Lei 11.343/2006 - Políticas Públicas sobre Drogas Flashcards
Quais são as quatro principais tendências político criminais no pertinente ao porte de drogas?
- modelo norte-americano (Encarceramento massivo dos envolvidos com drogas)
- modelo liberal radical (liberalização total)
- modelo da “redução de danos” (europeu - flexibilização de algumas drogas e até mesmo a utilização de drogas mais leves, para que o indivíduo consiga sair do mundo tóxico dos entorpecentes, distribuição de seringas, demarcação de locais adequados para o consumo - Holanda, Portugal e Uruguai)
- modelo da justiça terapêutica (trabalha não somente o dependente, mas o usuário ocasional)
Quais as três penas possíveis para porte de drogas para uso pessoal e qual o seu prazo máximo? O juiz pode aplicar multa?
- a___ sobre os e___ das d____
- p____ de s___ à c____
- m___ ed____ de comp___ a p___ ou c___ ed____.
Prazo máximo de ___ meses na primeira vez, e ___ meses em caso de reincidência
Para cumprimento das obrigações de fazer, pode aplicar adm\_\_ ver\_\_ e m\_\_\_\_, entre \_\_\_ e \_\_\_ dias-multa, cada dia variando em \_\_\_ avos e \_\_\_ salários mínimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. advertência sobre os efeitos das drogas 2. prestação de serviços à comunidade 3. medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Prazo máximo de 5 meses na primeira vez, e 10 meses em caso de reincidência (jurisprudência fala em reincidência específica, e não geral)
Para cumprimento das obrigações de fazer, pode aplicar admoestação verbal e multa, entre 40 e 100 dias multa, cada dia variando em 1/30 avos e 3 salários mínimos.
Quais são as cinco condutas típicas e as três a ela equiparadas no tocante ao porte para consumo de drogas (art. 28 da Lei nº 11343/2006)?
- a____
- g____
- t___ em d_____
- t_____ ou
- t_____ c_____
O QUE?
dr____ para co____ pr____ sem au_____ ou em desacordo com det__ le____ou reg____
CONDUTAS EQUIPARADAS:
- s____
- c___ ou
- c____
O QUE? p\_\_\_\_ destinadas à preparação de p\_\_\_\_ q\_\_\_\_\_ de s\_\_\_\_ ou p\_\_\_\_ capaz de causar d\_\_\_ f\_\_\_\_ ou p\_\_\_\_ . . . . . . . . . . . . . 1. adquirir 2. guardar 3. tiver em depósito 4. transportar ou 5. trouxer consigo
O QUE?
drogas para consumo pessoal sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
CONDUTAS EQUIPARADAS:
- semeia
- cultiva ou
- colhe
O QUE?
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica
Qual a natureza jurídica da conduta prevista no artigo 28 da Lei 11343/2006 (porte de drogas para consumo próprio)?
Há três correntes:
- descriminalização (Luiz Flávio Gomes)
- desprisionalização (Guilherme de Souza Nucci)
- despenalização (STF)
Qual o argumento da corrente que defende que houve a descriminalização do porte de drogas?
Lei de Introdução ao Código Penal - crime tem penas de reclusão ou detenção, e contravenção, prisão simples ou multa.
Como o art. 28 não prevê detenção ou reclusão, não é mais crime.
Como tampouco se enquadra na previsão de contravenção, o professor Luiz Flávio Gomes defende ser uma infração penal sui generis
Qual o argumento da corrente que defende que houve a desprisionalização do porte de drogas?
Pela desprisionalização, ou seja, o indivíduo em hipótese alguma é levado ao cárcere. Pode ser preso praticando uma conduta prevista no artigo 28. Se aproxima muito com a terceira corrente (despenalização), apenas diferenciando especificamente em sede de terminologia.
Qual o argumento da corrente que defende que houve a despenalização do porte de drogas?
“A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo CONTINUA SENDO CRIME sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma DESPENALIZAÇÃO, cuja característica marcante seria a EXCLUSÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois ESTA POSIÇÃO ACARRETARIA SÉRIAS CONSEQUÊNCIAS, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico.
Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo APENAS ESTABELECE CRITÉRIO PARA DISTINÇÃO ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade.
Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário EM CAPÍTULO CHAMADO ‘DOS CRIMES E DAS PENAS’.
Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário” (STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007).
O princípio da insignificância é aplicável à posse para consumo de drogas?
O STJ já fixou tese de que não (tese nº 5, edição 131). Crime de perigo abstrato e “a própria natureza do crime já trabalha essa questão da pequena quantidade para o consumo pessoal”.
TODAVIA, há julgados tanto da 1ª Turma quanto da 2ª Turma do STF, no sentido de aplicação do princípio da insignificância. Então, o STF, também de maneira majoritária, entende pela inaplicabilidade.
Quais crimes previstos na Lei 11.343/2006 (drogas) são equiparados a hediondos?
Há controvérsia. Duas correntes.
1ª corrente: art. 33 (caput e §1º), 34, 36 e 37 (Renato Brasileiro de Lima, e também pelo professor Guilherme de Souza Nucci)
2ª corrente: art. 33 (caput e §1º) e 34 (professor Gabriel Habib)
art. 33 - Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou FORNECER DROGAS, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar […] (§1º traz formas equiparadas… são muitos verbos, naõ vale a pena aqui)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer OBJETO DESTINADO À FABRICAÇÃO, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Art. 36. FINANCIAR OU CUSTEAR a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:
Art. 37. COLABORAR, COMO INFORMANTE, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:
Há uma corrente que entende que financiar e custear, bem como colaborar como informante no fornecimento de drogas ou equipamentos para sua fabricação, também é crime hediondo. Qual o fundamento por eles adotado?
O fundamento legal estaria no artigo 44 (“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”)
Em relação a essa parte final “e liberdade provisória” e essa vedação à conversão de suas penas em restritivas de direitos, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida e com tese fixada, reconheceu a inconstitucionalidade das duas situações: tanto a liberdade provisória quanto a vedação. Isso aí nós veremos na próxima unidade de aprendizagem sobre a Lei de Drogas.
O tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º da Lei nº 11343/2006, bem como a associação para o tráfico (art. 35) são crimes hediondos?
Há discussão, pois o artigo 44 da mesma lei fala que “os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Estaria, assim, incluso o artigo 35.
Todavia, a Lei de Crimes Hediondos, lá no seu artigo 2º, a Lei 8.072 de 90, diz que é equiparado à hediondo o tráfico de drogas. Então, pelo princípio da taxatividade, segundo Guilherme de Souza Nucci, nós não poderíamos ampliar o tráfico de drogas para a associação para o tráfico de drogas.
Qual a cronologia da natureza jurídica do tráfico privilegiado?
- STJ diz que é hediondo
- STF diz que não é
- Vem o pacote anti-crime e positiva a posição do STF - não é hediondo
ATENÇÃO: o pacote anti-crime não alterou a lei de drogas, mas a lei de execução penal
Qual a diferença entre o crime de associação para o tráfico, o crime da associação criminosa do artigo 288 do CP e o da organização criminosa do artigo 1º da Lei 12.850?
- QUANTIDADE MÍNIMA DE PARTICIPANTES
- PLURALIDADE (OU NÃO) DE CRIMES
E quais são as principais diferenças?
Aqui, na Lei de Drogas, a associação é de duas ou mais pessoas. Então, no mínimo de duas pessoas. Já no Código Penal, no 288, a associação é de, no mínimo, três pessoas. E na organização criminosa mínimo de quatro pessoas. Então, o mínimo de participantes já é uma diferença importante para esses três tipos penais.
Em segundo lugar: nós temos que, tanto na associação criminosa do 288, do Código Penal, quanto na organização criminosa da Lei 2.850, nós temos uma pluralidade de crimes. Então, lá no Código Penal, fala-se em crimes, prática de crimes, e na organização criminosa infrações penais. Ao passo que não tenha essa recomendação no tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
Para caracterização do crime de associação para o tráfico, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência?
