnlich § 690 für die unentgeltliche Verwahrung (u. Rn. 947), nicht aber im Auftragsrecht (§§ 662ff., u. Rn. 846ff.), s. dazu o. Rn. 5. Der Schenker soll auch außerhalb der in §§ 523f. geregelten Fälle nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften. Das gilt unstreitig hinsichtlich des eigentlichen Erfüllungsinteresses, also für die Haftung wegen Unmöglichkeit (§ 311a II oder § 280 I, III, 283) oder verzögerter Leistung (§§ 280 I, II, 286 bzw. §§ 280 I, III, 281). Ob die Haftungsmilderung darüber hinaus auch für Begleitschäden, d. h. für die Verletzung des Integritätsinteresses gilt, ist überaus str. (s. dazu Rn. 395). 2. Rechtsmängel (§ 523) 391 Nach § 523 I haftet der Schenker für Rechtsmängel nur im Fall arglistigen Verschweigens. Der Begriff des Rechtsmangels ist dabei mit demjenigen des Kaufrechts (o. Rn. 113ff.) identisch. Das ergibt sich aus der Verweisung in § 523 II 2, die auf § 523 I entsprechend anzuwenden ist.10 Der Schenker haftet wegen eines Rechtsmangels aber nur auf den „daraus entstehenden Schaden“. Damit ist das negative Interesse gemeint, d. h. der Schenker hat nur denjenigen Schaden zu ersetzen, den der Beschenkte dadurch erleidet, dass er auf die Rechtsmängelfreiheit vertraut hat.11 Nur wenn der Schenker den versprochenen Gegenstand erst erwerben sollte, ist die Haftung nach § 523 II schärfer (dass dort einmal nur von „Sache“ gesprochen wird, ist ungenau):12 Der Schenker haftet dann auf „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ (d. h. auf das positive Interesse)13 auch bei grober Fahrlässigkeit. 392 § 523 gilt freilich erst ab Übergabe des geschenkten Gegenstandes. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das allgemeine Leistungsstörungsrecht anwendbar. Kann der Schenker schon kein Eigentum verschaffen, weil er etwa nicht verfügungsberechtigt ist, liegt ein Fall anfänglicher Unmöglichkeit vor. Der Schenker haftet dann nach § 311a II auf das positive Interesse, hat dabei allerdings nach § 521 abweichend von § 276 I nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Veräußert er den Gegenstand nach Abschluss eines (form)wirksamen Schenkungsvertrages, haftet er nach §§ 280 I, III, 283 wegen nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung. 393 Stellt das fehlende Eigentum des Schenkers wie im Kaufrecht (s. dazu o. Rn. 117) keinen Rechtsmangel, sondern einen Fall anfänglicher Unmöglichkeit dar,14 so liegt, sofern es dem Schenker (subjektiv) unmöglich ist, den versprochenen Gegenstand zu verschaffen, auch nach Übergabe kein Fall von § 523 vor. Der Schenker haftet dann vielmehr aus § 311a II mit dem Haftungsmaßstab des § 521. Sieht man hingegen in der fehlenden Eigentumsverschaffung zumindest nach Übergabe der Sache einen Fall des Rechtsmangels, haftet der Schenker nur nach § 523 I, s. dazu PdW SchuldR II Fall 105.

Answer 99

Überaus str. ist, ob § 524 auch den sog. Mangelfolgeschaden, d. h. Verletzungen des Integritätsinteresses des Beschenkten umfasst und damit eine Haftung aus dem Gesichtspunkt der Nebenpflichtverletzung aus §§ 280 I, 241 II verdrängt. Dies entspricht der Ansicht des BGH und Teilen der Literatur und hat zur Folge, dass der Schenker für solche Folgeschäden ebenfalls nur im Falle des Vorsatzes haftet. Andere wiederum wollen § 524 als „Fremdkörper“ im Haftungssystem nur auf das Leistungsinteresse anwenden und im Falle von Folgeschäden ausschließlich §§ 280 I, 241 II anwenden, wobei wiederum streitig ist, ob in diesem Zusammenhang die Haftungsprivilegierung des § 521 Anwendung finden soll mit der Folge, dass der Schenker jedenfalls für einfache Fahrlässigkeit nicht haftet. 4. Verzugszinsen, Verspätungsschaden 396 Verzugszinsen (§ 288) braucht der Schuldner eines auf Geld gerichteten Schenkungsversprechens nach § 522 nicht zu zahlen. Nicht ausgeschlossen ist dagegen der Anspruch auf Ersatz des Verspätungsschadens nach §§ 280 I, II, 286 (wobei aber der Haftungsmaßstab des § 521 gilt!).

