Schuldrecht BT/AT UBUNG Flashcards

1
Q

Fraglich ist hier zunächst, welcher Art ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen T und A sein könnte. Nach §§ 661, 657 BGB ist für die Durchführung eines Reit- und Springturniers ein Preisausschreiben als Unterfall der Auslobung anzunehmen.

A

A. E gegen A auf Schadensersatz neben der Leistung aus §§ 280 I, 241 II BGB
E könnte gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung in Höhe von 35.000 € gemäß §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB haben.
I. Schuldverhältnis
Erforderlich wäre zunächst das Bestehen eines Schuldverhältnisses zwischen E und A. Zwischen diesen besteht ein solches jedoch offensichtlich nicht. Allerdings könnte E nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in einen Vertrag zwischen T und A einbezogen worden sein.
Fraglich ist hier zunächst, welcher Art ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen T und A sein könnte. Nach §§ 661, 657 BGB ist für die Durchführung eines Reit- und Springturniers ein Preisausschreiben als Unterfall der Auslobung anzunehmen.1 Dann könnte aber wiederum problematisch sein, ob damit überhaupt ein Schuldverhältnis vorliegt, in das E hätte einbezogen werden können, weil die Auslobung nur ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt. Allerdings ist davon auszugehen, dass schon im Vorfeld der Sachentscheidung durch das Preisgericht eine schuldrechtliche Sonderverbindung entsteht, aus der (Neben-)Pflichten i.S.v. § 241 II BGB für eine sorgfältige und ordnungsgemäße Durchführung des Wettkampfes und den Schutz von Teilnehmern vor Gefahren, mit denen diese nicht zu rechnen brauchen, erwachsen.2 Denn auch die Ausschreibung begründet ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis i.S.v. § 311 II (wohl: Nr. 3) BGB (c.i.c.), welches eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter und Interessen der T eröffnet.

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2
Q

Eine solche Einbeziehung Dritter in bestehende Schuldverhältnisse ist gesetzlich nicht näher ausgestaltet, wird aber in § 311 III 1 BGB3 ausdrücklich anerkannt. Im Verhältnis zur Drittschadensliquidation ist der Vertrag mit Schutzwirkung dadurch abzugrenzen, dass bei der Drittschadensliquidation nur ein Schaden eintritt, welcher zufällig verlagert wird, es also gerade nicht zu einer Haftungskumulation kommt. Überdies könnte E im Falle der Drittschadensliquidation keinen eigenen Anspruch geltend machen, denn nur T könnte den Schaden des E als Anspruchsinhaberin liquidieren – solange der Anspruch nicht abgetreten wird (was hier nicht erfolgt ist).

A
  1. Einbeziehung des E: Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter?
    In dieses Schuldverhältnis könnte sodann E nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einbezogen worden sein.
    Eine solche Einbeziehung Dritter in bestehende Schuldverhältnisse ist gesetzlich nicht näher ausgestaltet, wird aber in § 311 III 1 BGB3 ausdrücklich anerkannt. Im Verhältnis zur Drittschadensliquidation ist der Vertrag mit Schutzwirkung dadurch abzugrenzen, dass bei der Drittschadensliquidation nur ein Schaden eintritt, welcher zufällig verlagert wird, es also gerade
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3
Q

a. Leistungsnähe des Dritten (E)
b. Gläubigernähe des Dritten (E)
c. Erkennbarkeit für den Schuldner

A

a. Leistungsnähe des Dritten (E)
Für eine Einbeziehung in den Vertrag müsste der Dritte den Gefahren der (Schutz-) Pflichtverletzung des Schuldners ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger selbst. Dies ist für E als Eigentümer des Pferdes zu bejahen, weil er den Gefahren, welche aus der schlechten/gefährlichen Springanlage für sein Pferd resultieren können, ebenso ausgesetzt ist wie T.

b. Gläubigernähe des Dritten (E)
Erforderlich, aber auch ausreichend ist ferner, dass der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten ein besonderes Interesse hat. T hat im vorliegenden Fall ein solches berechtigtes Interesse am Schutz des E, gerade weil er auch mit der Leistung des Schuldners A in Berührung kommt und kommen sollte. Insbesondere durch die familiäre Nähe wird das Einbeziehungsinteresse besonders deutlich. Das erforderliche Einbeziehungsinteresse ist damit gegeben.

c. Erkennbarkeit für den Schuldner
Im Übrigen müssen für eine Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter die beiden gerade genannten Voraussetzungen dem Schuldner auch erkennbar gewesen sein, wobei insoweit noch zu beachten ist, dass dem Schuldner nicht etwa die Namen oder die genaue Zahl der zu schützenden Dritten bekannt sein müssen. Es reicht aus, wenn er den zu schützenden Personenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmen kann. Der Vertrag bzw. das vorvertragliche Schuldverhältnis muss dahin ausgelegt werden können, dass der Dritte in Anerkennung des Gläubigerinteresses in den vertraglichen Schutz einbezogen werden soll. Vorliegend hat T bei der Anmeldung angegeben, dass sie auf der Stute des E reiten wird, sodass dem A die Eigentumsverhältnisse bekannt sind.
d. Schutzbedürftigkeit des Dritten
Der Dritte dürfte ferner keine im Wesentlichen gleichartigen, vertraglichen Ansprüche haben. Solche bestehen für E nicht; mögliche Ansprüche des E aus § 823 I BGB und § 831 BGB sind nicht gleichwertig; gegebenenfalls ist hier eine inzidente Prüfung möglich.

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4
Q

c. Haftungsausschluss durch AGB
Die Haftung des A könnte jedoch durch die von ihm veröffentlichten „Allgemeinen Bestimmungen“ ausgeschlossen sein. Allerdings ist fraglich, ob ein entsprechender Ausschluss überhaupt wirksam wäre, sollte es sich um AGB handeln.

A

aa. Vorliegen von AGB i.S.d. § 305 I BGB
Bei einer AGB handelt es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die eine Vertragspartei der andern bei Abschluss des Vertrages stellt. Hierbei ist problematisch, dass bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Preisausschreibung durch den Verwender der Bedingung keine fremde, sondern nur einseitige Gestaltungsmacht wahrgenommen wird (es liegt eben keine Vertragsbedingung vor). Demnach könnte die Bedingung als nicht kontrollfähig nach den §§ 305 ff. BGB einzustufen sein.6
Allerdings betrifft die Regelung zur Haftung nicht lediglich die einseitigen Verhältnisse des Verwenders (des Veranstalters), sondern bezieht sich gerade auch auf Rechtspositionen Dritter, weshalb sie einer Kontrolle durch die §§ 305 ff. BGB unterworfen sein müssen.7
bb. Einbeziehungskontrolle, §§ 305 II, 310 III BGB, 305c BGB
Auch die Einbeziehung könnte hier aufgrund des vorvertraglichen Schuldverhältnisses problematisch sein. Auch der Inhalt eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses kann aber maßgeblich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bestimmt werden, und so werden diese

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5
Q

IV. Kausaler Schaden des E
Es müsste ferner ein adäquat-kausaler Schaden des E vorliegen. Ein solcher liegt in jeder unfreiwilligen Einbuße an Vermögensgütern.

A

Zur Ermittlung ist die Differenzhypothese heranzuziehen: Vor den schädigenden Ereignissen war die Stute im Wert von 35.000 € noch im Vermögen des E. Nachdem die Stute sich verletzt hat und eingeschläfert werden musste, ist diese nicht mehr im Vermögen des E, weshalb ein Schaden in Höhe dieses Betrages vorliegt.
Der Schaden müsste aber nicht nur im Sinne einer conditio sine qua non kausal auf die Pflichtverletzung zurückzuführen sein, sondern auch für den Schuldner voraussehbar gewesen sein. Dies bestimmt sich nach der Adäquanztheorie. Ohne den zu niedrigen Fangständer wäre die Stute nicht über diesen gesprungen und hätte sich nicht an diesem verletzt, der Geschehensverlauf liegt nicht außerhalb des nach allgemeiner Lebenserfahrung Erwartbaren, sodass ein adäquat-kausaler Schaden anzunehmen ist.

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6
Q

V. Haftungsmilderung durch Mitverschulden, § 254 BGB (Tiergefahr)
Nach § 254 BGB könnte allerdings ein Mitverschulden des E unter dem Aspekt der Tiergefahr (§ 833 BGB) anzurechnen sein.

A

Nach dem Rechtsgedanken des § 334 BGB könnte man dies auch gegenüber dem einbezogenen Dritten berücksichtigen müssen. Allerdings ergibt sich aus § 840 III BGB, dass eine solche Anrechnung bei Zusammentreffen mit einer Haftung wegen Verschuldens nicht stattfindet.

