medidas cautelares

Question 1

perspectivas bajo las cuales se pueden analizar las medidas cautelares

Answer 1

acepciones del concepto “medida cautelar”:
1) acción cautelar: no se puede porque es el contenido de la providencia jurisdiccional lo que define o califica a la acción en cuestión, no al revés
2) proceso o procedimiento cautelar: existencia de proced autonomo; no se puede al ser regulado bajo nombre de medidas precautorias, es decir, medidas o providencias que no tienen un caracter autónomo ni buscan directamente resolver el conflicto, siendo reguladas como cuestiones accesorias al juicio principal y que se tramitan como incidentes dentro de este, al servicio de la sentencia definitiva
3) providencia cautelar: Conforme a Calamandrei, todo el estudio de las medidas cautelares se debe centrar en identificar las características particulares de este tipo de medidas, que las distinguen de otro tipo de providencias jurisdiccionales

Question 2

dos tendencias en materia cautelar

Answer 2

1) considerar la actividad cautelar como complementaria a los procesos declarativos (como incidentes) o de ejecución (como medios de aseguramiento); o bien,
2) considerar la actividad cautelar como un proceso en sí mismo que presta una función jurisdiccional distinta a la de solo declarar el derecho (procedimientos de cognición) y
hacer ejecutar lo juzgado (procedimientos de ejecución).
En este sentido, el profesor Bordalí distingue entre una versión restringida o tradicional de tutela cautelar, que no busca la tutela directa de los derechos de los particulares, sino que los tutela de una manera lejana o indirecta, instrumental a la tutela del proceso “principal”; y, por otro lado, una versión extensiva o dinámica de tutela cautelar, entendida no como una cuestión que accede a lo principal, sino como una tutela paulatinamente más autónoma, siendo medidas que valen por sí mismas, y no ya subordinadas a los resultados de un proceso de mérito ulterior

Question 3

tutela provisional o tutela cautelar

Answer 3

la que busca velar por la justa solución del conflicto frente a las inevitables consecuencias de que “la justicia tarda, pero llega”. En la práctica es imposible arribar a una solución inmediata del conflicto, por lo que es necesario proteger la efectividad de la sentencia definitiva en etapas previas a su dictación

dos instituciones procesales diferenciadas: las medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios

Question 4

concepto medidas cautelares

Answer 4

aquellas providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del retardo en su dictación, justificándose su otorgamiento por concurrir una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de daño jurídico con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo

De esta definición, construida en base a los artículos 169 y 178 del Proyecto de Código Procesal Civil, se destacan las siguientes cuestiones:
a) El carácter instrumental de estas medidas;
b) Los efectos que estas medidas persiguen y;
c) Los presupuestos de toda medida cautelar, (fummus boni iuris y periculum in mora)

Question 5

fummus boni iuris

Answer 5

es necesario que se haya acreditado por la parte solicitante que la pretensión que se ha hecho valer en el proceso reviste de cierto grado de verosimilitud o apariencia.

Siguiendo a Carnelutti, podemos distinguir distintos grados de conocimiento que puede tener el juez con respecto a los hechos en el transcurso del proceso, que van desde la ignorancia o desconocimiento (ignorancia, duda, posibilidad, probilidad, certeza, convicción) hasta la convicción que pueda adquirir el tribunal:
Lo que se exige para efectos de conceder una medida cautelar es un juicio de probabilidad. Este se ha entendido como aquel en que el juez, conforme a su razonamiento, puede afirmar que predominan los motivos para considerar que el derecho que se invoca existe, por sobre aquellos que lo niegan. Para que de esta manera pueda prever, aún antes de la sentencia, que ésta se ha de dictar probablemente de manera favorable al actor y, por lo tanto, dar lugar a la medida cautelar.

requisito de las medidas cautelares de “acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” 298 CPC

Question 6

periculum in mora

Answer 6

justificación de las medidas cautelares radica en la existencia de un peligro derivado del retardo en la dictación de la providencia jurisdiccional definitica, unido al caracter de urgencia en su dictación. De lo contrario, de demorarse la dictación de la providencia en cuestión, el daño se haría efectivo o bien se agravaría el ya ocurrido, anulando o disminuyendo la eficacia práctica de una eventual sentencia definitiva.