Answer 100

Neben der eingeschränkten Haftung (o. Rn. 390) ist ein weiteres Charakteristikum unentgeltlicher Verträge eine im Vergleich zu entgeltlichen Verträgen gelockerte Vertragsbindung (Utilitätsprinzip, s. Rn. 5). Danach hat der Schenker unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Vollziehung der Schenkung zu verweigern oder das Geschenk zurückzufordern. Diese Tatbestände verstehen sich sämtlich als Sonderfälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313). Sind ihre Voraussetzungen nicht erfüllt, darf daher nicht subsidiär auf § 313 zurückgegriffen werden. Für andere Sachverhalte bleiben aber die Grundsätze des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313) auch auf die Schenkung anwendbar (s. dazu u. Rn. 510).20 1. Einrede des Notbedarfs (§ 519) 398 Gegen einen noch nicht erfüllten Anspruch aus dem Schenkungsversprechen hat der Schenker nach § 519 die Einrede des Notbedarfs: Er braucht nicht zu erfüllen, soweit sein eigener angemessener (nicht bloß notdürftiger) Unterhalt sowie die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet würden. Zudem sind die „sonstigen Verpflichtungen“ des Versprechenden zu berücksichtigen: Solche aus entgeltlichen Geschäften gehen dem Schenkungsversprechen vor, und bei mehreren Schenkungsversprechen hat das frühere den Vorrang. In § 519 wirkt die alte Regel nemo liberalis nisi liberatus: Freigiebig soll nur sein, wer seine Schulden bezahlt hat. Überdies erlischt nach § 520 ein Rentenversprechen im Zweifel mit dem Tod des Schenkers, es verpflichtet also den Erben nicht zu weiteren Zahlungen. 2. Rückforderung wegen Verarmung (§ 528) 399 Während sich § 519 auf das noch nicht erfüllte Schenkungsversprechen bezieht, trifft § 528 eine ähnliche Regelung für die bereits ausgeführte Schenkung: Diese soll unter bestimmten Voraussetzungen nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden können. Das bedeutet eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818ff. (vgl. u. Rn. 1163ff.), und zwar auch auf die Dritthaftung nach § 822.21 Bei der Frage, was der Beschenkte herausgeben muss, kommt es entscheidend auf den Gegenstand der Schenkung an. Wird etwa eine Geldsumme zur Anschaffung eines Hauses geschenkt und hat dieses mittlerweile eine Wertsteigerung erfahren, ist maßgebend, ob eine unmittelbare Schenkung des Geldbetrages vorlag (dann ist nur dieser Geldbetrag zurückzuzahlen) oder aber eine mittelbare Schenkung des Hauses (zu dieser Unterscheidung o. Rn. 386). Dann ist das Haus zu übereignen, eine eventuelle Wertsteigerung fällt dem Schenker zu, s. dazu PdW SchuldR II Fall 103. Zur Problematik der gemischten Schenkung s. u. bei Rn. 407. Allerdings sind die Voraussetzungen des Rückforderungsrechts nach § 528 etwas strenger als diejenigen des Leistungsverweigerungsrechts nach § 519. Das Vertrauen, einen erhaltenen Gegenstand behalten zu dürfen, wird stärker geschützt als das Vertrauen auf Erfüllung eines Versprechens: Die Notlage des Schenkers muss nicht bloß drohen, sondern schon vorliegen. Wann sie eingetreten ist, ist hingegen unbeachtlich.22 Andere Pflichten des Schenkers als seine gesetzlichen Unterhaltspflichten bleiben unberücksichtigt. Zudem ist die Rückforderung noch aus mehreren Gründen ausgeschlossen: nach § 529 I, wenn der Schenker grob schuldhaft bedürftig geworden ist (ein „Aussteiger“ kann also nicht davon leben, dass er seine früher gemachten Schenkungen wieder einsammelt!) oder wenn bei Eintritt der Bedürftigkeit seit der Ausführung der Schenkung23 mindestens zehn Jahre verstrichen waren. Nach § 529 II ist die Rückforderung weiter ausgeschlossen, wenn der Beschenkte durch die Rückgabe selbst bedürftig würde; und nach § 534, wenn die Schenkung einer sittlichen Pflicht oder auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat. Bei den Ausschlusstatbeständen des § 529 einschließlich der 10-Jahresfrist, die von der sogleich zu behandelnden Verjährungsfrist eines entstandenen Rückforderungsanspruchs zu unterscheiden ist, handelt es sich nach h. M. trotz des auf eine Ausschlussfrist hindeutenden Gesetzeswortlauts („… ist ausgeschlossen …“) um bloße Einreden. Auch der Fristablauf muss also vom Beschenkten geltend gemacht werden und ist nicht von Amts wegen zu beachten.24 Der Anspruch besteht allerdings nur, soweit der Schenker nach Vollzug der Schenkung außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten oder bestimmte gesetzliche Unterhaltspflichten zu erfüllen. Ist der Unterhaltsbedarf geringer als der Wert des Geschenkes, ist das Geschenk daher nur teilweise herauszugeben. Wenn dies – wie etwa bei einer Grundstücksschenkung – wegen der Unteilbarkeit des Gegenstandes nicht möglich ist, hat der Beschenkte (Teil-)Wertersatz in Form einer Ausgleichszahlung zu leisten (§ 818 II über die Rechtsfolgenverweisung des § 528 I 1).25 Die Rspr. erlaubt es ihm aber, stattdessen auch einfach den gesamten Gegenstand herauszugeben.26 Einen Wertausgleich zum tatsächlichen Unterhaltsbedarf des Schenkers erhält er dann jedoch nicht. Der Beschenkte kann aber auch nach § 528 I 2 die Rückgabe des Geschenks durch Zahlung des für den Unterhalt nötigen Betrages abwenden. In der Praxis wird der Anspruch aus § 528 häufig nicht vom Schenker selbst geltend gemacht, sondern von Sozialhilfeträgern, die zur Kostenerstattung für Sozialleistungen (z. B. Heimunterbringung) Ansprüche des Leistungsempfängers auf sich überleiten und dann im eigenen Namen gegen den Beschenkten geltend machen können (s. z. B. § 93 SGB XII).27 Der Rückforderungsanspruch entsteht mit dem Eintritt der Bedürftigkeit. Er unterliegt ab diesem Zeitpunkt dem allgemeinen Verjährungsrecht (§§ 194ff.). Grundsätzlich gilt daher die Regelverjährung (§§ 195, 199). War Gegenstand der Schenkung ein Grundstück, gilt die zehnjährige Frist der §§ 196, 200), und zwar auch dann, wenn anstelle der Herausgabe des Grundstücks Teilwertersatz nach § 818 II zu leisten ist.28 3. Widerrufsrecht (§§ 530ff.) 400 Anders als die eben genannten Rechte nach §§ 519, 528 erklärt sich das auch für Schenkungen unter Ehegatten geltende29 Widerrufsrecht nach den §§ 530ff. (das nichts mit dem verbraucherschützenden Widerruf nach den §§ 355ff. zu tun hat). Denn dieses beruht nicht auf der bedrängten Lage des Schenkers, sondern auf dem Verhalten des Beschenkten: Schenkungen erfolgen zwar nicht in der Erwartung einer Gegenleistung, wohl aber in der erkennbaren Erwartung, der Beschenkte werde sich nicht nachträglich „unwürdig“ erweisen. Aus diesem Grund besteht nach § 530 ein Widerrufsrecht, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Pflichtverletzung des groben Undanks gegen den Schenker oder einen nahen Angehörigen desselben schuldig macht. Das setzt neben einer objektiv schweren Verfehlung des Beschenkten voraus, dass diese „Ausdruck einer Gesinnung des Beschenkten ist, die in erheblichem Maße die Dankbarkeit vermissen lässt, die der Beschenkte erwarten kann“.30 Das ist stets aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Solche schwere Verfehlungen können etwa sein: Bedrohung des Lebens, schwere körperliche Misshandlungen, bewusst grundlose Strafanzeigen31 oder Betreuungsanträge, schwere Beleidigungen, oder auch die hartnäckige Weigerung, einen Anspruch, den sich der Schenker vorbehalten hat, zu erfüllen.32 Dabei betrifft das Widerrufsrecht sowohl noch nicht ausgeführte Schenkungsversprechen wie auch ausgeführte Schenkungen. 401 Das Widerrufsrecht stellt ein grundsätzlich (Ausnahme § 530 II) höchstpersönliches Gestaltungsrecht dar, auf das nicht im Voraus verzichtet werden kann (§ 533). Es wird durch Erklärung gegenüber dem Beschenkten ausgeübt, § 531 I, und zwar binnen eines Jahres seit der Kenntnis vom Vorliegen seiner Voraussetzungen, § 532 S. 1. Ausgeschlossen wird es außer durch den Ablauf dieser Frist auch durch den Tod des Beschenkten (§ 532 S. 2) und durch Verzeihung (§ 532 S. 1). Kein Widerrufsrecht besteht bei Pflicht- und Anstandsschenkungen, § 534. 402 Der wirksame Widerruf beseitigt das Schenkungsversprechen als Anspruchsgrund oder als Rechtsgrund für die ausgeführte Schenkung. Die Leistung des Geschenks kann daher nach § 812 I 2 Alt. 1 zurückgefordert werden, was § 531 II als bloße Rechtsgrundverweisung zusätzlich klarstellt. Damit beginnt die verschärfte Haftung des Beschenkten nach §§ 819 I, 818 IV erst mit dem Widerruf und nicht schon mit dem Undank selbst.33 Auch kann im Einzelfall ein Rückforderungsanspruch etwa nach § 817 S. 2 ausgeschlossen sein. Beim Gegenstand der Rückerstattungspflicht ist ebenso wie o. beim Rückforderungsanspruch zwischen einer mittelbaren und einer unmittelbaren Schenkung zu unterscheiden (s. o. Rn. 399).

Answer 101

Soeben wurde aufgezeigt, dass der Beschenkte in seinem Vertrauen auf das Behaltendürfen der Zuwendung durch die erleichterte Lösbarkeit weniger geschützt wird als derjenige, der aufgrund eines entgeltlichen Vertrages erwirbt. Dies rechtfertigt sich rechtspolitisch durch das fehlende Vermögensopfer des Beschenkten. Diese typische „Schwäche“ des unentgeltlichen Erwerbs zeigt sich auch in anderen Bereichen außerhalb des Schenkungsrechts: So muss etwa derjenige, der eine Sache durch die wirksame Verfügung eines Nichtberechtigten nach §§ 929, 932 gutgläubig erwirbt, diese (nur) im Fall eines unentgeltlichen Erwerbs an den früheren Eigentümer herausgeben (§ 816 I 2, s. dazu u. Rn. 1194 sowie PdW SchuldR II Fall 210). Sein Vertrauen auf das Behaltendürfen und auf den bestehenden Rechtsgrund gegenüber dem Verfügenden wird nicht geschützt, weil er selbst kein Vermögensopfer gebracht hat („wie gewonnen, so zerronnen“). Ähnlich verpflichtet § 822 einen Dritten, der von einem Bereicherungsschuldner etwas unentgeltlich erworben hat, zur Herausgabe an den Gläubiger des Bereicherungsanspruchs, wenn der Bereicherungsschuldner durch die unentgeltliche Verfügung nach § 818 III gegenüber dem Gläubiger frei geworden ist, s. dazu u. Rn. 1182f. sowie PdW SchuldR II Fall 225. Schließlich muss nach § 988 der nichtberechtigte Besitzer einer Sache auch vor Rechtshängigkeit gezogene Nutzungen herausgeben, wenn er den Besitz unentgeltlich erlangt hat.