Segundo o STJ, sim, porque caso contrário, estaremos diante de um concurso de agentes.
“para caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência. A estabilidade e permanência é uma exigência não só do STJ, da jurisprudência, mas da doutrina de forma majoritária também. Porque, caso contrário, nós estaremos diante de um concurso de agentes.”
O que são drogas, para fins penais?
Dois requisitos:
- substância capaz de GERAR DEPENDÊNCIA
- especificada em lei ou relacionada em listas do Poder Executivo (ANVISA)
“Substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (art. 1º, p. único, da Lei nº 11.343/2006)
O que é e o que não é tráfico de drogas, para fins penais, e qual a principal consequência de tal enquadramento?
Consequência: tráfico de drogas tem tratamento legal mais rigoroso, equivalente a crimes hediondos, fora as previsões contidas na CF/1988.
CORRENTE MAJORITÁRIA
Enquadram-se na categoria tráfico de drogas:
1. art. 33, caput - importar, exportar, remeter DROGAS
2. art. 33, §1º - figuras equiparadas (insumos, plantação, local ou bem, policial disfarçado)
3. art. 34 - fabricar, adquirir, utilizar MAQUINÁRIO
De consequência, não se enquadra em tal categoria
a) O art. 28 (fato de porte para uso próprio, não se confundindo a utilização pessoal com a mercancia ou traficância).
b) O art. 33, § 2º (induzimento, da instigação ou do auxílio a alguém para uso indevido de droga; não cuida de mercancia ou traficância, mas da utilização pessoal)
c) O art. 33, § 3º (oferecer droga para pessoa do seu relacionamento para uso comum, não se relaciona à mercancia, mas à utilização privada de substância entorpecente ilícita)
d) O art. 35 (associar-se para o tráfico é diferente de efetivamente traficar)
e) O art. 36 (financiamento ou custeio do tráfico. A conduta do agente igualmente não consiste na efetiva mercancia ou traficância, mas, na verdade, na contribuição econômico-financeira para essa atividade, que é desenvolvida por outrem)
f) O art. 37 (colaboração como informante com o tráfico; colaborar com uma atividade não significa incorrer nessa atividade. Aqui, entretanto, cabe um aviso: é o caso concreto que dirá se estaremos diante de um caso de coautoria ou participação no delito de tráfico em situações como as que narramos aqui, ou se estaremos diante de tipificação autônoma de autoria do delito de contribuição com o tráfico)
g) O art. 38 (prescrever ou ministrar drogas culposamente, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; nada tem a ver com mercancia)
h) O art. 39 (conduta de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo um dano potencial a incolumidade de outrem)
Os crimes cumpridos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei 11.343/2006 são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (redação do artigo 44 da citada lei)?
A vedação ao sursis e à conversão de penas em restritivas de direito já foram tidas por inconstitucionais pelo STF. No mesmo sentido a proibição de conceder liberdade provisória (o que a CF permite vedar é a concessão de fiança, e não de liberdade provisória).
Os crimes considerados como tráfico de drogas admitem livramento condicional?
SIM (mas em condições mais severas que no CPP)
- Livramento condicional é a liberdade antecipada do apenado com bom comportamento.
- Em regra (CPP), depois de 1/3 da pena (se réu primário) ou METADE da pena (se reincidente).
- No caso do tráfico de drogas, 2/3 da pena (se réu primário) ou vedado (se reincidente).
Qual a controvérsia acerca da constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que tipificou o porte de drogas para consumo próprio?
BEM JURÍDICO é a saúde individual (então a conduta se enquadraria em autolesão, que não deveria ser tipificado) ou a saúde coletiva?