Para que se configure este periculum in mora deben concurrir dos elementos: a) la demora referida a la duración del proceso, algo normal y necesario; y b) el daño marginal al de esa demora necesaria para la dictación de la sentencia, que puede producirse sobre la efectividad de la misma.

Question 7

características o criterios diferenciadores de las medidas cautelares

Answer 7

1) verosimilitud de la pretención hecha valer (fummus boni iuris)
2) peligro de daño jdco producto del retardo (periculum in mora)
3) provisionalidad
4) instrumentalidad
5) homogeneidad
6) idoneidad
7) proporcionalidad
8) variabilidad
9) responsabilidad
10) legalidad (especial relevancia en materia de medidas cautelares personales, su contracara es la potestad cautelar general o potestad cautelar del juez)

Question 8

potestad cautelar general o potestad cautelar del juez

Answer 8

la cual le permite a éste último, conforme al mérito de la solicitud, acceder a la concesión de medidas que no estén contempladas expresamente por el legislador. Sin embargo, el alcance de esta facultad es a lo menos discutido, en tanto la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que, el único ámbito donde el juez podría hacer uso de esta facultad es en el caso de las medidas cautelares reales conservativas, como se verá más
adelante.

Question 9

clasificaciones de las medidas cautelares

Answer 9

segun el objeto en sobre el que recaen
- medidas cautelares reales
- medidas cautelares personales

segun en el proceso en el cual se dicta
- en el proceso civil (reales)
- en el proceso penal (reales y personales)

según la forma en que se encuentran contempladas por el legislador
- medidas cautelares nominadas
- medidas cautelares innominadas: reconocidas indirectamente en el 298 CPC

según la finalidad y efectos que persiguen en relación a la situación de hecho existente al momento de la dictación
- medidas cautelares conservativas (peligro de infructuisidad)
- medidas cautelares innovativas (peligro de retardo o tardanza) pueden ser innovativas, anticipativas o autosatisfactivas (no propiamente cautelares)

según la relación de instrumentalidad que las une con la providencia principal
- providencia instructura anticipada
- providencia de aseguramiento de la futura ejecución forzada
- providencias que deciden interinamente la relación controvertida
- contracautela

Question 10

importancia de la clasificación entre conservativas e innovativas

Answer 10

Esta clasificación es importante a propósito del poder cautelar general en nuestro ordenamiento procesal civil. Como se ha venido señalando, esta potestad cautelar sólo se encontraría consagrada expresamente en materia de familia (art. 22 de la Ley 19.968), mas no en los demás procedimientos civiles.

Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de la doctrina desprende este poder cautelar general del art. 298 CPC, en tanto habilita al juez a decretar medidas innominadas a través de una caución facultativa. Sobre el particular, profesores como Pomés Andrade, postulan que esta potestad cautelar sólo será procedente cuando el peligro del que se trate sea uno de infructuosidad (peligro propio de las medidas conservativas); en cambio, cuando el peligro sea uno de tardanza o retraso (peligro propio de las medidas innovativas), sólo procederá en los casos taxativamente establecidos por el legislador. En otras palabras, sólo el legislador puede autorizar al tribunal a dictar medidas que son de carácter innovativas y a la vez innominadas.

Question 11

dentro de las medidas innovativas podemos distinguir tres denominaciones que aluden a instituciones distintas

Answer 11

• medidas innovativas
• medidas cautelares anticipativas
• medidas autosatisfactivas, no propiamente cautelares

En este sentido entonces, como se señaló, una medida propiamente innovativa consiste en aquella cuyos efectos alteran o modifican la situación de hecho existente al momento de la solicitud. Por su parte, una medida anticipativa consiste en adelantar los efectos de la tutela que eventualmente pudiere producir la providencia principal. Mientras que, en el caso de las medidas autosatisfactivas, lo que se busca es derechamente la realización del derecho o interés cuya tutela se pretende, razón por la cual estas últimas no son propiamente medidas cautelares en el sentido que las hemos venido definiendo, porque estas no serían dependientes de un proceso principal como sí lo son las innovativas y anticipadas.

Question 12

tutela anticipada

Answer 12

Profundizando en la denominada tutela anticipada, esta presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión antes de dictada la sentencia definitiva, para efectos de evitar el daño irreparable que pudiera originar cualquier dilación. En este tipo de medidas se ha de profundizar con claridad la verosimilitud del derecho invocado, una especie de verosimilitud calificada o, en otras palabras, un humo denso de buen derecho.