Answer 102

1. Abgrenzung zum entgeltlichen Vertrag 404 Nicht selten erstrebt der Zuwendende auch eigenen Nutzen, indem er seinerseits bestimmte Leistungen des Empfängers erwartet (z. B. Zuwendung eines Grundstücks gegen Pflege im Alter). Solche Leistungen können zum Inhalt einer echten Gegenleistungspflicht des Empfängers gemacht werden: Dann liegt keine Schenkung vor, sondern ein gegenseitiger Vertrag nach §§ 320ff. Eine schwächere Form der Verknüpfung ist die Auflage: Deren Vollziehung kann der Schenker erst verlangen, wenn er seinerseits geleistet hat, § 525 I. Bei öffentlichem Interesse an der Vollziehung hat nach dem Tod des Schenkers auch die Behörde einen Anspruch, § 525 II (z. B. bei der Auflage, das geschenkte Parkgrundstück öffentlich zugänglich zu halten). Freilich grenzt das eben genannte Kriterium allein die Auflagenschenkung noch nicht deutlich vom gegenseitigen Vertrag ab: Auch bei diesem kann ja der eine Teil zur Vorleistung verpflichtet werden. Daher kommt es zusätzlich auf die Wertvorstellungen der Parteien an: Bei der Auflagenschenkung ist typischerweise beabsichtigt, dass die Kosten der Leistung des Empfängers aus dem zugewendeten Gegenstand bestritten werden sollen. Hiervon geht auch § 526 aus, der bestimmte Fälle eines Irrtums über das Wertverhältnis zwischen der Zuwendung und der Belastung durch den Auflagenvollzug regelt. Auch dies ist ein gesetzlich geregelter Sonderfall der Geschäftsgrundlage (§ 313). 2. Erfüllungsanspruch 405 Wenn der Beschenkte die Auflage nicht vollzieht, hat der Schenker (oder die Behörde) zunächst den Erfüllungsanspruch. Darüber hinaus eröffnet § 527 dem Schenker eine Möglichkeit, das Geschenk insoweit zurückzufordern, als es zur Vollziehung der (nicht auch von einem anderen zu beanspruchenden, § 527 II) Auflage hätte verwendet werden müssen: § 527 I verweist nämlich auf das „Rücktrittsrecht bei gegenseitigen Verträgen“ (obwohl die Auflagenschenkung kein solcher Vertrag ist!). Das meinen die §§ 323ff.: Der Beschenkte hat also die Auflage trotz Nachfristsetzung oder bei deren Entbehrlichkeit nicht vollzogen (§ 323 I, II), er hat eine Schutzpflicht in einer für den Schenker unzumutbaren Weise verletzt (§ 324), oder es liegt ein Fall von § 326 V vor. Ein Vertretenmüssen des Beschenkten ist dafür nicht erforderlich. Doch haftet der Beschenkte nach § 527 I bloß nach Bereicherungsrecht; auch das bedeutet eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818ff. (vgl. u. Rn. 1163ff.).

Answer 103

Eine Zuwendung kann auch nur teilweise unentgeltlich erfolgen. Dann spricht man von einer gemischten Schenkung. Sie liegt nicht bereits bei einem Verkauf unter Wert vor, denn es steht den Parteien eines Kaufvertrages frei, die vertragliche Gegenleistung unabhängig von der objektiven Äquivalenz der ausgetauschten Leistungen festzulegen. Wer ein „Schnäppchen“ macht, erhält keine gemischte Schenkung, sondern schließt einen wirtschaftlich günstigen Kaufvertrag. Eine teilweise Schenkung liegt erst dann vor, wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass der Mehrwert der einen Leistung gegenüber der Gegenleistung unentgeltlich zugewendet werden soll. Eine solche Einigung über eine teilweise Unentgeltlichkeit wird nach der Rspr. vermutet, wenn zwischen den Leistungen der einen und der anderen Seite objektiv ein auffälliges, grobes Missverhältnis besteht, das den Vertragsschließenden nicht verborgen geblieben sein kann.34 Wenn die höherwertige Leistung teilbar ist (so etwa, wenn bewusst ein überhöhter Kaufpreis in der Absicht gezahlt wird, den Überbetrag schenkweise zuzuwenden), lässt sich das Geschäft rechtlich mühelos in einen unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil aufspalten, der jeweils eigenen Regeln unterliegt. So gilt hinsichtlich der Form nur für den unentgeltlichen Teil § 518. Ist der unentgeltliche Teil des Vertrages danach formnichtig, beurteilt sich das Schicksal des entgeltlichen Teils nach § 139. Beispiel: K vereinbart mit V mündlich, dessen Kfz für das doppelte des Verkehrswertes zu kaufen, die Überzahlung soll unentgeltlich zugewendet werden. K will dann doch nur den Verkehrswert bezahlen, V verlangt den vereinbarten „Kaufpreis“. Der Vertrag ist, soweit eine Schenkung vorliegt, nach §§ 518 I, 125 S. 1 nichtig. Im Zweifel ergreift diese Nichtigkeit nach § 139 den Vertrag im Ganzen. 407 Ist die höherwertige Leistung unteilbar, liegt ein typengemischter Vertrag vor (s. dazu o. Rn. 14 sowie u. Rn. 1078ff.), dessen Behandlung umstr. ist. Während die Rechtsprechung insbesondere im Rahmen der Rückforderung und des Widerrufs darauf abstellt, ob der entgeltliche oder unentgeltliche Charakter des Geschäftes objektiv überwiegt, will die im Schrifttum herrschende sog. Zweckwürdigungstheorie diejenigen Normen anwenden, welche dem von den Parteien verfolgten Zweck am besten dienen. Im Ergebnis liegen beide Ansichten nahe beieinander: So weit es möglich ist, werden auf den entgeltlichen und den unentgeltlichen Teil nach der Trennungstheorie (s. dazu u. Rn. 1080) die für den jeweiligen Vertragstypus geltenden Regelungen angewendet. Im Übrigen ist auf den Schwerpunkt des Geschäfts abzustellen, den die Rspr. vorzugswürdigerweise nach objektiven Kriterien bestimmt. Beispiel: (PdW SchuldR II Fall 104, s. auch BGHZ 30, 120; 107, 156): A veräußert sein Grundstück im Wert von 150 000 EUR für 30 000 EUR an seinen Neffen, um diesen beim Hausbau zu unterstützen. Man ist sich einig, dass der Mehrwert unentgeltlich zugewendet wird. Nachdem sich N grob undankbar verhält, widerruft A die Schenkung nach §§ 530, 531. Das Grundstück hat zwischenzeitlich einen Verkehrswert von 200 000 EUR. Widerrufbar ist nach der Trennungstheorie nur der unentgeltliche Teil. Da der Schwerpunkt auf der Schenkung liegt, hat N Zug-um-Zug gegen eine Ausgleichszahlung von 30 000 EUR das Grundstück herauszugeben, die Wertsteigerung kommt also dem A zugute. 408 Bei der Haftungserleichterung des § 521 ist bei unteilbaren Leistungen ebenfalls auf den Schwerpunkt des Geschäfts abzustellen. Besonders kompliziert und umstritten ist die Frage der Gewährleistung. Während die Leistung z. T. nach der Trennungstheorie in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufgespalten wird und nur auf den Schenkungsteil die §§ 523, 524, 526 angewandt werden,35 stellt die Gegenauffassung auch hier auf den Schwerpunkt des Vertrags ab und unterwirft ihn dann einheitlich dem Schenkungs- oder dem Kaufrecht.36 Diese „Alles-oder-Nichts“-Lösung ist aber wenig sachgerecht.