- O art. 28 da Lei de Drogas é inconstitucional: um dos postulados mais importantes de um direito penal democrático é o princípio da lesividade, notadamente através do subprincípio da alteridade (que impõe, para que se habilite a incidência de poder punitivo sobre o cidadão, que este cause uma lesão intolerável a bem jurídico de outrem). Significa dizer, em outras palavras, que as lesões causadas a si mesmo não podem ser criminalizadas, já que o agente é titular de seus próprios bens jurídicos. Se sua conduta não ultrapassa o âmbito de seus próprios bens jurídicos, não há que se legitimar a pena por ausência de conflito social penalmente relevante. O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 teria criminalizado uma autolesão (a conduta de consumir drogas, em tese, lesaria a higidez física e/ou mental do usuário, devendo ser recriminada, portanto), o que se mostraria incompatível com a CF/1988. Em sentido muito próximo está o pensamento de Nilo Batista (2011). Aos argumentos de que o art. 28 da Lei de Drogas protegeria bens jurídicos coletivos, parte relevante da doutrina tende a apontar uma crítica de que a “coletivização” de bens jurídicos eminentemente individuais é uma construção geralmente autoritária e justificada por interesses moralistas e contradogmáticos. Por exemplo, o pensamento de Luís Greco questiona “a saúde pública”, que seria senão a saúde individual de diversos sujeitos considerados em si mesmos.
- O art. 28 da Lei de Drogas é constitucional: não se descura do fato de que o princípio da lesividade é um postulado reitor de todas as incriminações, e que não se deve, portanto, habilitar o poder punitivo sobre o sujeito que pratique condutas que não transcendam o seu próprio âmbito de disponibilidade de bens jurídicos. Ocorre que o bem jurídico protegido pelo citado dispositivo normativo não seria a saúde individual do usuário, mas a saúde pública. Falaríamos, então, em um bem jurídico transindividual a partir de uma lógica segundo a qual o consumo de drogas por um usuário afeta a sociedade como um todo, causando problemas sanitários coletivos. É hígida, portanto, a incriminação. Nesse sentido está orientado o pensamento da práxis jurisprudencial amplamente dominante.
Qual a principal diferença entre o crime de tráfico de drogas e o de porte para uso pessoal?
É justamente em razão desse elemento subjetivo do tipo distinto do dolo que reside a distinção mais substancial do delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas para o previsto no art. 33: enquanto, aqui, a finalidade é utilizar a substância para satisfazer uma necessidade ou desejo do próprio agente relativa ao consumo pessoal da droga, lá, a finalidade é outra, marcada por uma inelutável característica comercial, de mercancia e traficância: o agente não tem como finalidade única o consumo da droga, mas, na verdade, a operação comercial desse produto.
O porte de drogas para uso pessoal admite a forma culposa?
Como não há previsão na lei nesse sentido, NÃO.
Uma mãe se dirige até a localidade onde se pratica a mercancia de drogas para levar uma pequena quantidade ao primogênito em grave e severa crise de abstinência, para uso pessoal deste. Tal conduta se enquadra em qual hipótese?
Não há como enquadrar no porte para uso pessoal, pois a tipificação do art. 28 da Lei de Drogas pressupõe necessariamente a presença de um elemento subjetivo do tipo distinto do dolo consistente na intenção de adquirir (por exemplo) o entorpecente para uso pessoal.
O crime, aqui, é de tráfico de drogas.
Cabe habeas corpus relativo a possível enquadramento por porte de drogas para uso pessoal?
A princípio não, pois não há pena de privação de liberdade. Súm. 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
Mesmo assim, é perfeitamente possível o manejo do mandado de segurança (MS) para questionar eventual investigação ou ato processual relativo a esse fato punível, posto não exigir o MS um perigo à liberdade de locomoção, mas somente uma lesão a direito líquido e certo decorrente de ato de autoridade pública ilegal ou perpetrado com abuso de poder
Uma condenação transitada em julgado pelo art. 28 da Lei de Drogas é apta a gerar os efeitos danosos da reincidência?
Como não houve descriminalização (mas apenas despenalização), durante muito tempo se entendeu que tal condenação seria apta a gerar os efeitos da reincidência.