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7
Q

823 durch UNTERLASSEN

A

Hier könnte man gegebenenfalls an eine Handlungspflicht des A denken, insbesondere die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht erwägen (Reitanlage derart vorbereiten, dass sie keine Gefahren aufweisen).
Die Aufgabe, die Reitanlage vorzubereiten, ist aber auf S delegiert worden. Die Verkehrssicherungspflicht wurde damit in eine Überwachungspflicht umgewandelt.10 S ist ein erfahrener und zuverlässiger Stallbursche. Es gab also keinen Anlass, ihn besonders zu überwachen. Die Überwachungspflicht wurde nicht verletzt.

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8
Q

Zwar handelt es sich bei einem Preisausschreiben (Auslobung) um ein einseitiges Rechtsgeschäft

A

Unbeschadet dessen bestehen zwischen dem Auslobenden (hier: Turnierveranstalter) und den Teilnehmern jedoch schon im Vorfeld der eigentlichen Sachentscheidung durch das Preisgericht Rechtsbeziehungen im Sinne einer schuldrechtlichen Sonderverbindung, aus der (Neben-)Pflichten hinsichtlich der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Vorbereitung und Durchführung des Wettbewerbs und hinsichtlich des Schutzes der Teilnehmer vor Gefahren, mit denen sie nicht zu rechnen brauchen, erwachsen (§ 241 II BGB;

In diesem Zusammenhang können nach den anerkannten allgemeinen Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter auch Schutzpflichten gegenüber Dritten begründet werden; ein „echtes Vertragsverhältnis” ist für einen solchen Drittschutz nicht erforderlich, eine schuldrechtliche Sonderverbindung genügt

Der Veranstalter eines Reit- und Springturniers ist verpflichtet, eine geeignete Wettkampfanlage zur Verfügung zu stellen, die keine Gefahren aufweist, die über das übliche Risiko hinausgehen und mit denen die Turnierteilnehmer nicht zu rechnen brauchen

Allerdings stellen allgemeine Bestimmungen, die der Verwender bei eigenen einseitigen Rechtsgeschäften – wie hier bei einem Preisausschreiben (Auslobung) – trifft, grundsätzlich keine nach §§ 305ff. BGB kontrollfähigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen i.S. von § 305 I BGB dar, weil der Verwender hier regelmäßig nicht fremde, sondern ausschließlich eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt

. Dies gilt bei der Veranstaltung eines Reit- und Springturniers etwa für die in der Ausschreibung aufgestellten Regeln für den äußeren Ablauf des Turniers (insb. für das „sportliche Regelwerk”, das indes einer Kontrolle nach § 242 BGB und damit mittelbar auch einer Überprüfung nach den Wertungsmaßstäben der §§ 305ff. BGB zugänglich ist; s. dazu BGHZ 128, 93 [101ff.] = NJW 1995, 583).

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9
Q

AGB einseitiges Rechtsgeschäft, es betrifft lediglich nicht das Verhalten des Verwenders sondern greift die geschützten Rechtsposition der Dritten

A

Anders verhält es sich jedoch, soweit es um vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Ausschlüsse oder sonstige Beschränkungen der Haftung für Verletzungen von Rechtsgütern der Teilnehmer (oder in den Schutzbereich einbezogener sonstiger Dritter) geht. Die verwendeten allgemeinen Bestimmungen betreffen hierbei nämlich nicht lediglich die Regelung der „eigenen Verhältnisse” des Verwenders (Veranstalters), sondern greifen auf die geschützten Rechtspositionen Dritter über und sind deshalb auch der Kontrolle nach §§ 305ff. BGB unterworfen (vgl. BGH, NJW 1999, 1633 [1635] für Vollmachtsbeschränkungen). Wie ausgeführt (s.o. 1), ist mit der Teilnahme an einem Preisausschreiben im Vorfeld der eigentlichen Sachentscheidung durch das Preisgericht ein Rechtsverhältnis verbunden, aus dem Pflichten hinsichtlich der sorgfältigen und ordnungsgemäßen Vorbereitung und Durchführung des Wettbewerbs und hinsichtlich des Schutzes der Teilnehmer vor Gefahren, mit denen sie nicht zu rechnen brauchen, erwachsen (§ 241 II BGB). Hierin liegt – neben dem einseitigen Rechtsgeschäft des Preisausschreibens als solchem – eine schuldrechtliche Sonderverbindung, die sich als ein vertragsähnliches Verhältnis einordnen lässt und es zumal mit Blick auf den gebotenen Schutz der Rechtsgüter der Beteiligten rechtfertigt, vom Veranstalter vorgegebene Haftungsausschlüsse und -beschränkungen der Kontrolle nach §§ 305ff. BGB (in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung) zu unterziehen. Aus nämlichen Gründen ist die Anwendung der §§ 305ff. BGB auf Klauseln für vorvertragliche Beziehungen zwischen Verwender und Kunden anerkannt, wo es ebenfalls (noch) an einem „echten Vertragsverhältnis” fehlt

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10
Q
  1. Versteigerung, § 156 S. 1?
    Dabei ist zunächst fraglich, ob ein mögliches Rechtsgeschäft zwischen K und V überhaupt als Kaufvertrag einzuordnen wäre.
A

Denkbar wäre auch, dass der Vorgang rechtlich als Versteigerung i.S.d. § 156 einzuordnen ist.
Allerdings handelt es sich bei einer eBay-Auktion nicht um eine Versteigerung im Rechtssinne.1 eBay stellt insofern nur eine Plattform für Vertragsschlüsse bereit, ohne selbst Auktionator i.S.d. § 156 S. 1 zu sein. Zudem kommt der Vertragsschluss vorliegend nicht durch Zuschlag zustande, sondern durch Zeitablauf i.S.d. § 158 I BGB (vgl. § 6 Nr. 2 S. 2 der eBay-AGB, dazu gleich).
Bei dem Vertrag zwischen K und V handelt es sich demnach um einen Kaufvertrag.

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11
Q

Angebot des V durch Einstellen der Anzeige auf eBay?
Fraglich ist, ob sich das Einstellen der Anzeige durch V auf eBay bereits als verbindliches Angebot i.S.d. § 145 qualifizieren lässt.

A

aa. In objektiver Hinsicht muss ein solches Angebot die essentialia negotii enthalten. Für einen Kaufvertrag sind dies die Bestimmung des Kaufgegenstandes, des Kaufpreises und der Person des Käufers, wobei für letzteres eine offerta ad incertas personas ausreichend ist. Da die übrigen Voraussetzungen bejaht werden können, ist hier entscheidend, wie es einzuordnen ist, dass der Kaufpreis nicht vorab festgelegt wird, sondern erst durch die Gebote bestimmt wird:
(1) Ist man der Ansicht, dass es hinsichtlich des Kaufpreises genügt, dass dieser jedenfalls i.S.d. § 315 durch eine Partei bestimmbar ist, so lässt sich bereits das Einstellen der Anzeige als Angebot einordnen. In diesem Fall enthielte das Angebot des V eine Fristbestimmung für eine Annahmeerklärung potentieller Käufer nach § 148. Das Angebot wäre ferner derart bedingt (§ 158 I BGB), dass es mit dem Höchstbietenden innerhalb dieses Zeitfensters zustande kommt.
(2) Fordert man hingegen, dass der Kaufpreis als Bestandteil der essentialia negotii bereits klar umgrenzt sein muss, lässt sich das Einstellen der Anzeige noch nicht als Angebot qualifizieren. Dann aber lässt sich das Einstellen derselben dahingehend auslegen, dass V von vornherein die Annahme auf das höchste Gebot bei Angebotsende erklärt (sog. antizipierte Annahme).2 Die Annahmeerklärung ist dann in zweierlei Hinsicht bedingt (§ 158 I): Sie wird (1) für das Höchstgebot (2) innerhalb des Angebotszeitraumes wirksam.

(3) In beiden Varianten wäre zudem ein erkennbarer Rechtsbindungswille erforderlich. Hier könnte etwa das bloße Einstellen einer Warenseite im Internet lediglich als invitatio ad offerendum anzusehen sein. Allerdings zeigt § 6 Nr. 2 S. 1 der eBay-AGB, dass das Einstellen der Anzeige als verbindliche Vertragserklärung verstanden werden soll (§§ 133, 157). Diese AGB sind vorliegend auch für die Auslegung maßgeblich, obwohl V die AGB nicht als Verwender gestellt hat. Denn alle Mitglieder, die auf eBay ein Benutzerkonto anlegen, akzeptieren auch die eBay-AGB. Dementsprechend kann den Erklärungen der Mitglieder regelmäßig der Wille entnommen werden, in Übereinstimmung mit diesen Bedingungen zu handeln.3
bb. Der subjektive Tatbestand einer verbindlichen Vertragserklärung des V ist ebenfalls erfüllt, Handlungswille und zumindest potentielles Erklärungsbewusstsein sind gegeben (Das Fehlen von tatsächlichem Erklärungsbewusstsein und Geschäftswillen führt insoweit nach h.M. nur zur Anfechtbarkeit der Willenserklärung).
Im Ergebnis liegt nach beiden Ansichten eine verbindliche Willenserklärung des V vor, sodass es nur noch darauf ankommt, ob eine korrespondierende Willenserklärung des K besteht.