Answer 104

Im Wesentlichen durch das Familienrecht bedingte Besonderheiten gelten für unentgeltliche Zuwendungen unter Ehegatten. Selbstverständlich gibt es auch unter Ehegatten gewöhnliche (und außergewöhnliche!) Schenkungen. Eine solche Schenkung setzt voraus, dass die Zuwendung unentgeltlich im Sinne echter Freigiebigkeit erfolgt und nicht an die Erwartung des Fortbestehens der Ehe geknüpft, sondern zur freien Verfügung des Empfängers geleistet wird. Häufig kommt es aber zwischen Ehegatten oder Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zur Zuwendung vermögenswerter Gegenstände, für die zwar keine Gegenleistung erwartet wird, die aber zugleich nicht „unentgeltlich“ sein sollen, weil sie den gemeinsam verfolgten Zwecken der Lebensgemeinschaft dienen. Ihnen liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Lebensgemeinschaft Bestand haben wird oder sie bezwecken, zur Verwirklichung oder Ausgestaltung der Lebensgemeinschaft beizutragen.37 So etwa, wenn ein Ehegatte mit erheblichen Mitteln und Arbeitskraft das dem anderen Ehegatten gehörende Haus ausbaut,38 weil dieses das Familienheim sein soll oder ein Ehegatte im Betrieb des anderen unentgeltlich mitarbeitet, um die wirtschaftlichen Grundlagen des Zusammenlebens mit zu sichern. Diese Zuwendungen erfolgen weder unentgeltlich noch wirklich entgeltlich, werden aber von der Rspr. auch nicht den §§ 812ff. unterstellt. Die Rechtsprechung hat diese Zuwendungen im Anschluss an Lieb39 als ehebezogene Geschäfte eigener Art40 oder als unbenannte Zuwendungen41 bezeichnet. Ihre Besonderheit besteht im dem Fehlen einer Einigung über die Unentgeltlichkeit, so dass sie zumindest zwischen den Parteien nicht als Schenkung zu qualifizieren sind.42 Eine solche Zuwendung kann also etwa nicht wegen groben Undanks nach § 530 widerrufen werden.43 410 Problematisch ist insbesondere ein Ausgleich bei Scheidung der Ehe, vor allem inwieweit dieser durch das Ehegüterrecht und namentlich den Zugewinnausgleich ausgeschlossen ist. Weiter kann die Abgrenzung gegenüber einer Ehegatten (bzw. Lebenspartner)-Innengesellschaft fraglich sein.44 Die Rechtsprechung überlässt den Ausgleich solcher Zuwendungen bei Auflösung der Ehe den gesetzlichen Regeln über den Güterausgleich im Falle der Scheidung. Die Vermögensverschiebungen werden dann im Rahmen des Zugewinnausgleichs kompensiert, wenn sie das ausgleichpflichtige Endvermögen (§ 1375) des Begünstigten erhöhen. Nur wenn hiernach kein Ausgleich erfolgen kann, weil etwa Gütertrennung vereinbart war oder mangels Eheschließung ein güterrechtlicher Ausgleich nicht erfolgt, wendet die Rspr. subsidiär die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313) an. Die Lage wird dadurch weiter verkompliziert, dass diese Zuwendungen im Verhältnis zu Dritten (etwa bei § 2325 oder bei § 822) dennoch als Schenkungen behandelt werden.45 Auf die Zuwendung von Schwiegereltern (wenn etwa der Schwiegervater dem Schwiegersohn Zuwendungen zum Ausbau des Familienheims macht) sind die Grundsätze der „unbenannten Zuwendung“ hingegen nicht anzuwenden. Es bleibt hier bei der Qualifikation als Schenkung und einer Anwendung von § 313 (Wegfall der Geschäftsgrundlage) unabhängig von den ehegüterrechtlichen Verhältnissen der Ehegatten.46 Gleiches gilt bei Zuwendungen unter Ehegatten, die nicht als „unbenannte Zuwendungen“, sondern als echte Schenkung zu qualifizieren sind. Auch hier kommt eine Rückforderung wegen des Wegfalls oder des Fehlens der Geschäftsgrundlage in Betracht.47 Bei einer Zweckschenkung (dazu o. Rn. 387) ist bei Fehlen oder Wegfall des Schenkungszwecks eine Rückforderung aus § 812 I 2 Alt. 2 (Zweckverfehlungskondiktion) denkbar.48 Die Rechtsprechung hat sich lange geweigert, diese Grundsätze des Ausgleichs unbenannter Zuwendungen auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften anzuwenden. Erst BGHZ 183, 242 hat diese Beschränkung aufgegeben.

Answer 105

1. Erlaubnis zur Untervermietung 482 Nach § 540 I 1 darf der Mieter die Sache nicht ohne Erlaubnis des Vermieters dem Gebrauch eines Dritten überlassen, insbesondere sie weiter vermieten. Die Vorschrift findet freilich keine Anwendung, wenn die Gebrauchsüberlassung bereits Bestandteil des vertragsgemäßen Gebrauchs der Sache ist (so etwa bei der Aufnahme eines Ehe- oder Lebenspartners in die gemietete Wohnung70). Regelmäßig hat der Mieter auf diese Erlaubnis keinen Anspruch; wird sie grundlos verweigert, ist er aber zu einer außerordentlichen befristeten Kündigung berechtigt, § 540 I 2. 483 Anders ist es nach § 553 bei der Wohnraummiete. Hier tritt häufig folgende Situation ein: Eine Familie mit Kindern wohnt in einer ausreichend großen Mietwohnung. Dann werden die Kinder selbständig und ziehen weg; vielleicht stirbt auch ein Ehegatte. Nun ist die Wohnung viel zu groß; der Umzug in eine passende kleinere Wohnung scheitert aber. An solche Fälle denkt § 553 I 1, der dem Wohnraummieter einen Anspruch auf die Erlaubnis zur Untervermietung gewährt. § 553 gilt aber nur für die Untermiete eines Teils des Wohnraums, nicht für eine vollständige Weitervermietung und setzt weiter voraus, dass nach Abschluss des Mietvertrages ein berechtigtes Interesse des Mieters an der Untervermietung entsteht.71 Ein solches kann etwa im Interesse des Mieters an der Aufnahme eines nichtehelichen Lebensgefährten,72 der Bildung einer Wohngemeinschaft73 oder in beruflichen Veränderungen liegen.74 Doch kann der Vermieter seinerseits unter Umständen seine Einwilligung von einer Erhöhung der Miete abhängig machen, § 553 II. Selbst wenn der Mieter einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung hat, stellt es eine Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und damit eine Pflichtverletzung dar, wenn er diese ohne Erlaubnis vornimmt. Dies kann u. U. sogar eine ordentliche Kündigung nach § 573 II Nr. 1 rechtfertigen.75