Atualmente, entretanto, tem prevalecido na jurisprudência do STJ entendimento segundo o qual condenações anteriores pelo art. 28 da Lei de Drogas não são aptas a gerar reincidência. A esse raciocínio chegou a Corte no REsp. nº 1.672.654/SP, partindo do pressuposto de que se nem mesmo as contravenções penais, que são infrações punidas no máximo com sanção de prisão simples, são aptas a gerar reincidência, é manifestamente desproporcional que uma condenação a delito cuja pena é exclusivamente a restrição de direitos assim o faça.
Quem é competente para julgar o crime de porte de drogas para uso próprio? A Justiça Federal?
O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça Federal
Quais são as 18 condutas típicas do artigo 33 da Lei de Drogas (fornecimento de drogas)?
- Importar
- exportar
- remeter
- preparar
- produzir
- fabricar
- adquirir
- vender
- expor à venda
- oferecer
- ter em depósito
- transportar
- trazer consigo
- guardar
- prescrever
- ministrar
- entregar a consumo
- fornecer drogas
Qual a pena prevista para o artigo 33 da Lei de Drogas (fabricar, estocar e vender drogas)?
de 5 a 15 anos e multa de 500 a 1.500 dias-multa
Quais são as características do tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (fabricar, estocar e vender drogas)?
- doloso/culposo
- elementos subjetivos do tipo distintos do dolo
- perigo concreto/abstrato
- bem jurídico tutelado
- Necessariamente DOLOSO, admitindo-se o DOLO EVENTUAL
- Há elemento subjetivo do tipo distinto do dolo (o antigo “fim de agir” ou “dolo específico”): intenção de comercialização, intenção de mercancia
- tipo de perigo abstrato, (não exige que haja efetivo dano ao bem jurídico, contentando-se com a mera exposição desse interesse protegido)
- bem jurídico é a saúde pública
- tipo misto alternativo E DELITO FORMAL: quaisquer das condutas já caracteriza o tipo, mas a incidência em mais de um verbo ainda caracteriza crime único.
A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga/disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada ou tentada?
CONSUMADA.
Ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse
Importação e posse de sementes de maconha é conduta típica?
STJ durante muito tempo entendeu que sim. Atualmente, ATÍPICA (as figuras equiparadas falam em semear e cultivar)
É possível “armar” o flagrante para traficante?
SIM. Ainda que o crime do verbo “vender” se torne impossível pelo flagrante armado, o agente já incorreu em algum dos outros 18 verbos.
Qual a diferença entre induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas?
Induzir - o indutor cria a ideia e a estimula
Instigar - o instigado já tinha a ideia, e o instigador apenas a estimula
Auxiliar - autoexplicativo
O traficante que induzi, instiga ou auxilia alguém ao uso de drogas para poder vendê-la, cometeu dois crimes?
o fato punível ora em estudo deve restar absorvido pelo delito de tráfico do caput do art. 33, pois foi etapa necessária para o atingimento do resultado típico proibido de outro crime.
Oferecer drogas para duas pessoas do círculo de relacionamento configura uma única conduta típica, ou duas?
Há concurso de crimes para tantas quantas forem as vítimas, podendo ser formal ou material, a depender dos contornos do caso concreto (HABIB, 2018).
É possível retroagir apenas um artigo da Lei de Drogas (por exemplo, o tráfico privilegiado) para beneficiar o réu já condenado?
Não. Ou a lei inteira, ou nada feito.
Súm. 501, STJ:
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Há limite da quantidade de droga apreendida para a caracterização do tráfico privilegiado? Uma grande quantidade poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a pessoa faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa?
Não. A quantidade de droga apreendida não é requisito para a incidência da diminuição de pena.
Inquéritos ou ações penais ainda em curso podem ser usados para afastar o enquadramento no tráfico privilegiado?
Para parte da doutrina, sim. O mais reente julgado do STF, contudo, caminhou no sentido contrário:
POSIÇÃO FAVORÁVEL, STJ
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (…) É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do Réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado
POSIÇÃO CONTRÁRIA, STF
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior
(STF, HC nº 166.385/MG, 1ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.04.2020, grifos nossos).