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12
Q
  1. Wucher, § 138 II

Der Kaufvertrag könnte zunächst nach § 138 II wegen Wuchers nichtig sein.

A

Erforderlich wäre zunächst in objektiver Hinsicht, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Ein solches liegt etwa vor, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung zu 100% über dem Marktpreis liegt. Dies ließe sich hier für einen Kaufpreis von 782 Euro für ein Original-Vertu-Handy, welches einen Wert von 24.000 Euro hätte, bejahen.
In subjektiver Hinsicht wäre es allerdings erforderlich, dass der Wucherer (also K) sich eine Zwangslage, die Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche der anderen Seite in Kenntnis des auffälligen Missverhältnisses bewusst zu Nutze macht.4 Dies wird man nicht annehmen können. K durfte davon ausgehen, dass sich V bewusst auf die Mechanismen der Internetauktion einlässt und auch freiwillig, ohne Not, einen geringen Startpreis inseriert hat. Andere Anhaltspunkte lagen ihm nicht vor.

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13
Q

Wucherähnliches Rechtsgeschäft, § 138 I

A

Der Kaufvertrag könnte auch nach § 138 I unwirksam sein, sollte er gegen die guten Sitten verstoßen. Das wird nach der Rspr. des BGH angenommen, wenn neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung weitere Umstände hinzutreten, etwa eine verwerfliche Gesinnung, die Ausbeutung einer schwierigen Lage oder die Unerfahrenheit des Partners für das eigene unangemessene Gewinnstreben (sog. wucherähnliches Rechtsgeschäft). Liegt ein besonders grobes (krasses) Missverhältnis vor, kann nach der Rspr. regelmäßig auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden.5 Als Faustregel für das grobe Missverhältnis gilt, dass knapp das Doppelte bzw. die Hälfte der Gegenleistung vereinbart sein muss.
Problematisch ist allerdings, ob diese Rspr. auf Internetauktionen überhaupt übertragbar ist. Dies ist zu verneinen. Denn die Rspr. leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass eine außergewöhnliche Leistung i.d.R. nicht ohne Not oder den anderen benachteiligenden, hemmenden Umstand zugestanden wird und beide Vertragspartner diese Erfahrung teilen. Bei Internetauktionen gilt dieser Erfahrungssatz gerade nicht.6 Der BGH führt hierzu aus: „[Es macht] gerade den Reiz einer Internetauktion aus, den Auktionsgegenstand zu einem ‚Schnäppchenpreis‘ zu erwerben, während um[ge]kehrt der Veräußerer die Chance wahrnimmt, durch den Mechanismus des Überbietens einen für ihn vorteilhaften Preis zu erzielen.“7 Deshalb kann aus dem deutlich unter Wert liegenden Gebot des Bieters (hier K) nicht auf dessen verwerfliche Gesinnung geschlossen werden. Es bedarf zusätzlicher Umstände, um auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters schließen zu können.8

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14
Q
  1. Nichtigkeit nach § 134 i.V.m. §§ 263, 22 StGB
    Zwar könnte V sich hier des versuchten Eingehungsbetruges strafbar gemacht haben. Eine daraus resultierende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist aber abzulehnen: Zum Verstoß hinzukommen muss, dass der Verstoß gegen die Verbotsnorm nach Sinn und Zweck auch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich ziehen soll.
A

Hier möchte K aber gerade am Vertrag festhalten.
Bei mehrseitigen Rechtsgeschäften ist zudem regelmäßig erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt.10 Handelt nur eine Partei verbotswidrig, liegt der speziellere Fall der Anfechtbarkeit nach § 123 vor. In Betrugsfällen verdrängt deshalb § 123 regelmäßig die Anwendung des § 134 i.V.m. § 263 StGB.11

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15
Q
  1. Mangel bei Gefahrübergang, §§ 434 I, S. 1, 446 S. 1
    Der Mangel müsste auch bei Gefahrübergang vorgelegen haben.
    Gefahrübergang erfordert die Übergabe in den Machtbereich des Käufers, d.h. Erlangung des unmittelbaren Besitzes.
    Problematisch könnte hier sein, dass K die Annahme des Handys verweigert hat, es also nicht zum Gefahrübergang gekommen ist.
A

Die h.A. hält es für widersinnig, den Käufer zur Annahme der Sache – in Kenntnis der Mangelhaftigkeit – zu zwingen, weshalb nach dieser Ansicht die Sachmangelgewährleistung schon vor Gefahrübergang greift. Dass K die Übergabe berechtigt ablehnt, soll ihm nicht die Sachmängelgewährleistungsrechte abschneiden.15
Nach einer a.A. findet mangels Gefahrübergang allgemeines Schuldrecht Anwendung. Der Käufer ist jedenfalls hier nicht wirklich schlechter gestellt (insbesondere da § 446 den Gefahrübergang zu Gunsten des Verkäufers nach vorn verschiebt und im Kaufrecht die kürzere Verjährungsfrist des § 438 gilt).

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16
Q

V. Gewährleistungsausschluss kraft Gesetz, § 442 I 2

Darüber hinaus könnten die Gewährleistungsansprüche auch kraft Gesetzes ausgeschlossen sein (§ 442 I 2).

A

Grobe Fahrlässigkeit liegt dabei vor, wenn im Einzelfall die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße missachtet wird, indem nicht einmal das Mindestmaß an Information und Aufmerksamkeit vorhanden ist bzw. wenn die Tatsache, dass es sich um eine Fälschung handelt jedem in dieser Situation eingeleuchtet hätte.
Die Tatsache, dass das Handy für einen sehr günstigen Preis angeboten wird zwingt den Käufer nicht zu der Annahme, es müsse sich um ein Plagiat handeln. Ein “Schnäppchen” ist bei derartigen Internetauktionen durchaus möglich. Deshalb hat K nicht grob fahrlässig die Mangelhaftigkeit verkannt (a.A. vertretbar).

17
Q

I. §§ 311 II Nr. 1, 280 I, 241 II (culpa in contrahendo)
In Betracht käme außerdem ein Schadensersatzanspruch des K gegen V aus §§ 311 II Nr. 1, 280
I, 241 II (culpa in contrahendo).
Ein solcher Anspruch wird grundsätzlich durch die Sonderregelungen des § 437 verdrängt.

A

I. §§ 311 II Nr. 1, 280 I, 241 II (culpa in contrahendo)
In Betracht käme außerdem ein Schadensersatzanspruch des K gegen V aus §§ 311 II Nr. 1, 280
I, 241 II (culpa in contrahendo).
Ein solcher Anspruch wird grundsätzlich durch die Sonderregelungen des § 437 verdrängt.

18
Q

VIII. Kausaler Schaden
Ein adäquat kausaler Schaden des K liegt vor. K ist im Wege der Naturalrestitution (§ 249) so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte (positives Erfüllungsinteresse). Ks Schaden beträgt daher nicht 24.000, sondern er beläuft sich auf den (im Sachverhalt nicht bezifferten) Wert des angebotenen Gebrauchtgeräts abzüglich des Kaufpreises, den K auch bei Erhalt des vereinbarten Geräts hätte einsetzen müssen.

A

VIII. Kausaler Schaden
Ein adäquat kausaler Schaden des K liegt vor. K ist im Wege der Naturalrestitution (§ 249) so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte (positives Erfüllungsinteresse). Ks Schaden beträgt daher nicht 24.000, sondern er beläuft sich auf den (im Sachverhalt nicht bezifferten) Wert des angebotenen Gebrauchtgeräts abzüglich des Kaufpreises, den K auch bei Erhalt des vereinbarten Geräts hätte einsetzen müssen.

19
Q

Der Rücktritt könnte jedoch gem. § 377 II HGB ausgeschlossen sein.