Answer 106

a) Herausgabeansprüche Gegen den Untermieter selbst hat der Vermieter zunächst keine Ansprüche, weil zwischen diesen Personen kein Vertrag besteht. Daher gibt auch die Untermiete dem Untermieter regelmäßig kein selbständiges Recht zum Besitz (§ 986) gegenüber dem Vermieter als Eigentümer. Dieser kann also die Mietsache vom Untermieter nach § 985 herausverlangen, sobald das Hauptmietverhältnis beendet ist, davor kann er Herausgabe an den Mieter verlangen (§ 986 I 2). Zudem gibt § 546 II noch einen eigentumsunabhängigen Herausgabeanspruch (vgl. o. Rn. 446). Der Untermieter von Wohnraum genießt im Falle einer gewerblichen Zwischenvermietung (z. B. der Eigentümer vermietet einen ganzen Wohnblock an ein Unternehmen, das seinerseits die einzelnen Wohnungen weitervermietet) nach § 565 einen besonderen Bestandsschutz sowohl gegenüber dem Eigentümer als auch gegenüber einem neuen Zwischenmieter. b) Schadensersatzansprüche 485 Beschädigt der Untermieter die Mietsache, so haftet er dem Vermieter regelmäßig aus § 823 I (sog. Fremdbesitzerexzess, vgl. u. Rn. 1280). Zudem hat der Vermieter hieraus auch Vertragsansprüche gegen den Mieter: Nach § 540 II hat dieser ein Verschulden des Untermieters wie eigenes zu vertreten. Diese Rechtsfolge ergibt sich schon aus § 278 (s. o. Rn. 443), § 540 II stellt nur (unnötigerweise) klar, dass eine etwaige Einwilligung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung an Dritte hieran nichts ändert. Ist die Gebrauchsüberlassung nicht gestattet (und nicht Bestandteil des vertragsgemäßen Gebrauchs), haftet der Mieter (aus § 280 I) ohne Rücksicht auf Verschulden des Untermieters wegen einer eigenen Pflichtverletzung, nämlich der Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Diese „Zufallshaftung“ (tatsächlich ist sie keine, denn es geht um ein schuldhaftes Verhalten des Mieters!) setzt allerdings voraus, dass der Schaden ohne die unbefugte Gebrauchsüberlassung an den Dritten nicht entstanden wäre.76 Beispiel: M mietet ein Auto als „Selbstfahrer“. Vertraglich ist ihm untersagt, das Führen des Autos einem anderen zu überlassen. Auf einer längeren Fahrt lässt er seinen Beifahrer B ans Steuer. Es kommt zu einem Verkehrsunfall, den allein ein Dritter verschuldet hat und den auch M nicht hätte verhindern können: Ein nach § 278 zurechenbares Vertretenmüssen des B liegt nicht vor. Die Verletzung der Pflicht des M aus § 540 I hat dieser zwar zu vertreten, jedoch scheitert eine Haftung aus §§ 280 I, 540 I am Fehlen der Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden. c) Keine Herausgabe der vom Mieter durch die unberechtigte Weitervermietung erlangten Miete 486 Herausgabe des vom Mieter durch eine unerlaubte Weitervermietung erzielten Erlöses kann der Vermieter hingegen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen: Ein Schadensersatzanspruch wegen Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs (o. Rn. 443ff.) oder aus §§ 989, 990, 823 I scheitert am Fehlen eines Schadens, da der Vermieter, weil er ja zur Gebrauchsüberlassung an den Mieter verpflichtet ist, selbst auch nicht ein weiteres Mal hätte vermieten dürfen. Ein Anspruch aus § 816 I (s. dazu u. Rn. 1190ff.) scheidet aus, weil die Vermietung keine „Verfügung“ i. S. jener Vorschrift darstellt. Ein Anspruch aus der allgemeinen Eingriffskondiktion (Bereicherung „in sonstiger Weise“ i. S. v. § 812 I Alt. 2) kommt nicht in Betracht, weil der Erwerb der Miete nicht „auf Kosten“ des Vermieters erfolgt (u. Rn. 1205), weshalb auch eine analoge Anwendung von § 816 I ausgeschlossen ist. Schließlich ist auch ein Anspruch auf Erlösherausgabe aus (angemaßter) Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 687 II 1, 681, 667, dazu u. Rn. 1102ff.) ausgeschlossen, denn die (weitere) Vermietung durch den Mieter ist kein „Geschäft“ des Vermieters.77 Anders ist das aber zu beurteilen, wenn der Mieter zur Herausgabe an den Vermieter verurteilt ist: Ab Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs haftet er gem. § 292 nach den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, d. h. den §§ 987ff. Damit ist er nach § 987 I auch zum Nutzungsersatz verpflichtet. Die erzielten Einnahmen sind dann herausgabepflichtige Nutzungen i. S. v. § 99 III (sog. „mittelbare Sachfrüchte“).78

Answer 107

2. Keine (analoge) Anwendung von Schenkungsrecht 555 Obwohl die Leihe aufgrund des mit ihr verbundenen unentgeltlichen Vermögensopfers auch mit einer Schenkung strukturverwandt ist, sind angesichts der speziellen gesetzlichen Regelung in den §§ 598ff. die Regelungen über die Schenkung auf die Leihe nicht (analog) anwendbar. Insbesondere unterfällt das Versprechen einer Leihe nicht der Form des § 518. Der Gesetzgeber hält nämlich das mit der Leihe verbundene Vermögensopfer für weniger schwerwiegend als dasjenige bei der Schenkung. Diese Wertung trifft typischerweise zu: Wer nur den Sachgebrauch (also den unmittelbaren Besitz) auf Zeit weggibt, bringt ein geringeres Opfer als derjenige, der die Sache auf Dauer übereignet. Das gilt auch dann, wenn die Überlassung des bloßen Sachgebrauchs ein erhebliches Opfer bedeutet, nämlich wenn die Sache wertvoll ist und auf lange Zeit überlassen wird. So war im Fall von BGHZ 82, 354 eine ganze Wohnung unentgeltlich für die Lebenszeit des Empfängers überlassen worden. Bei solchen untypisch wertvollen Leistungen hatte die Literatur die entsprechende Anwendung von Schenkungsrecht erwogen. Der BGH hat das jedoch zu Recht abgelehnt: Das Gesetz beschränkt die Regelung der Leihe nicht auf kurzfristige Gebrauchsüberlassungen, außerdem stellt § 517 klar, dass der Verzicht auf einen Vermögenserwerb (hier: Mieteinnahmen) keine Schenkung darstellt. Dem Verleiher ist insbesondere durch die Kündigungsmöglichkeit nach § 605 Nr. 1 (vgl. u. Rn. 560) ein ausreichender Schutz gewährleistet. Hierin liegt in der Tat ein wesentlicher Unterschied zur Schenkung.3 S. dazu PdW SchuldR II Fall 101.

Answer 108

1. Pflichten hinsichtlich der verliehenen Sache 557 Der Verleiher ist ebenso wie der Mieter zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet. Diese geschieht i. d. R. durch die Einräumung unmittelbaren Besitzes. Auch hier kann aber ebenso wie bei der Miete (o. Rn. 419) die Einräumung vom Besitz entbehrlich sein, wenn der Gebrauch auch ohne unmittelbaren Besitz möglich ist.4 Anders als bei der Miete (§ 535) ist die Sache aber nur in dem Zustand verliehen, in dem sie sich befindet: Der Verleiher braucht sie also weder in einen besseren Zustand zu versetzen noch sie zu erhalten. Auch eine dem § 536 entsprechende Minderung kommt nicht in Betracht, weil der Entleiher keine Gegenleistung schuldet, die er mindern könnte. Und eine Kündigung entsprechend § 543 II 1 Nr. 2 ist bei der Leihe vollends sinnlos, weil sie dem Entleiher bloß den Gebrauch der mangelhaften Sache entzöge, ohne ihm Vorteile zu bringen. 2. Schadensersatzpflichten 558 Es bleibt nur eine Haftung des Verleihers auf Schadensersatz. Aber auch sie ist gegenüber der allgemeinen Verschuldenshaftung (§ 276 I 1) erheblich abgeschwächt: Nach § 599 haftet der Verleiher nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, und nach § 600 entsteht aus dem Verschweigen von Sach- und Rechtsmängeln eine Schadensersatzpflicht sogar nur bei Arglist. An diese Vorschriften knüpft sich der gleiche Streit wie bei der Schenkung an § 521. Richtigerweise gilt hier das dazu Ausgeführte für § 599 entsprechend (s. o. Rn. 395): Die Haftungsprivilegierung gilt auch für Begleitschäden und auch für konkurrierende Ansprüche aus §§ 823ff., sofern die Pflichtverletzung im Sachzusammenhang mit der verliehenen Sache steht.5 Die volle Haftung nach § 276 gilt bloß für Schäden, die nicht mit der verliehenen Sache zusammenhängen, etwa wenn der Entleiher beim Abholen der Sache auf der eisglatten Treppe des Verleihers stürzt. S. dazu PdW SchuldR II Fall 126. 559 Liegt eine bloße „Gefälligkeitsleihe“ ohne Rechtsbindungswillen vor (zur Abgrenzung s. auch PdW SchuldR II Fall 126), ist § 599 nicht entsprechend anwendbar. Der „Verleiher“ haftet dann zwar mangels Schuldverhältnis ohnehin nicht nach § 280 I für Schäden durch den geborgten Gegenstand, allerdings haftet er im Rahmen von § 823 für jede Fahrlässigkeit.6 3. Dauer der Überlassung 560 Auch hinsichtlich der Dauer der Überlassung kommt das Gesetz dem Verleiher weit entgegen. In erster Linie gilt zwar (ebenso wie nach § 542 I bei der Miete) eine Zeitvereinbarung. Bei ihrem Fehlen kann der Verleiher die Sache aber schon zurückfordern, sobald der Entleiher den zweckentsprechenden Gebrauch hätte machen können, § 604 II. Und bei Unergiebigkeit auch dieses Kriteriums kann die Sache sogar jederzeit zurückverlangt werden, § 604 III. Darüber hinaus kann der Verleiher die Leihe unter bestimmten Umständen auch vorzeitig kündigen, § 605. Das gilt außer bei Vertragsverletzungen durch den Entleiher und bei dessen Tod auch dann, wenn der Verleiher die verliehene Sache unvorhergesehen selbst benötigt, § 605 Nr. 1. Damit soll der Verleiher vor unerwarteten Nachteilen geschützt werden. 4. Verwendungsersatz 561 Auch hinsichtlich seiner Verwendungen steht der Entleiher etwas ungünstiger als nach den §§ 536a II, 539 der Mieter: Der Entleiher muss nach § 601 I die gewöhnlichen Erhaltungskosten selbst tragen (also etwa das Benzin für den entliehenen Pkw). Und für andere Verwendungen (z. B. die Kosten einer Reparatur des entliehenen Pkw) besteht eine Ersatzpflicht des Verleihers stets nur nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, also bloß in Abhängigkeit vom Willen und Interesse des Verleihers (vgl. u. Rn. 1116). Die danach gegebenen Ansprüche des Entleihers verjähren nach §§ 606, 548 I 2 in sechs Monaten ab Rückgabe der Sache (s. dazu PdW SchuldR II Fall 126).