El problema que plantea la existencia de medidas anticipativas dice relación con si, al traspasarse el límite del aseguramiento, esto implicaría autorizar una ejecución sin título. Frente a esta posición, se argumenta que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de mero aseguramiento, implicaría
tolerar una consecuencia más gravosa, a saber: que, durante la pendencia del proceso, el litigio entre las partes vaya a ser resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela. Así, profesores como Ortells y Maturana se inclinan por preferir “mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela

En Chile, si bien no tenemos en nuestro ordenamiento una regulación general respecto a este tipo de medidas, sí se contemplan ciertos casos o manifestaciones por parte del legislador, dentro de las cuales podemos destacar las siguientes:
➢ Acceso provisional de la demanda en el juicio sumario
➢ Suspensión del cuaderno de apremio en las tercerías de dominio y posesión:

maturana cree que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas cautelares, ya que el legislador contempla expresamente cuáles son los casos de tutela anticipada y no se podrá dar una extensión más allá de ellos.

Question 13

medidas autosatisfactivas o procesos de urgencia autonomos

Answer 13

se trata de un pronunciamiento expedito que es de carácter definitivo - no provisorio - y, por tanto, no depende de la interposición coetánea o ulterior de la pretensión principal - no instrumental o accesorio -.

caso por antonomasia: recurso de protección

Question 14

según la relación de instrumentalidad que las une con la providencia ppal

Answer 14

Las providencias instructorias anticipadas son aquellas que buscan fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, para su posterior y oportuna utilización en juicio. En este punto se suele hablar de conservación o aseguración de la prueba y, si bien existe resistencia a concebirlas como cautelares, su justificación radica en el peligro de que ciertos hechos puedan desaparecer o los mismos medios de prueba se tornen de difícil realización. Ejemplo claro de esto, son las medidas prejudiciales probatorias de los artículos 281, 284 y 286 CPC.

Las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada tienen por objeto impedir la dispersión de bienes por parte del demandado, para efectos de facilitar el resultado práctico de una ejecución forzada futura, como lo que pasa con la institución del embargo en el juicio ejecutivo.

Las providencias que deciden interinamente la relación controvertida importan una decisión anticipada y provisoria sobre el mérito del asunto, a la espera de que se perfeccione la decisión definitiva. Estas tienen una relación de instrumentalidad distinta a los dos tipos de medidas anteriores, ya que se vinculan directamente con el mérito de la relación sustancial controvertida en el procedimiento. Un ejemplo de esto sería la medida que decreta alimentos provisorios en un procedimiento de familia.

Por último, encontramos la denominada contracautela, la cual consiste típicamente en la exigencia de una caución por parte del juez a quien solicita la medida cautelar como condición para su otorgamiento. Esto para efectos de asegurar el resarcimiento de eventuales daños que se le puedan ocasionar al sujeto pasivo de la medida, sea por una excesiva celeridad de la providencia cautelar o por no ser finalmente favorable al actor la providencia definitiva.

Question 15

medidas prejudiciales

Answer 15

son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan desaparecer, y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso.

De la definición anterior, se desprende claramente su clasificación entre:
- Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales;
- Medidas prejudiciales probatorias; y
- Medidas prejudiciales precautorias.

Question 16

características comunes a las medidas prejudiciales

Answer 16

a. Estando reguladas en el Libro II del CPC “Del Juicio Ordinario”, son de aplicación general a todo otro tipo de procedimientos que no estén sometidos a una regla especial, conforme lo señala el artículo 3 del mismo cuerpo legal.
b. Deben ser solicitadas por una futura parte del proceso y ser decretadas por un tribunal antes de la existencia de un juicio. La regla general es que sean solicitadas por la futura parte demandante, pero excepcionalmente pueden ser solicitadas por el futuro demandado en el caso de la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma y, en general, en las medidas prejudiciales probatorias (art. 288 CPC).
c. El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en que quien solicite la medida deberá “expresar la acción que propone deducir y someramente sus fundamentos” (art. 287 CPC).