A

Der Rücktritt könnte jedoch gem. § 377 II HGB ausgeschlossen sein.
Der Kaufvertrag zwischen H und LG stellt ein beiderseitiges Handelsgeschäft i.S.d. §§ 377 I, 344 I HGB dar, da beide Parteien in Ausübung ihrer kaufmännischen Tätigkeit handelten.
§ 377 HGB unterscheidet insofern zwischen drei Arten von Mängeln:
Offensichtliche Mängel, welche selbst ohne Untersuchung sofort erkennbar sind, sind unverzüglich nach Ablieferung der Kaufsache zu rügen. Mängel, die erst durch eine ordnungsgemäße Untersuchung erkennbar sind, sind von dem Käufer unverzüglich nach Durchführung einer unverzüglich nach Ablieferung durchgeführten Untersuchung zu rügen. Hingegen sind verdeckte Mängel, also solche, die sich auch bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht sofort zeigen, im Anschluss an ihre Entdeckung zu rügen.
Vorliegend handelte es sich um einen Mangel der zweiten Kategorie. LG hatte damit die Untersuchung unverzüglich nach der Lieferung durchzuführen und den Mangel sodann unverzüglich zu rügen. Unverzüglich sind Untersuchung und Rüge nur dann, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern vorgenommen werden, vgl. § 121 I 1. Ein schuldhaftes Zögern ist damit dann anzunehmen, wenn der Käufer entgegen den Gepflogenheiten des Handelsverkehrs die Untersuchung nicht vornimmt. Ist der Kaufmann über einen längeren Zeitraum nicht zugegen, so muss er für ein Substitut sorgen.14
Hinweis: Es ist durchaus legitim auf das Telefonat einzugehen und zu diskutieren, ob dies möglicherweise eine andere Bewertung rechtfertigt.
Nach diesen Grundsätzen war die von LN für LG vorgenommene Rüge erst zwei Wochen nach Lieferung nicht rechtzeitig erfolgt. Damit sind sämtliche Gewährleistungsrechte in Bezug auf den nicht gerügten Mangel ausgeschlossen, § 377 II HGB. Damit ist der Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 323 I ausgeschlossen.
Es wird daher hilfsgutachterlich weitergeprüft.

20
Q

1) Wirksamer Leasingvertrag

A

Zunächst müsste zwischen LG und LN ein wirksamer Leasingvertrag bestehen. Ein Leasingvertrag liegt vor, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer eine Sache gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch überlässt, wobei die Gefahr oder Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache alleine den Leasingnehmer trifft.1
Der Leasingvertrag ist allerdings gesetzlich nicht geregelt, weshalb sich die Frage stellt, welche Vorschriften auf diese Vertragsform anzuwenden sind. Ein Leasingvertrag umfasst Elemente verschiedener Vertragstypen (Miete, Darlehen, Geschäftsbesorgung). Nach Ansicht des BGH2 (ständige Rspr.) sowie dem überwiegenden Teil der Literatur überwiegen dabei die mietrechtlichen Elemente, da die Parteien im Wesentlichen eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung des Leasinggegenstandes anstreben.3 Der Leasingvertrag wird daher als ein atypischer Mietvertrag eingestuft4, auf welchen die mietrechtlichen Vorschriften entsprechend anwendbar sind.

21
Q

Finanzierungsleasing

A

Die häufigste Form des Leasings ist das Finanzierungsleasing. Dabei hat der Leasingnehmer über die Zahlung der Raten sowie eine eventuelle weitere Verwertung des Leasinggegenstandes dem Leasinggeber für die Amortisation einzustehen. Ist das Leasing als Vollamortisationsleasing ausgestaltet, so müssen grundsätzlich die Leasingraten während der Grundlaufzeit mindestens die Beschaffungs- und Herstellungskosten des Leasingobjekts sowie alle Neben- und Finanzierungskosten des Leasinggebers abdecken. Beim häufigeren Teilamortisationsleasing, bei dem die Leasingraten während der Grundlaufzeit lediglich zu einer teilweisen Amortisation der Kosten des Leasinggebers führen, ist maßgeblich, dass der Leasinggeber nach Ablauf der Grundlaufzeit das Leasingobjekt dergestalt eigenständig verwerten kann, dass ihm zumindest teilweise die Chance von Wertsteigerungen und das Risiko von Wertminderungen der Sache zugeordnet sind.5
Laut Sachverhalt haben LN und LG einen Leasingvertrag abgeschlossen. Dieser sieht vor, dass dem LN die Funkanlage gegen eine monatliche Zahlung von € 1.000 an LG von diesem zum Gebrauch überlassen wird. Die Leasingraten sind dabei so bemessen, dass LN dem LG über den Zeitraum von drei Jahren insgesamt € 36.000 zahlt und somit schon während der Grundlaufzeit des Vertrags für die Vollamortisation des Leasinggegenstands einsteht. Es liegt daher ein Finanzierungsleasingvertrag in der Form des Vollamortisierungsvertrags vor, welcher mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch wirksam ist.

22
Q

Weiterhin stellt sich die Frage, ob mit dem Abschluss des Leasingvertrages grundsätzlich bereits ein Anspruch des LG auf alle Leasingraten entstanden ist oder ob ein Anspruch auf die Raten jeweils erst mit Fälligkeit überhaupt entsteht.

A

Weiterhin stellt sich die Frage, ob mit dem Abschluss des Leasingvertrages grundsätzlich bereits ein Anspruch des LG auf alle Leasingraten entstanden ist oder ob ein Anspruch auf die Raten jeweils erst mit Fälligkeit überhaupt entsteht.
Die Fälligkeit ergibt sich dabei aus entsprechender Anwendung des § 579 I. Dieser sieht für Verträge, bei welchen die Miete nach Zeitabschnitten bemessen ist, vor, dass die Mieten jeweils nach Ablauf einer Zeiteinheit fällig werden. Vorliegend haben LG und LN vereinbart, dass monatlich eine Rate zu zahlen ist. LN muss jeweils nach Ablauf eines Monats am ersten Werktag des folgenden Monats eine Leasingrate zahlen. Bis zum 5.1.2012 waren daher lediglich die Raten für November und Dezember fällig.
Für die monatliche Fälligkeit sind zwei unterschiedliche dogmatische Begründungen denkbar, die aber für die Klagbarkeit der Forderungen zum gleichen Ergebnis führen. Einerseits ist denkbar, dass es sich bei den Leasingraten um befristete Forderungen handelt, letzteres, andererseits könnte es sich auch um betagte Forderungen handeln. Im ersten Fall entstehen überhaupt nur mit Fristablauf die jeweiligen Forderungen, im zweiten Fall entstehen alle Forderungen bereits mit Vertragsschluss, sie werden aber erst mit Fristablauf fällig.
Um eine betagte Forderung handelt es sich, wenn es nur um das Hinausschieben der Fälligkeit eines wirksam und unbedingt begründeten Anspruchs handelt.6 Bei einer befristeten Forderung entsteht die Forderung gem. § 163 i.V.m. § 158 I überhaupt erst, wenn ein gewisser Zeitpunkt erreicht ist.
Bei Ansprüchen auf künftige Mietzahlungen wird in der Regel angenommen, dass diese erst mit Fälligkeit entstehen.7 Es liegen dann befristete Forderungen vor, welche erst in der Zukunft mit Ablauf der vereinbarten Zeiteinheiten (bei Wohnmietverträgen meist ein Monat) entstehen.
Anders als bei einem Mietvertrag besteht bei einem Leasingvertrag dagegen in aller Regel und auch im vorliegenden Fall eine feste Mietzeit ohne Kündigungsmöglichkeit, sodass die insgesamt zu leistende Summe von Anfang an feststeht. Die von dem Leasingnehmer zu zahlende Summe stellt hier ein in Raten gestückeltes Entgelt für die vorweg erbrachte Finanzierungsleistung des Leasinggebers dar. Bei Leasingverträgen stellen künftige Raten daher während der Grundmietzeit regelmäßig betagte Forderungen dar, also Forderungen, die schon bestehen, aber noch nicht fällig sind.8 Mit Abschluss des Leasingvertrages ist somit ein Anspruch des LG auf alle 36 Monatsraten entstanden. Die einzelnen Raten werden aber erst zum im Vertrag vereinbarten Zeitpunkt fällig.

23
Q

Der Anspruch der LG auf Zahlung der Leasingraten könnte aber durch Rücktritt nach den Regeln der Störung der Geschäftsgrundlage untergegangen sein. LN hat zunächst gegenüber H den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dann gegenüber LG den Rücktritt von Leasingvertrag. Ob dem Leasingnehmer nach erfolgtem Rücktritt vom zugrundeliegenden Kaufvertrag auch ein Rücktrittsrecht gegenüber dem Leasinggeber zusteht, ist allerdings umstritten.11

A

1) Erste Ansicht
Der BGH in ständiger Rspr.12 und ein Teil der Literatur vertreten die Ansicht, dass dem Leasingnehmer bei einem Rücktritt vom Kaufvertrag auch ein Rücktrittsrecht vom Leasingvertrag gemäß § 313 III 1 zusteht. Es ist zu prüfen, zu welchem Ergebnis diese Ansicht im vorliegenden Fall kommen würde.

a) Subsidiarität des § 313
Die Subsidiarität steht einer Anwendung des § 313 hier nicht entgegen, da sich aus dem Leasingvertrag nicht durch Auslegung ermitteln lässt, wie im Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verfahren ist, und auch die Regeln über Gewährleistung, Unmöglichkeit13 und Anfechtung keine Antwort liefern.

b) Voraussetzungen des § 313
aa) Geschäftsgrundlage
Das Bestehen des Kaufvertrages müsste zur Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages geworden sein. Dies ist bei einem gegenwärtigen oder zukünftigen Umstand der Fall, welchen wenigstens eine Partei erkennbar voraussetzt und auf dessen Bestehen der Wille zum Abschluss des Vertrages beruht. Zudem darf der Umstand nicht im Vertrag geregelt sein. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da LN den Leasingvertrag erkennbar auf Grund der Annahme abgeschlossen hat, dass ihm die Leasingsache während der Vertragslaufzeit zur Verfügung gestellt wird und der Leasingvertrag keine Regelung darüber enthält, wie im Falle der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verfahren ist.