Answer 109

Der Entleiher hat schon den Vorteil der Unentgeltlichkeit. Ihn noch darüber hinaus gegenüber dem Mieter zu begünstigen besteht kein Anlass. Deshalb darf auch der Entleiher nur den vertragsmäßigen Gebrauch von der Leihsache machen und diese regelmäßig weder unterverleihen noch -vermieten, § 603.7 Die Rückgabepflicht nach dem Ende der Leihe ist in § 604 ähnlich geregelt wie die entsprechende Pflicht des Mieters in § 546. Dabei werden die §§ 570, 578 I auf die Grundstücksleihe analog anzuwenden sein. 563 Für Ersatzansprüche des Verleihers wegen Veränderung oder Verschlechterung der Leihsache bestimmt § 606 (wie bei der Miete § 548) die kurze Verjährung in sechs Monaten. Das gilt (ebenso wie bei der Miete, vgl. o. Rn. 445) auch für konkurrierende Deliktsansprüche wegen Eigentumsverletzung (§ 823 I).8 Anders als die Haftungsprivilegierung des § 599 und die „Zufallshaftung“ bei Gebrauchsüberlassung an Dritte (§ 603 S. 2)9 ist § 606 auf kurzzeitige Gebrauchsüberlassungen aus Gefälligkeitsverhältnissen oder vorvertraglichen Schuldverhältnissen10 entsprechend anzuwenden. Ein Widerspruch liegt hierin nicht, denn § 606 verfolgt mit der kurzen Verjährung andere Regelungszwecke als § 599: Während § 599 den Verleiher privilegiert, weil er sich unentgeltlich zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet (und deshalb etwa im Mietrecht keine Parallele hat), verfolgt § 606 vor allem Zwecke der Rechtssicherheit (weshalb die Regelung in Gestalt von § 548 bei der Miete trotz deren Entgeltlichkeit eine Parallele hat).11 Ebenso wie bei der Miete (s. o. Rn. 445) gilt die Regelung auch für deliktische Ansprüche gegen Dritte (etwa Hilfspersonen des Entleihers), wenn diese in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind.

Answer 110

Der Behandlungsvertrag erfasst nach § 630a I jede Art der „medizinischen Behandlung“ eines „Patienten“ durch den „Behandelnden“. Der Begriff der „medizinischen Behandlung“ wird gesetzlich nicht definiert. Er erfasst nicht nur die Behandlung durch Ärzte, sondern auch eine solche durch Angehörige anderer Heilberufe (wie z. B. Heilpraktiker, Physio-, Ergo- und Psychotherapeuten, Geburtshelfer etc.). Tierärztliche Behandlung fällt hingegen nicht unter die §§ 630a ff., insofern bleibt es bei der Anwendung von Dienstvertragsrecht. Nach § 630a I wird der Behandelnde zur Leistung der versprochenen Behandlung, der Patient zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter (z. B. eine Krankenkasse) zur Zahlung verpflichtet ist. Der Behandlungsvertrag verpflichtet also nicht zum Bewirken eines Heilungserfolges, sondern – sofern nichts anderes vereinbart ist – zu einer Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards (§ 630a II). Weiter sollen Behandelnder und Patient zur Durchführung der Behandlung „zusammenwirken“ (§ 630c I). Diese weite Formulierung bringt zum Ausdruck, dass die medizinische Behandlung auf einem Vertrauensverhältnis der Beteiligten beruht. b) Anwendung von Dienstvertragsrecht 672a Nach § 630b unterliegt der Behandlungsvertrag den Regelungen über das Dienstvertragsrecht. Da der Behandlungsvertrag auf einem Vertrauensverhältnis beruht, kann er also insbesondere von beiden Seiten nach § 627 ohne Weiteres mit den Folgen von § 628 gekündigt werden (vgl. o. Rn. 666, 670). Auf einzelne technische Komponenten einer komplexen Behandlung (etwa die Herstellung einer Zahnprothese im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung) können aber die werkvertraglichen Gewährleistungsregeln entsprechend angewendet werden.4 c) Vertragsschluss 672b Der Vertragsschluss erfolgt (auch bei Kassenpatienten, s. u. Rn. 686) regelmäßig zwischen dem Behandelnden und dem Patienten. Entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch kann „Behandelnder“ auch eine (natürliche oder juristische) Person sein, welche die eigentlich medizinische Behandlung gar nicht in eigener Person vornimmt. So ist etwa im Fall eines „totalen Krankenhausaufnahmevertrags“ (u. Rn. 681) Behandelnder i. S. v. § 630a der Rechtsträger des Krankenhauses, nicht aber der einzelne behandelnde Arzt. Nicht selten erfolgt der Vertragsschluss aber auch in Form eines (echten) Vertrags zugunsten Dritter (§ 328). So etwa, wenn Eltern ihre minderjährigen Kinder behandeln lassen. Auch kann ein Behandlungsvertrag Schutzwirkung für Dritte entfalten. So kann etwa ein Vertrag über die Vornahme empfängnisverhütender Maßnahmen, die wegen eines Behandlungsfehlers wirkungslos waren, Schutzwirkung zugunsten des Vaters des gezeugten Kindes haben mit der Folge, dass der Arzt (auch) dem Vater nach § 280 I Ersatz des Unterhaltsschadens schuldet.5 673 Erfolgt die Behandlung ohne einen Vertragsschluss (so etwa bei der Notfallbehandlung eines Bewusstlosen oder der Behandlung eines Minderjährigen ohne Einwilligung der Eltern) kommt kein Vertrag zustande. Honoraransprüche eines Arztes können sich dann aber aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670) ergeben (s. dazu u. Rn. 1102ff.). Honoraransprüche gegen den Ehegatten oder Lebenspartner des Vertragspartners können sich auch aus § 1357 I (bei Lebenspartnern i.V. m. § 8 II LPartG), der sog. „Schlüsselgewalt“ ergeben: Die notwendige medizinische Behandlung eines Ehegatten oder eines Kindes ist zugleich ein Geschäft zur „angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie“.6