Question 17

procedimiento medidas prejudiciales

Answer 17

El artículo 289 CPC señala que “Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.
- Si opta por decretar sin audiencia: presentada la solicitud, estudiará los antecedentes y declarará de plano si concede la medida o no. Decretada la medida, se debe notificar a la contraparte para efectos de su cumplimiento, notificación que se hará personalmente de acuerdo al artículo 40 CPC.
- Si opta por decretar con audiencia: presentada la solicitud, dictará directamente traslado a la contraparte.

requieren decretar audiencia: medidas prejudiciales preparatorias, que presuponen la intervención del demandado, y también en algunas medidas prejudiciales probatorias, como lo son la inspección personal del tribunal, informe de peritos y certificado de ministro de fe (art. 281 inc 2) y la prueba testimonial (art. 286 inc 2).

Question 18

naturaleza jdca que se pronuncia sobre una medida prejudicial

Answer 18

auto o sentencia interlocutoria de segundo grado

Question 19

medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales

Answer 19

actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste

Question 20

requisitos medidas prejudiciales preparatorias

Answer 20

a. Común a toda medida prejudicial: Independiente de que se trate de una medida prejudicial preparatoria, probatoria o precautoria, el futuro demandante siempre debe señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 CPC). En caso de que el solicitante sea el futuro demandado, debe a contrario sensu señalar la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.
b. Específico de las medidas preparatorias: El solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para poder entrar al juicio. De manera excepcional, tratándose
nuevamente del reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, no es necesario cumplir con este requisito específico, porque “se decretará en todo caso” (art. 273 inc final CPC).

Question 21

medidas preparatorias art 273

Answer 21

Art. 273. El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:
1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;
2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;
3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;
4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y
5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado

Question 22

273 n°1 declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para comparecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes

Answer 22

busca obtener una declaración jurada del futuro demandado acerca de los sgtes aspectos:
a. La capacidad del futuro demandado, esto es, su habilidad para parecer en juicio por sí mismo.
b. La personería de quienes pueden comparecer representando al futuro demandado, ya sea en virtud de una disposición legal (representación legal) o de un acuerdo entre parte
(representación convencional).
c. El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para efectos de la solicitud, el futuro demandante - nunca el futuro demandado - deberá presentar un escrito cumpliendo con los requisitos comunes y específicos señalados por la ley.
El tribunal competente deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados,
dictando una resolución en la que citará al futuro demandado a declarar en audiencia para un día y hora determinados. Esta solicitud y la resolución que recae sobre ella se notifican personalmente al futuro demandado y por estado diario al futuro demandante (art. 40 CPC).
En esta audiencia, el futuro demandado debe comparecer y responder categóricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los que versa la medida, cuestión de la cual se deja constancia en un acta suscrita por el futuro demandado, el juez y el secretario del tribunal (no es necesaria la comparecencia del futuro demandante).
En caso de que el futuro demandado no comparezca, no responda o dé respuestas evasivas acerca de los hechos, el futuro demandante podrá solicitar al tribunal que decrete medidas de apremio, enparticular multas que no excedan de dos sueldos vitales o arrestos de hasta por dos meses, a criterio del tribunal y aún pudiendo éste repetirlas hasta que se verifique la medida (art. 274 CPC).

Question 23

273 n° 2 la exhibición de la cosa que haya sido objeto de la acción que se trata de entablar

Answer 23

objetivo es permitir al futuro demandante saber si la cosa litigiosa existe, en manos de quien está y el estado en que se encuentra, para efectos de evitar posibles deterioros

clave para liquidez de la obligación en juicio ejecutivo

Para efectos de la solicitud, el futuro demandante - nunca el futuro demandado - deberá presentar
un escrito cumpliendo con los requisitos comunes y específicos señalados por la ley.
El tribunal competente deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la que citará al futuro demandado a una audiencia en un día y hora determinados a fin de que proceda a exhibir la cosa objeto de la acción. Esta solicitud y la resolución que recae sobre ella se notifican personalmente al futuro demandado y por estado diario al futuro demandante (art. 40 CPC).
En esta audiencia, para efectos de dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa, debemos distinguir en poder de quién y en qué calidad se encuentra la cosa:
a) Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con la orden de exhibición dictada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello (art. 275 inc 1 CPC).

b) Si el futuro demandado expone ser simple tenedor de la cosa, en conformidad al artículo 282 CPC, “podrá también ser obligado:
1°. A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y;
2°. A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.”

c) Si la cosa se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado, éste cumple con la orden de exhibición dictada por el tribunal expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre (art. 275 inc 2 CPC). Lo anterior para efectos de decretar la orden de exhibición de la cosa ahora por ese tercero, quien la cumplirá de igual forma que el futuro demandado, mostrando el objeto o autorizando su reconocimiento, dándole facilidades para ello.

si no va apremio y se repite la orden hasta que se verifique. Además, en esta medida tribunal se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide (lo mismo contra terceros meros tenedores de la cosa que se nieguen a exhibirla)

Question 24

273 N° 3 La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.
N° 4 Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.