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Q

3) Stellungnahme
Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass der Streit entscheiden werden muss. Die Geschäftsgrundlagenlösung des BGH erscheint dabei vorzugswürdig. Gegen das Kündigungsmodel ist insbesondere einzuwenden, dass der Leasingnehmer letztlich das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt, welches grundsätzlich der Leasinggeber als Käufer und Eigentümer der Sache tragen muss. Eine Abweichung von diesem Grundsatz erscheint nicht angemessen. Der Leasinggeber hat zum einen in der Regel als professioneller Kreditgeber besser als der Leasingnehmer die Möglichkeit, die Solvenz des Lieferanten vor Abschluss des Kaufvertrages zu prüfen. Zudem hat der der Leasinggeber, in der Regel eine Bank, welche eine Vielzahl von Leasingverträgen abschließt, auch eher als der Leasingnehmer die Möglichkeit, einen Ausfall aufzufangen, indem er ihn im Rahmen der Kalkulation der Leasingraten berücksichtig. Es ist daher der Geschäftsgrundlagenlösung des BGH zu folgen. LN ist somit wirksam vom Leasingvertrag zurückgetreten. Der Anspruch des LG auf Zahlung der Leasingraten ist folglich untergegangen.

A

3) Stellungnahme
Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass der Streit entscheiden werden muss. Die Geschäftsgrundlagenlösung des BGH erscheint dabei vorzugswürdig. Gegen das Kündigungsmodel ist insbesondere einzuwenden, dass der Leasingnehmer letztlich das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt, welches grundsätzlich der Leasinggeber als Käufer und Eigentümer der Sache tragen muss. Eine Abweichung von diesem Grundsatz erscheint nicht angemessen. Der Leasinggeber hat zum einen in der Regel als professioneller Kreditgeber besser als der Leasingnehmer die Möglichkeit, die Solvenz des Lieferanten vor Abschluss des Kaufvertrages zu prüfen. Zudem hat der der Leasinggeber, in der Regel eine Bank, welche eine Vielzahl von Leasingverträgen abschließt, auch eher als der Leasingnehmer die Möglichkeit, einen Ausfall aufzufangen, indem er ihn im Rahmen der Kalkulation der Leasingraten berücksichtig. Es ist daher der Geschäftsgrundlagenlösung des BGH zu folgen. LN ist somit wirksam vom Leasingvertrag zurückgetreten. Der Anspruch des LG auf Zahlung der Leasingraten ist folglich untergegangen.

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Q

Beachte: Handelt es sich um einen Finanzierungsleasingvertrag zwischen einem Unternehmer (§ 14) und einem Verbraucher (§ 13), welcher die Voraussetzungen des § 506 II erfüllt, ist zu beachten, dass § 506 I ausdrücklich auf § 359, d.h. die Regelung des Einwendungsdurchgriffs bei verbundenen Verträgen, verweist

A

Daher wird teilweise in der Literatur die Ansicht vertreten, dass es in diesem Fall des Rückgriffs auf die Rechtsprechung zur Störung der Geschäftsgrundlage nicht mehr bedarf, da der Kauf- und der Finanzierungsleasingvertrag jedenfalls aus der Sicht des Leasingnehmers eine wirtschaftliche Einheit bilden.
Dieser Ansicht ist allerdings entgegen zu halten, dass der Leasingnehmer im Regelfall nicht Partei des Kaufvertrages ist und der Leasingvertrag daher nicht der Finanzierung des Kaufvertrages dient.18 Der Leasingvertrag und der Kaufvertrag stellen daher keine verbundenen Verträge dar (weil es sich beim Leasing um eine vertragliche Dreiecksbeziehung handelt und nicht um das Szenario, in dem der Verbraucher als Vertragspartei an zwei verschiedenen Verträgen selbst beteiligt ist). Dieser Meinung hat sich mit Urteil vom 22.01.2014 auch der BGH19 angeschlossen.20 Diese Meinung kann gut damit begründet werden, dass der Verweis in § 506 als Rechtsgrundverweisung gemeint ist21 und deshalb auch wirklich verbundene Verträge i.S.d. § 358 III S. 1 vorliegen müssen.

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Q

Wirksamer Verbraucherbauvertrag

A

Zunächst müsste zwischen U und B durch korrespondiere Willenserklärungen ein Verbraucherbauvertrag i.S.v. § 650i BGB geschlossen worden sein. Verbraucherbauverträge sind nach § 650i I BGB Verträge, durch die ein Unternehmer i.S.v. § 14 BGB von einem Verbraucher i.S.v. § 13 BGB zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Hier beauftragte B für private Zwecke den U in dessen beruflicher Eigenschaft als Bauunternehmer mit dem Bau einer Doppelhaushälfte zum Preis von 300.000 Euro. Damit liegt ein Verbraucherbauvertrag vor. Die für Verbraucherbauverträge nach § 650i II BGB erforderliche Textform wurde eingehalten, sodass auch von der Wirksamkeit des Vertrages auszugehen ist. Damit ist ein Vergütungsanspruch des U gegen B in Höhe der vereinbarten Vergütung von 300.000 Euro entstanden.

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Q

II. Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nach § 641 BGB

(Für die Gegenauffassung spricht jedoch bereits der Wortlaut, der an dieser Stelle nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln unterscheidet. Schon wegen der systematischen Nähe zu § 640 I 2 BGB, bei dem diese Unterscheidung getroffen wird, dürfte nicht von einem „Redaktionsversehen“ des Gesetzgebers auszugehen sein.6 Auch in teleologischer Hinsicht erscheint es keineswegs widersinnig, wenn das Gesetz die Voraussetzungen eines Abnahmeanspruchs i.S.d. § 640 I BGB von den Voraussetzungen einer Abnahmefiktion i.S.d. § 640 II BGB abgrenzt. Schon nach alter Rechtslage konnte der Besteller die Abnahme faktisch auch dann verweigern, wenn er zu dieser rechtlich verpflichtet war, sodass dem Unternehmer nur der Klageweg verblieb (im Erfolgsfalle mit der Vollstreckungsmöglichkeit der Abnahmeerklärungsfiktion nach § 894 ZPO). Umgekehrt kann der Besteller die Abnahme selbst dann erklären, wenn er hierzu aufgrund schwerwiegender Mängel gerade nicht verpflichtet ist.7 Dies kann wirtschaftlich sinnvoll sein, etwa um den vollen Umfang der Gewährleistungsrechte nach §§ 634 ff. BGB zu eröffnen.8 Die überwiegenden Gründe sprechen damit gegen eine einschränkende Auslegung des § 640 II 1 BGB)

A

Der Vergütungsanspruch müsste auch fällig sein. Grundsätzlich ist der Gläubiger gemäß § 271 I BGB berechtigt, die geschuldete Leistung sofort zu verlangen, und der Schuldner berechtigt, sie sofort zu bewirken. Im allgemeinen Werkvertragsrecht, dessen Vorschriften subsidiär auch auf den Verbraucherbauvertrag anzuwenden sind (vgl. § 650i III BGB), geht jedoch die speziellere Regelung des § 641 I 1 BGB vor, wonach die Vergütung erst bei Abnahme des Werks zu entrichten ist.2 Fraglich ist, ob es hier zu einer Abnahme durch B gekommen ist.

  1. Ausdrückliche Abnahme nach §§ 640 I, 650i BGB
    Als Abnahme i.S.v. § 640 I BGB wird die körperliche Entgegennahme unter gleichzeitiger Anerkennung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung verstanden.3 Hier hat B die Abnahme zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich erklärt, vielmehr diese gerade verweigert.
  2. Fiktion der Abnahme nach §§ 640 II, 650i BGB
    Eine Abnahme könnte jedoch nach §§ 640 II, 650i BGB mit Ablauf der von U gesetzten Abnahmefrist zu fingieren sein. Nach § 640 II 1 BGB gilt ein Werk auch dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Bei einem Verbraucherbauvertrag muss der Unternehmer den Besteller zudem nach § 640 II 2 BGB auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen haben.
    a) Fertigstellung des Werks
    Zweifel könnte man an der „Fertigstellung des Werks“ haben. Eine Fertigstellung setzt jedoch lediglich voraus, dass das Werk nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien als „fertig“ anzusehen ist, also die im Vertrag genannten Leistungen abgearbeitet sind.4 Wie sich schon aus Wortlaut des § 640 II 1 BGB ergibt, stehen etwaige verbliebene Mängel der „Fertigstellung“ nicht entgegen: Es wird ausdrücklich von Möglichkeit einer Angabe von Mängeln erst nach der Fertigstellung ausgegangen. Damit ist vorliegend jedenfalls von einer Fertigstellung auszugehen.
    b) Ablauf einer angemessenen Abnahmefrist; formgemäßer Hinweis auf Rechtsfolgen
    Hier ist zudem die von U gesetzte angemessene dreiwöchige Abnahmefrist im August 2017 abgelaufen und hatte U auch in Textform i.S.v. § 126b BGB auf die Rechtsfolgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen.