Answer 111

aa) Behandlungspflicht Der Behandelnde schuldet die medizinische Behandlung gem. § 630a II nach den allgemein anerkannten fachlichen Standards, also regelmäßig Diagnose und therapeutische Behandlung. Wenn die eigenen Fähigkeiten z. B. eines Arztes nicht ausreichen, muss er den Patienten an einen Spezialisten überweisen. Selbstverständlich muss auch und gerade der Arzt die Leistung im Zweifel persönlich erbringen (s. o. Rn. 625).7 Wer also etwa Chefarztbehandlung vereinbart hat, schuldet das Honorar nicht, wenn die geschuldete Operation von dessen Assistenten vorgenommen wird, selbst wenn sie erfolgreich war.8 bb) Informations- und Aufklärungspflichten; Einwilligungserfordernis 675 Die Behandlungspflicht beinhaltet eine Pflicht zur Beratung und zur Aufklärung über die zu treffenden Maßnahmen und deren Risiken. Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen den in § 630c geregelten Informationspflichten und den in § 630e geregelten Aufklärungspflichten. Nach § 630c II 1 muss der Behandelnde zu Beginn der Behandlung und während deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände erläutern. Das ist die sog. therapeutische Aufklärung. Er muss nach § 630c II 2 aber auch über eigene Behandlungsfehler aufklären, wenn der Patient nachfragt oder eine solche Aufklärung zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren notwendig ist. Nach § 630c III hat der Behandelnde den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform (§ 126b) zu informieren, wenn ihm bekannt ist oder er zumindest hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist. Liegen besondere Umstände wie z. B. Unaufschiebbarkeit der Behandlung vor oder hat der Patient auf die Information ausdrücklich verzichtet, ist diese nach § 630c IV „ausnahmsweise“ entbehrlich. Um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu sichern, bedarf eine medizinische Maßnahme nach § 630d I grundsätzlich der (wirksamen) Einwilligung des Patienten. Dazu muss der Patient einwilligungsfähig sein. Hierfür kommt es auf die natürliche Einsichtsfähigkeit des Patienten, nicht aber auf dessen Geschäftsfähigkeit an.9 Bei einwilligungsunfähigen Patienten ist nach § 630d I 2 die Einwilligung des „hierzu Berechtigten“ einzuholen. Das kann – je nach Fallgestaltung – der gesetzliche Vertreter, ein Vormund, Betreuer oder ein rechtsgeschhäftlich Bevollmächtigter sein. § 630e V sieht aber auch in diesem Fall vor, dass die wesentlichen Umstände grundsätzlich auch dem einwilligungsunfähigen Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern sind, soweit dies nicht seinem Wohl zuwiderläuft. Liegt eine Patientenverfügung (§ 1901a I 1) vor, ist allein diese maßgeblich. Kann die Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme (etwa die Notoperation eines bewusstlosen Unfallopfers) nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf diese gem. § 630d I 4 ohne Einwilligung vorgenommen werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (sog. hypothetische Einwilligung). Die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung setzt aber nach § 630d II grundsätzlich voraus, dass der Patient bzw. der an dessen Stelle Einwilligungsberechtigte nach Maßgabe von § 630e I–IV aufgeklärt wurde. Das ist die sog. Selbstbestimmungsaufklärung, die über sämtliche wesentlichen Punkte der Behandlung, insbesondere deren Notwendigkeit und Risiken informieren und so rechtzeitig erfolgen muss, dass der Patient bzw. der an seiner Stelle Einwilligungsberechtigte die Einwilligung wohlüberlegt erteilen kann. Die Einwilligung kann nach § 630d III jederzeit und ohne Angabe von Gründen widerrufen werden. Von Bedeutung ist die Einwilligung (und damit mittelbar auch die Selbstbestimmungsaufklärung) vor allem als Rechtfertigungsgrund für den Behandelnden (s. unten Rn. 680). cc) Dokumentationspflicht 676 Daneben trifft den Behandelnden nach 630f eine Pflicht zur Dokumentation der Behandlung in einer Patientenakte, die er für mindestens 10 Jahre aufzubewahren hat. Diese dient primär medizinischen Zwecken, d. h. der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Behandlung des Patienten, hat aber auch Bedeutung für die Beweisführung bei Verletzungen der Behandlungspflicht: Hat der Arzt die Behandlung nicht ordnungsgemäß dokumentiert, kann dies für ihn nach § 630h III nachteilige beweisrechtliche Konsequenzen haben. Der Patient oder (im Falle seine Todes) seine Erben haben nach § 630g grundsätzlich das Recht auf Einsichtnahme in diese Akte. dd) Schweigepflicht 677 Angehörige von anerkannten Heilberufen haben weiter eine Schweigepflicht, die strafrechtlich nach § 203 I Nr. 1 StGB sanktioniert ist. Verträge, welche diese Schweigepflicht verletzen (z. B. der Verkauf einer Arztpraxis einschließlich der Patientenkartei ohne Einwilligung der Patienten), sind nach § 134 nichtig.10 e) Haftung des Behandelnden aa) Anspruchsgrundlagen 678 Die §§ 630a ff. enthalten keine eigenständigen Regelungen über die Schadensersatzpflicht des Behandelnden im Falle von Behandlungsfehlern. Da auch die über § 630b anwendbaren §§ 621ff. keine speziellen Regelungen enthalten, unterliegt die vertragliche Haftung des Behandelnden der allgemeinen Regelung des § 280 I BGB. Daneben kommt bei der Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit auch eine deliktische Haftung nach § 823 I, § 823 II i.V. m. §§ 222ff. StGB sowie aus § 839 in Betracht. Nach § 253 II kann dabei auch ein Schmerzensgeld geschuldet sein. Sowohl für die vertragliche als auch für die deliktische Haftung des Behandelnden ist das Einwilligungserfordernis (Rn. 677) von besonderer Bedeutung: Auch der fachgerecht und erfolgreich durchgeführte medizinische Heileingriff stellt nämlich tatbestandsmäßig eine Körperverletzung dar und begründet daher eine Haftung aus § 823 I, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund in Form einer (wirksamen) Einwilligung, einer Patientenverfügung oder einer hypothetischen Einwilligung vorliegt. bb) Beweislast und Beweiserleichterungen 679 Verletzt der Behandelnde eine seiner vertraglichen Pflichten, so schuldet er nach § 280 I Schadensersatz. Dabei hat der Patient die Pflichtverletzung nachzuweisen, während der Behandelnde sich nach § 280 I 2 in Bezug auf das Vertretenmüssen (§ 276) entlasten muss. Da die medizinische Behandlungspflicht nicht auf einen Erfolg bezogen ist, genügt für den Nachweis einer Pflichtverletzung allerdings nicht das Ausbleiben einer Heilung. Der Patient hat vielmehr einen Behandlungsfehler nachzuweisen (s. zu dieser Unterscheidung AT Rn. 121, 338). Maßstab hierfür sind die allgemeinen fachlichen Standards (§ 630a II). Ist ein Behandlungsfehler nachgewiesen, bleibt für den vom Arzt zu führenden Entlastungsbeweis fehlenden Vertretenmüssens (§ 280 I 2) wenig Raum (s. o. Rn. 632). Ähnliche Beweisschwierigkeiten ergeben sich für den Patienten häufig hinsichtlich der Kausalität: Hätte z. B. der Patient auch bei richtiger Behandlung noch gerettet werden können? Ähnliche Probleme ergeben sich im Rahmen der deliktischen Haftung des Behandelnden nach § 823 I oder § 823 II i.V. m. §§ 222, 229 StGB. Vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung über den Behandlungsvertrag hatte die Rspr. hier umfangreiche Beweiserleichterungen für den Patienten entwickelt. Der Gesetzgeber hat diese nunmehr – ohne wesentliche sachliche Änderung – aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz in § 630h gesetzlich geregelt. So wird nach § 630h I ein Behandlungsfehler vermutet, wenn sich ein voll beherrschbares Behandlungsrisiko verwirklicht hat. Beispiele hierfür sind etwa die Einhaltung allgemeiner Hygienestandards, die Funktionsfähigkeit medizinischer Apparaturen oder die Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch.11 Weiter hat der Behandelnde nach § 630h II 1 das Vorliegen der Einwilligung sowie eine ordnungsgemäße Aufklärung nachzuweisen. Bei Aufklärungsfehlern bleibt ihm dabei nach § 630h II 2 der Entlastungsbeweis vorbehalten, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die jeweilige Maßnahme eingewilligt hätte. Verfügte der Behandelnde nicht über die für die Behandlung notwendige Qualifikation, wird nach § 630h IV für den Fall einer Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit die Kausalität der mangelnden Qualifikation hierfür vermutet. Schließlich enthält § 630h V eine praktisch bedeutsame Kausalitätsvermutung. Hierbei handelt es sich zunächst um eine Beweislastumkehr in Bezug auf die Kausalität eines (nachgewiesenen!) groben Behandlungsfehlers: Wird das Leben, der Körper oder die Gesundheit verletzt und war der Behandlungsfehler grundsätzlich geeignet, diese Folge herbeizuführen, wird die Kausalität widerleglich vermutet. Gleiches gilt nach § 630h V 2 für sog. Befunderhebungsfehler. Nach der Gesetzesbegründung ist „grober“ Behandlungsfehler ein Fehlverhalten, das „aus objektiver Sicht bei Anlegung des für den Behandelnden geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabes nicht mehr verständlich erscheint, weil der Fehler gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstoßen hat und dem Behandelnden schlechterdings nicht unterlaufen darf“.12 f) Pflichten des Patienten 680 Hauptpflicht des Patienten ist nach § 630a I die Zahlung der vereinbarten Vergütung. Wird darüber keine besondere Vereinbarung getroffen, ist nach § 630b i.V. m. § 612 II die „taxmäßige“ Gebühr nach der jeweils einschlägigen Gebührenordnung geschuldet (dazu o. Rn. 640). Uneingeschränkt gilt dies allerdings nur für Privatpatienten. Bei Kassenpatienten wird die Vergütung hingegen durch sozialrechtliche Regelung durch die kassenärtzliche Vereinigung geschuldet (dazu u. Rn. 684). Diese Situation meint § 630a I mit dem Vorbehalt „soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist“. Nach § 630c I sollen Behandelnder und Patient bei der Durchführung der Behandlung zusammenwirken. Auf der Seite des Patienten dürfte es sich dabei allerdings nicht um echte Rechtspflichten, sondern lediglich um Obliegenheiten handeln. Befolgt er etwa die Anweisungen eines Arztes nicht, kann sich dieser bei etwaigen Schadensersatzansprüchen auf ein Mitverschulden des Patienten (§ 254) berufen.