Answer 24

El CPC regula conjuntamente estas dos medidas antes indicadas, puesto que ambas corresponden a exhibición de documentos en general, con la particularidad que en el caso de los libros de contabilidad existen normas especiales en el Código de Comercio.

Para efectos de la solicitud, el futuro demandante - nunca el futuro demandado - deberá presentar un escrito cumpliendo con los requisitos comunes y específicos señalados por la ley. Además, el futuro demandante podrá solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de las mismas (art. 283 CPC).

De las normas que regulan estas medidas, se desprende que la exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que estén en poder del futuro demandado y no de terceros. a diferencia de lo que pasa con la cosa objeto del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado éste se pueda requerir a dichos terceros conforme al art. 349 CPC.

El tribunal competente deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la que citará al futuro demandado a audiencia para un día y hora determinados a fin de que exhiba los documentos. Esta solicitud y la resolución que recae sobre ella se notifican personalmente al futuro demandado y por estado diario al futuro demandante (art. 40 CPC).

En la historia de la ley se dejó expresa constancia de que, en lo que respecta a la exhibición de documentos, debe darse cierto margen de decisión al tribunal y así, ejercer a su arbitrio la facultad de otorgar la medida cuando se presenten estas dos circunstancias: 1º interés legítimo del que se propone demandar; y 2º la apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición. Ello justamente porque no se tratan de documentos estrictamente secretos o personales, sino que justamente por su carácter interesan “a diversas personas”. Los papeles cuya presentación se ordena, abarcan intereses colectivos, por lo tanto, no son de dominio exclusivo (p.e. testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc).

Question 25

273 n°5 el reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado

Answer 25

tiene por objeto permitir, tanto al demandante como al demandado, indagar acerca de la autenticidad de un instrumento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma puesta en dicho instrumento por la contraparte.

Para efectos de llevar a cabo de esta medida, el futuro demandante o futuro demandado deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial preparatoria, dando cumplimiento al requisito común de señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, sin que sea necesario en este caso justificar la necesidad de la misma, ya que “La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso” (art. 273 inc final CPC).

Presentado el escrito, el tribunal competente deberá proveerlo si cumple con los requisitos antes
señalados, dictando una resolución en la que citará al futuro demandante o demandado (según quien
sea el solicitante) a una audiencia para un día y hora determinado a fin de prestar declaración jurada acerca de la firma puesta en instrumento privado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma sino comparece o da respuestas evasivas de conformidad a los artículos 278 y 435 CPC. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas personalmente al futuro demandante o demandado, y por estado diario al solicitante de la medida (art. 40 CPC).

Question 26

conceptos a diferenciar respecto a medidas prejudiciales probatorias

Answer 26

prueba anticipada:
medida prejudicial probatoria, prueba rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término probatorio, prueba trasladada (rendida en un proceso que pretende hacerse valer en otro)

Question 27

medidas prejudiciales probatorias. concepto

Answer 27

son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen
por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos por el legislador que pudieren ser de difícil realización con posterioridad durante el curso del juicio o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.

De conformidad a lo dispuesto en los arts. 281, 284 y 286 CPC, el sujeto facultado por ley para solicitar estas medidas es el futuro demandante, pero además y como regla general en este tipo de medidas, el futuro demandado también se encuentra facultado por la ley para efectos de solicitar medidas prejudiciales probatorias.