Nachbesserungen an der Fassade des Gebäudes erforderlich. Deshalb war das von U hergestellte Werk - wenn auch nur in geringfügigem Maße - weiterhin mangelhaft i.S.v. § 634 BGB und somit nicht „vertragsgemäß“ i.S.v. § 640 I 1 BGB.
Allerdings darf nach § 640 I 2 BGB die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel gerade nicht verweigert werden. Eine Abnahmepflicht besteht folglich auch dann, wenn wie hier lediglich noch geringfügige Mängel am Werk vorhanden sind. Es scheint also in der vorliegenden Fallkonstellation ein gesetzlicher Wertungswiderspruch zu bestehen.5 Während bei nur unwesentlichen Mängeln eine Abnahmepflicht des Bestellers nach § 640 I 1 und 2 BGB besteht, könnte er durch den Verweis auf eben diese unwesentlichen Mängel den Eintritt der Abnahmefiktion nach § 640 II 1 BGB verhindern und somit die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Unternehmers solange hinauszögern, bis Letzterer ihn erfolgreich auf die Erklärung der Abnahme verklagt oder kein einziger auch noch so unwesentlicher Werkmangel verbleibt, der gerügt werden könnte.
Man könnte daher der Auffassung sein, dass einer Fiktion der Abnahme nach § 640 II 1 BGB nur die Angabe eines wesentlichen Mangels durch den Besteller entgegensteht. Dann stünde der Verweis auf die ausstehenden Fassadennachbesserungen der Fiktion der Abnahme nicht entgegen.
Andererseits könnte man es aber auch für die Sperrwirkung der Mängelrüge nach § 640 II 1 a.E. BGB genügen lassen, wenn der Besteller einen bloß unwesentlichen Mangel rügt. Dann würde eine Abnahmefiktion im vorliegenden Fall ausscheiden.
Für eine einschränkende Auslegung des § 640 II 1 BGB spricht, dass so ein Wertungsgleichklang zwischen allen Arten der Abnahme - ausdrückliche, konkludente und fiktive - hergestellt würde.
Für die Gegenauffassung spricht jedoch bereits der Wortlaut, der an dieser Stelle nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln unterscheidet. Schon wegen der systematischen Nähe zu § 640 I 2 BGB, bei dem diese Unterscheidung getroffen wird, dürfte nicht von einem „Redaktionsversehen“ des Gesetzgebers auszugehen sein.6 Auch in teleologischer Hinsicht erscheint es keineswegs widersinnig, wenn das Gesetz die Voraussetzungen eines Abnahmeanspruchs i.S.d. § 640 I BGB von den Voraussetzungen einer Abnahmefiktion i.S.d. § 640 II BGB abgrenzt. Schon nach alter Rechtslage konnte der Besteller die Abnahme faktisch auch dann verweigern, wenn er zu dieser rechtlich verpflichtet war, sodass dem Unternehmer nur der Klageweg verblieb (im Erfolgsfalle mit der Vollstreckungsmöglichkeit der Abnahmeerklärungsfiktion nach § 894 ZPO). Umgekehrt kann der Besteller die Abnahme selbst dann erklären, wenn er hierzu aufgrund schwerwiegender Mängel gerade nicht verpflichtet ist.7 Dies kann wirtschaftlich sinnvoll sein, etwa um den vollen Umfang der Gewährleistungsrechte nach §§ 634 ff. BGB zu eröffnen.8 Die überwiegenden Gründe sprechen damit gegen eine einschränkende Auslegung des § 640 II 1 BGB.
Das Bauwerk gilt hier also nicht kraft Fiktion nach § 640 II BGB als von B abgenommen.

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Q
  1. Konkludente Abnahme
    Durch die im Einzug und Bewohnen liegende Ingebrauchnahme des Gebäudes könnte B das Bauwerk jedoch konkludent abgenommen haben.
A

Durch die im Einzug und Bewohnen liegende Ingebrauchnahme des Gebäudes könnte B das Bauwerk jedoch konkludent abgenommen haben.
Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn der Besteller durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung billigt und als Vertragserfüllung annehmen will.9 Das Verhalten ist nach den Auslegungsregeln für Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen. Wenn der Besteller die Leistung bestimmungsgemäß in Gebrauch nimmt, liegt die Schlussfolgerung nahe, dass er diese als dem Vertrag entsprechend anerkennt.10 Auf eine fehlende Abnahme kann sich ein Besteller insbesondere dann nicht mehr berufen, wenn er die Werkleistung bereits für gewisse Zeit in Anspruch genommen hat.11
Hier hat B die Bauleistung dadurch bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen, dass er - zumindest nach Behebung des aus seiner Sicht unzureichenden Schallschutzes - einzog und diese nun schon über einem halben Jahr bewohnt. Würde er die Doppelhaushälfte nicht als im Wesentlichen vertragserfüllende Leistung ansehen, dürfte er dort kaum mit der ganzen Familie eingezogen und über einen längeren Zeitraum verblieben sein. Deshalb ist hier von einer konkludenten Abnahme des Werkes durch B auszugehen und ist somit der Vergütungsanspruch nach § 641 I BGB fällig geworden.

29
Q

Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs

A

Der Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs könnte die Einrede des § 641 III Hs. 1 BGB entgegenstehen. Hiernach kann der Besteller einen angemessenen Teil der Vergütung verweigern, sofern er die Beseitigung eines Mangels verlangen kann. Angemessen ist nach § 641 III Hs. 2 BGB in der Regel das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten.
Die Einrede wird jedoch nur relevant, wenn sie auch erhoben wurde. Im vorliegenden Fall hat B deutlich gemacht, dass er zur Zahlung „schon gar nicht im Hinblick auf die fehlenden Nachbesserungen“ bereit sei. Dies ist als Erhebung der Einrede zu auszulegen.
Mithin kann B das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten und damit einen Betrag von 2.000Euro zurückbehalten. Diesen Betrag schuldet er daher nach § 641 III Hs. 1 i.V.m. §§ 320 I 1, 322 I BGB nur Zum-um-Zug gegen Nachbesserung der Fassade.

IV . Ergebnis
U hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von 300.000 Euro aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 631 I, 650i BGB.
In Höhe von 2.000 Euro ist der Anspruch jedoch derzeit nicht durchsetzbar, sondern nur Zug- um-Zug gegen Nachbesserung der Hausfassade, § 641 III Hs. 1 i.V.m. §§ 320 I 1, 322 I BGB.

30
Q

U gegen B auf Zahlung von 20.000 Euro für die Verstärkung des Schallschutzes aus Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 631 I, 632 I, 650i BGB