Answer 112

a) Totaler Krankenhausvertrag 681 Im Krankenhaus bildet die ärztliche Behandlung regelmäßig bloß einen Teil der dem Patienten geschuldeten umfassenderen Leistungen: Zu diesen gehört etwa auch die Unterbringung, Ernährung und Pflege. Regelmäßig werden alle diese Leistungen in einem einzigen Vertrag versprochen, in dem dann Elemente verschiedener Vertragstypen kombiniert sind (vgl. u. Rn. 1079f.). Da bei diesem sog. totalen Krankenhaus(aufnahme)vertrag der Träger des Krankenhauses die ärztliche Behandlung selbst schuldet, haftet er für Fehler des Arztes (wie auch des übrigen Personals) nach § 278. Der Arzt selbst kann (auch bei bloßer Untätigkeit) nach § 823 I haften. b) Gespaltener Krankenhausvertrag 682 Den Gegensatz dazu bildet der sog. gespaltene Krankenhaus(aufnahme)vertrag. Hier wird die Behandlung bloß von dem Arzt geschuldet, mit dem der Patient also einen eigenen Vertrag hat. Der Krankenhausträger dagegen schuldet nur die übrigen Leistungen und haftet auch nicht für ein Verschulden des Arztes. Ein gespaltener Krankenhausvertrag begegnet insbesondere, wenn ein Belegarzt die ambulant begonnene Behandlung stationär fortsetzt. Da hier der Krankenhausträger die ärztliche Behandlung nicht schuldet, haftet er weder nach § 278 noch nach § 831 für ein Verschulden des Arztes. Große Schwierigkeiten kann bei dieser Gestaltung aber die Frage bereiten, wer nach § 278 für das Verschulden von Hilfspersonen (z. B. Assistenzärzten, Operationsschwestern) einzustehen hat: der Krankenhausträger oder der Arzt.14 Einen Vertrag mit dem selbst liquidierenden Chefarzt schließt regelmäßig auch der die Ambulanz eines Krankenhauses aufsuchende Privatpatient. Hier haftet der abwesende Chefarzt für den diensthabenden Oberarzt nach § 278.15 c) Arztzusatzvertrag 683 Gewissermaßen zwischen den beiden eben genannten Gestaltungen liegt der totale Krankenhaus(aufnahme)vertrag mit Arztzusatzvertrag: Hier schließt bei der Gestaltung von o. Rn. 681 der Patient noch zusätzlich einen Vertrag mit dem behandelnden Arzt ab, etwa um die Behandlung gerade durch den Chefarzt zu erreichen. Dann erhält dieser Arzt, auch wenn er Angestellter des Krankenhauses ist, ein eigenes Liquidationsrecht. Für Behandlungsfehler haftet dann neben dem Arzt auch der Träger des Krankenhauses.16 II. Die sozialrechtliche Komponente 684 Für die soziale Krankenversicherung gilt nach § 2 II 1 SGB V das sog. Sachleistungsprinzip: Der Versicherungsträger, nämlich die Krankenkasse, schuldet nicht etwa vorschussweise Geld oder die Erstattung der zunächst vom Versicherten aufzuwendenden Behandlungskosten. Vielmehr schuldet die Kasse ärztliche Behandlung. Jedoch unterhalten die Kassen kaum eigene Anstalten zur Gewährung dieser Behandlung. Daher muss der Versicherte einen Arzt oder ein Krankenhaus aufsuchen (bei grundsätzlich freier Wahl, § 76 I SGB V). Dadurch wird der Versicherte aber regelmäßig nicht zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Vielmehr soll der Arzt oder Krankenhausträger diese letzten Endes von der Krankenkasse bekommen (soweit nicht eine Selbstbeteiligung des Versicherten vorgesehen ist). 685 Der Gesetzgeber hat es aber nicht bei dem noch individualrechtlich erfassbaren Dreiecksverhältnis Patient (= Versicherter) – Arzt oder Krankenhausträger – Krankenkasse belassen. Vielmehr muss der Arzt (die Krankenanstalten sollen im Folgenden außer Betracht bleiben) zunächst als Kassenarzt zugelassen werden, § 95 I SGB V. Dadurch wird er ohne Weiteres Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung, § 95 III SGB V (das ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts). Die Kassenärztlichen Vereinigungen schließen mit den Verbänden der Krankenkassen Gesamt- oder Mantelverträge. Auch sind diese Vereinigungen zur Entgegennahme der von den Krankenkassen geschuldeten Vergütung zuständig, § 85 SGB V. Die Vereinigungen verteilen die Vergütung unter ihre Mitglieder; diese wiederum sind kraft ihrer Mitgliedschaft zur ärztlichen Versorgung der Versicherten verpflichtet. 686 Offen ist danach nur noch die Beziehung zwischen dem Kassenarzt und dem Patienten. Hierbei handelt es sich nach h. M. um einen privatrechtlichen Behandlungsvertrag i. S. d. §§ 630a ff., der neben das öffentlich-rechtliche Abrechnungsverhältnis tritt. Dieser Vertrag ist auf eine für den Patienten kostenfreie Behandlung gerichtet.17 Besteht entgegen der gemeinsamen Vorstellung der Parteien kein Versicherungsschutz durch eine gesetzliche Krankenkasse, ist dieser Vertrag nach § 313 (Fehlen der Geschäftsgrundlage) anzupassen.18 Überdies bestimmt § 76 IV SGB V: „Die Übernahme der Behandlung verpflichtet den an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmenden Arzt dem zu Behandelnden gegenüber zur Sorgfalt nach den Vorschriften des bürgerlichen Vertragsrechts.“ Auch bei einer öffentlich-rechtlichen Qualifikation des Verhältnisses zwischen Kassenarzt und Patient ist hinsichtlich der Rechte (nicht der Pflichten!) des Versicherten gegenüber dem Kassenarzt jedenfalls das Recht des Dienstvertrags maßgeblich. Der Kassenpatient steht damit haftungsrechtlich nicht schlechter als ein Privatpatient. Daher hat er insbesondere bei schlechter Behandlung gleichfalls die o. in Rn. 678ff. geschilderten Ansprüche.