A

U könnte gegen B zudem einen Anspruch auf Zahlung von 20.000 Euro für die Verstärkung des Schallschutzes aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 631 I, 632 I, 650i BGB haben.
Dies wäre zu bejahen, wenn die Verstärkung des Schallschutzes durch U nicht vom ursprünglich nach dem Verbraucherbauvertrag geschuldeten Werkleistungsumfang umfasst war, sondern als zusätzliche Werkleistung des U anzusehen wäre. In diesem Fall wäre die Erbringung einer Zusatzleistung den Umständen nach nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten gewesen und hätte eine solche nach § 632 I BGB auch ohne ausdrückliche Abrede als stillschweigend vereinbart gegolten.
Laut der dem B ausgehändigten und in den Vertrag einbezogenen Baubeschreibung waren von U Maßnahmen zur Erreichung des „erforderlichen Schallschutzes“ bei den Haustrennwänden geschuldet. Wäre damit, wie B meint, ein Schallschutz von mindestens 67 dB gefordert, wäre dieser von Anfang an geschuldet gewesen. Wäre der erforderliche Schallschutz dagegen schon ab 63 dB anzunehmen, könnte U eine Zusatzvergütung verlangen.
Welches Schallschutz-Maß tatsächlich Vertragsinhalt wurde, ist durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln.12 Diese folgt grundsätzlich den §§ 133, 157 BGB. Im neuen Verbraucherbauvertragsrecht kommen besondere Auslegungsregeln hinzu. So ist nach § 650k II 1 BGB bei einer unvollständigen und unklaren Baubeschreibung der Vertrag unter besonderer Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitenden Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards, nach der übrigen Leistungsbeschreibung auszulegen. V erbleiben danach Zweifel bei der V ertragsauslegung bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten Leistung, gehen diese nach § 650k II 2 BGB zu dessen Lasten - eine Parallelwertung zum AGB-Recht (§ 305c II BGB).13
Ob eine Baubeschreibung als unvollständig oder unklar anzusehen ist, lässt sich am Maßstab des Art. 249 § 2 EGBGB beurteilen. Angaben zum Schallschutzstandard müssen gemäß Art. 249 § 2 I 2 Nr. 4 Var. 3 EGBGB nur „gegebenenfalls“ Inhalt der Baubeschreibung sein. Es ist also eine Einzelfallbetrachtung nach dem Auffangtatbestand des Art. 249 § 2 I 1 EGBGB erforderlich. Danach müssen „die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks“ in klarer Weise dargestellt werden. Bei einer Doppelaushälfte ist typischerweise aufgrund der besonderen Situation des geteilten Gesamtgebäudes mit erhöhten Geräusch- und Lärmstörungen zu rechnen. Daher dürften bei Doppelhaushälften die Frage des Schallschutzes zu den wesentlichen Eigenschaften des Bauwerks und genaue Schallschutzangaben in der Regel zum erforderlich Informationsrepertoire gehören. (a.A. mit entsprechender Begründung vertretbar)
Fraglich ist, ob die gewählte Formulierung „erforderlicher Schallschutz“ eine hinreichend klare Beschreibung des Schallschutz-Maßes darstellt, insbesondere auf einen eindeutigen Schallschutzwert schließen lässt. Zwar wird ein Wert von 63 dB dadurch nahegelegt, dass dieser Wert sowohl in der VDI-RL 4100 als auch in DIN 4109 vorgesehen ist. Allerdings können VDI- Richtlinien und DIN-Normen grundsätzlich nur Anhaltspunkte bieten und sehen auch nur Mindestanforderungen vor.14 Die Vertragsparteien können, auch konkludent, ein deutlich darüber hinausgehendes Schallschutz-Maß als für das konkrete Bauvorhaben erforderlich vereinbaren. Es besteht auch in der Rechtsprechung keine Einigkeit darüber, welches

Schalldämm-Maß für Haustrennwände in gewöhnlichen Doppelhaushälften anzuwenden ist; auch 67 dB wird in Betracht gezogen.15 Mithin ist die Baubeschreibung bezüglich des Schallschutzes nicht hinreichend klar. Deshalb ist nach der Zweifelsregelung des § 650k II 2 BGB die Auslegung zu Lasten des U vorzunehmen von einem schon anfänglich geschuldeten höheren Schalldämm-Maß von 67 dB auszugehen. Im Ergebnis kann demnach keine zusätzliche Vergütung für die Verstärkung des Schallschutzes verlangt werden.
U hat folglich keinen Anspruch auf Zahlung von 20.000 Euro für die Verstärkung des Schallschutzes aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 631 I, 632 I, 650i BGB.

31
Q

C. Anspruch des B gegen U auf Nachbesserung der Fassade aus Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 I Var. 1, 650i BGB
B könnte gegen U einen Anspruch auf Nachbesserung der Fassade aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 I Var. 1, 650i BGB haben.

A

Neben dem hier gegebenen Werkvertrag setzt dies das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels i.S.d. § 633 BGB voraus. Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werkes von der nach § 633 II BGB geschuldeten Soll-Beschaffenheit negativ abweicht. Im vorliegenden Fall sind nach Auffassung beider Parteien noch Nacharbeiten an der Fassade erforderlich, sodass das Werk selbst in Ermangelung einer ausdrücklichen oder implizit vorausgesetzten Beschaffenheitsabrede i.S.v. § 633 II 1, 2 Nr. 1 BGB zur Fassade zumindest nicht die bei einer neuen Doppelhaushälfte übliche und zu erwartende Beschaffenheit i.S.v. § 633 II 2 Nr. 2 BGB aufweist. Mithin liegt ein Sachmangel vor.
Dies eröffnet den Anwendungsbereich der Mängelgewährleistungsrechte nach §§ 634 ff. BGB. Zu diesen gehört die Nacherfüllung nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB, der im Gewährleistungssystem systematisch der Vorrang zukommt. Verlangt der Besteller Nacherfüllung nach §§ 634 Nr. 1, 635 I BGB, obliegt die Wahl zwischen Nachbesserung und Neuherstellung des Werks dem Unternehmer. Unabhängig davon, ob eine Neuherstellung vorliegend überhaupt gangbar wäre, zielen hier sowohl U als auch B hier auf die Variante der Nachbesserung nach § 635 I Var. 1 BGB.
Mithin hat B gegen U einen Anspruch auf Nachbesserung der Fassade aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 I Var. 1, 650i BGB.
D. Gesamtergebnis
U kann von B die Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von 300.000 Euro aus dem Verbraucherbauvertrag gemäß §§ 631 I, 650i BGB verlangen, in Höhe von 2.000 Euro jedoch nur Zug-um-Zug gegen Nachbesserung der Fassade. Hingegen hat U keinen Anspruch auf Zahlung einer Zusatzvergütung für die Verstärkung des Schallschutzes.
B kann von U die Nachbesserung der Fassade verlangen nach §§ 634 Nr. 1, 635 I Var. 1, 650i BGB.

32
Q

Keine Nichtigkeit wegen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG
Der V ertrag könnte jedoch wegen V erstoßes gegen ein V erbotsgesetz nichtig sein nach § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG.

(. Hier hatte F, der im ursprünglichen Kostenanschlag noch auf die Umsatzsteuerpflicht hingewiesen hatte, bewusst Schwarzarbeit geleistet, indem er für die mündlich vereinbarte Vergütung keine Umsatzsteuer verlangt und abgeführt hat. B hatte dies erkannt und ausgenutzt, um einen günstigeren Preis zu erzielen. Angesichts dieses einvernehmlichen Zusammenwirkens ist zumindest die „Ohne-Rechnung-Abrede gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nichtig.)

(
Fraglich ist dann, ob die Nichtigkeit lediglich die „Ohne-Rechnung-Abrede“ oder den gesamten Werkvertrag erfasst. Nach § 139 BGB führt die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Hier erscheint zumindest zweifelhaft, ob die Parteien auch ohne die „Ohne-Rechnung-Abrede“ den Vertrag im Übrigen mit demselben Inhalt geschlossen hätten. Selbst wenn dies aber unterstellt würde, stünde einer Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen die ratio legis des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG entgegen. Insofern wird die Offenheit des § 139 BGB für Parteidispositionen durch § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG ausgeschlossen. Somit erfasst die Nichtigkeit den gesamten Vertrag.)

A

a) § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG als Verbotsgesetz
Dann müsste es sich bei § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG um ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB handeln. Verbotsgesetze sind Gesetze, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts verbieten. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG enthält das ausdrückliche Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Es handelt sich damit um ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB.
b) VerstoßgegendasVerbotsgesetz
Gegen das Verbotsgesetz müsste verstoßen worden sein. Gemäß § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG leistet Schwarzarbeit, wer Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich daraus ergebenden Pflichten nicht erfüllt.

F hat als Steuerpflichtiger Werkunternehmer Werkleistungen erbracht und dabei gegen die Pflicht verstoßen, eine Rechnung aufzustellen (§ 33 I AO i.V.m. § 14 II Nr. 1 UStG). Damit hat F gegen das Verbotsgesetz des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen.
Angesichts dessen, dass beim Werkvertrag nur der Werkunternehmer umsatzsteuerpflichtig ist, stellt sich die Frage, ob auch B gegen das Verbotsgesetz verstoßen hat. Dies kann hier allerdings dahinstehen, wenn schon der einseitige Verstoß des F zur Nichtigkeit des Werkvertrages führt. Ein einseitiger Gesetzesverstoß führt zur Nichtigkeit nach § 134 BGB, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes dies erfordern. Mit dem SchwarzArbG soll Schwarzarbeit wirkungsvoll bekämpft werden. Das kann nur erreicht werden, wenn jedenfalls einvernehmliche Vereinbarungen über Schwarzarbeit rechtlich untersagt sind, unabhängig davon, welche der Vertragsparteien im konkreten Fall die Steuerpflicht zu tragen hat. Deshalb führt ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen das Gesetz verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Hier hatte F, der im ursprünglichen Kostenanschlag noch auf die Umsatzsteuerpflicht hingewiesen hatte, bewusst Schwarzarbeit geleistet, indem er für die mündlich vereinbarte Vergütung keine Umsatzsteuer verlangt und abgeführt hat. B hatte dies erkannt und ausgenutzt, um einen günstigeren Preis zu erzielen. Angesichts dieses einvernehmlichen Zusammenwirkens ist zumindest die „Ohne-Rechnung-Abrede gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nichtig.
Fraglich ist dann, ob die Nichtigkeit lediglich die „Ohne-Rechnung-Abrede“ oder den gesamten Werkvertrag erfasst. Nach § 139 BGB führt die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Hier erscheint zumindest zweifelhaft, ob die Parteien auch ohne die „Ohne-Rechnung-Abrede“ den Vertrag im Übrigen mit demselben Inhalt geschlossen hätten. Selbst wenn dies aber unterstellt würde, stünde einer Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen die ratio legis des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG entgegen. Insofern wird die Offenheit des § 139 BGB für Parteidispositionen durch § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG ausgeschlossen. Somit erfasst die Nichtigkeit den gesamten Vertrag.
c) Verstoß gegen § 242 BGB durch Berufen auf Nichtigkeit des Vertrages
Einer Berufung des F auf die Nichtigkeit des Vertrages könnte das Verbot treuwidrigen Verhaltens (venire contra factum proprium) nach § 242 BGB entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung zu einer früheren Fassung des SchwarzArbG konnte es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Unternehmer sich gegenüber Gewährleistungsansprüchen auf die Nichtigkeit des Vertrages berief.17 Das SchwarzArbG ist aber zwischenzeitlich erheblich verschärft worden, um die Schwarzarbeit insbesondere in Form der „Ohne-Rechnung-Abrede“ effektiver zu bekämpfen. Dem Sinn und Zweck des SchwarzArbG entspricht es gerade, wenn die Schwarzarbeit auch für den Besteller mit dem erheblichen Risiko verbunden ist, keine Gewährleistungsansprüche geltend machen zu können. Dies würde unterlaufen, wenn sich der Unternehmer nach Treu und Glauben im Einzelfall doch zur Gewährleistung verpflichtet wäre. Somit ist es dem F nicht verwehrt, sich auf die Nichtigkeit des Vertrags zu berufen.
II. Ergebnis
B hat gegen F keinen Anspruch auf Nacherfüllung aus §§ 634 Nr. 1, 635 I BGB.

33
Q

. Anspruch des B gegen F auf Rückzahlung der 10.000 Euro aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB
B könnte gegen F einen Anspruch auf Rückzahlung der in bar entrichteten 10.000 Euro aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB haben.
Dafür müsste F durch Leistung des B einen vermögenswerten Vorteil erlangt haben, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestand und ohne dass der Rückforderung ein Kondiktionsausschluss entgegensteht.

D. Anspruch des B gegen F auf Rückzahlung der 10.000 Euro aus § 817 S. 1 BGB
Auch ein etwaiger Anspruch des B gegen F aus § 817 S. 1 BGB wäre jedenfalls durch § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen.
E. Gesamtergebnis
B kann von F weder Nacherfüllung noch Rückzahlung der 10.000 Euro verlangen.

A

I. Etwas erlangt
F hat einen vermögenswerten Vorteil, nämlich Eigentum und Besitz an den bar gezahlten 10.000 Euro erlangt.
II. Durch Leistung
Dies geschah durch bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens, damit durch Leistung seitens des B, der mit der Zahlung den Werkvertrag erfüllen wollte.
III. Ohne Rechtsgrund
Der Werkvertrag war von Anfang an gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nichtig, sodass für die Leistung kein Rechtsgrund bestand.
IV. Kein Ausschluss gemäß § 817 S. 2 BGB
Die Rückforderung des gezahlten Betrages könnte nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein.
Dem Wortlaut nach bezieht sich der Kondiktionsausschluss des § 817 S. 2 BGB zwar nur auf die Kondiktion aus § 817 S. 1 BGB, d.h. auf Fälle, in denen der nur der Leistungsempfänger gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen hat. Unabhängig davon, ob hier ein Verstoß auch des F als Leistungsempfänger vorliegt, greift § 817 S. 2 BGB erst recht auch dann, wenn auch der Leistende gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt und ist deshalb - ob direkt oder analog - auch auf die Leistungskondiktion aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB anwendbar.18 Entsprechend der Zielsetzung des SchwarzArbG verstößt dabei nicht nur die Schwarzarbeitsvereinbarung gegen das gesetzliche Schwarzarbeitsverbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung, sei es die Werkleistung des Unternehmers oder die Zahlung des Bestellers. § 817 S. 2 BGB findet deshalb auch dann

Anwendung, wenn wie hier der Besteller in Ausführung eines nichtigen Werkvertrages seine Leistung erbringt, indem er ohne Rechnung den vereinbarten Betrag bezahlt.
Man könnte noch erwägen, § 817 S. 2 BGB unter Billigkeitsgesichtspunkten einschränkend auszulegen. In der früheren Rechtsprechung wurde angenommen, dass in Schwarzarbeitsfällen ein gänzlicher Ausschluss von Bereicherungsansprüchen nicht erforderlich sei, da schon der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr der Strafverfolgung und Nachzahlung von Steuern, zur Verhinderung von Schwarzarbeit ausreiche.19 Gegen eine einschränkende Auslegung spricht aber wiederum die Zielrichtung des angesichts steigender Schwarzarbeit zwischenzeitlich verschärften SchwarzArbG. Wer bewusst die darin enthaltenen Verbote missachtet, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben. Der Ausschluss eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit entsprechend abschreckender Wirkung ist ein geeignetes Mittel, die Zielsetzung des Gesetzgebers zur umfassenden Bekämpfung der Schwarzarbeit mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern. Das gilt für bereicherungsrechtliche Ansprüche der Parteien in beide Richtungen.
Mithin ist ein Anspruch des B aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen.
V . Ergebnis
B hat gegen F keinen Anspruch auf Rückzahlung der 10.000 Euro aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB.

34
Q

Was ändert sich, wenn sich B und F bei ansonsten gleichbleibendem Sachverhalt zunächst auf die Errichtung der Gartenterrasse zu den ursprünglichen vorgeschlagenen Konditionen (11.531,90 Euro zuzüglich Umsatzsteuer) schon geeinigt und erst einige Tage später bei einem gemeinsamen Bier noch darauf verständigt hätten, dass F keine Rechnung stellen und B nur 10.000 Euro in bar entrichten würde?

A

Dafür müsste ein wirksamer Werkvertrag vorliegen. Anders als im Ausgangsfall haben B und F hier zunächst einen Werkvertrag über die Errichtung der Terrasse zum Preis von 11.531,90 Euro zuzüglich Umsatzsteuer geschlossen, an dessen Wirksamkeit keine Zweifel bestehen.
Der anfänglich wirksame Werkvertrag könnte jedoch infolge der nachträglichen Abänderungsvereinbarung, der zufolge die Errichtung der Terrasse doch zu einem geringeren Preis vorgenommen und unter Verzicht auf eine Rechnung bar vergütet werden sollte, gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nichtig geworden sein.

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Q

Fraglich ist, ob dies anders zu beurteilen ist, wenn zunächst ein wirksamer Werkvertrag geschlossen und erst nachträglich eine gegen das SchwarzArbG verstoßende Abrede getroffen wurde. Man könnte der Ansicht sein, dass dann nur die spätere Vertragsänderung nichtig wäre und der Vertrag wie ursprünglich geschlossen wirksam bliebe.

A

Der Wortlaut des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG differenziert aber gerade nicht danach, zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Zusammenhang die Schwarzarbeitsabrede getroffen wird. Nach dem in § 1 I SchwarzArbG formulierten Ziel der Bekämpfung der Schwarzarbeit soll diese schlechthin verboten, diesem Ziel entsprechend auch der Leistungsaustausch zwischen den „Vertragspartnern“ verhindert werden. Kann vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung bei einer ursprünglich getroffenen „Ohne-Rechnung-Abrede“ die Nichtigkeitsfolge zweckmäßigerweise nicht auf diese beschränkt werden, so dürfte für eine nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ nichts anderes gelten. Erst die von den Parteien auch intendierte Verknüpfung dieser Abrede mit dem Vertrag macht den Gesamtvorgang zur Schwarzarbeit mit der entsprechenden Gesamtnichtigkeitsfolge.21 Andernfalls könnten die Parteien die der Abschreckung dienenden Folgen eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsverbot durch nachträgliche Vertragsgestaltung weitgehend unterlaufen.
Mithin führt hier auch die nachträgliche Vertragsänderung über eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages.

B. Sonstige Gewährleistungsansprüche des B gegen F gemäß §§ 634 ff. BGB
B hat somit mangels wirksamen Werkvertrages keinen Nacherfüllungsanspruch gegen F nach §§ 634 Nr. 1, 635 I BGB.
Dementsprechend scheiden auch sonstige Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB aus.
C. Anspruch des B gegen F auf Rückzahlung der 10.000 Euro aus §§ 812 I 1 Alt. 1; 812 I 2 Alt. 1; 817 S. 1 BGB
Auch in Fallkonstellation der Abwandlung steht jedenfalls § 817 S. 2 BGB einem Bereicherungsanspruch des B entgegen, ob gestützt auf § 812 I 1 Alt. 1; 812 I 2 Alt. 1 oder § 817 S. 1 BGB.
D. Ergebnis
B kann auch in der Abwandlung weder Nacherfüllung noch Rückzahlung von F verlangen.