Question 28

requisitos medidas prejudiciales probatorias

Answer 28

requisito común y general a toda medida prejudicial: señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos

segundo lugar: requisitos específicos para el otorgamiento de las medidas prejudicales probatorias, según sea el medio de prueba que se busca rendir prejudicialmente, dentro de los cuales encontramos la inspección personal del tribunal, informe de peritos, certificado de ministro de fe, absolución de posiciones y la prueba testimonial

Question 29

MPrjd probatoria: inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificado de ministro de fe

Answer 29

art 281 motivo o periculum in mora específico que justifican esta medida prejudicial probatoria consiste en:
- que exista un peligro inminente de daño o perjuicio
- que se trate de hechos que puedan facilmente desaparecer

Respecto de este grupo de medidas, llaman la atención dos particularidades: a) la aplicación del principio inquisitivo en la designación de peritos, puesto que son nombrados directamente por el juez, a diferencia de lo que pasa conforme a las reglas generales dentro del juicio, donde son las partes quienes designan en primer término (art. 414 CPC); b) el hecho que se contemple el certificado de ministro de fe, toda vez que éste no es contemplado expresamente como medio de prueba en el artículo 341 del CPC, sin perjuicio de que tenga valor de presunción simplemente legal (art. 427 CPC).

En cuanto a la ejecución de la medida, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal o donde deban ejecutarse. En los demás casos, se debe proceder con intervención del defensor de ausentes (art. 281 inc 2 CPC).

Question 30

Mprjd probatoria absolución de posiciones 284 CPC

Answer 30

motivo o periculum in mora específico que se decrete consiste en la existencia de un temor fundado de que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país. Esta ausencia no debe tratarse de un viaje transitorio sino de carácter prolongado, de manera tal que haya de temerse que la absolución no podrá rendirse durante el curso del juicio

Question 31

diferencias absolución de posiciones cuando es solicitada como medida prejudicial probatoria y cuando es rendida dentro del juicio:

Answer 31

• requisitos del escrito: rendida dentro del juicio pliego se mantiene cerrado para absolvente y tribnal, como medida prejudicial probatoria el tribunal lo abre pues califica la procedencia de las preguntas
• apercibimiento: RG necesaria una segunda citación e incomparecencia del absolvente. MPrjd apercibimiento opera en caso de ausentarse el absolvente dentro de 30 días subsiguientes al de la notificación sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones suficientes, sin necesidad de otra citacion (puede oponerse en juicio si rebeldía es justificada)
• Finalmente, en la medida prejudicial probatoria, se contempla expresamente la posibilidad de solicitarle al absolvente que constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un apoderado o mandatario que lo represente, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. Esta medida prejudicial en particular, regulada en el artículo 285 CPC y limitada sólo respecto al futuro demandante, tiene por finalidad facilitar el futuro emplazamiento del demandado mediante la notificación al apoderado o mandatario constituido al efecto. Debido a lo anterior, en la práctica, una forma de evitar esta medida es designar expresamente mandatarios judiciales en el mismo acto o contrato

Question 32

medida prejudicial probatoria prueba de testigos 286 CPC

Answer 32

el motivo o periculum específico que justifica la necesidad de la medida consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso.

acá, a diferencia de en el juicio, es imprescindible que se acompañe una minuta con los puntos de prueba.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se rinda la prueba testimonial conforme al procedimiento general de los artículos 356 y siguientes del CPC. Tratándose de la medida prejudicial probatoria, el artículo 286 en su inciso segundo, nos señala que “se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar [o la persona quien pretende demandar], sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes”. Esta prueba rendida de manera prejudicial, al igual que las demás pruebas rendidas en juicio, se ponderará en la sentencia definitiva en caso de materializarse el juicio con posterioridad.
Por último, cabe señalar que la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no debe confundirse con la información de perpetua memoria, ya que esta última es un acto judicial no contencioso consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no pueden resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la que, luego del informe del defensor público acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permite al tribunal aprobar estos informes y otorgarles valor de presunción legal

Question 33

medidas precautorias

Answer 33

son disposiciones comunes a todo procedimiento, de aplicación general y supletoria toda vez que forman parte del procedimiento ordinario.

son las providencias dictadas por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende, y que existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.

Entonces, los elementos que pueden desprenderse de esta definición son los siguientes:

a) Son resoluciones judiciales dictadas por el tribunal de primera o única instancia durante el proceso, y en ningún caso podrán ser conductas fuera del proceso y sin previa resolución judicial.

b) Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo. Debe entenderse a este último tanto al demandante en un sentido estricto, como al demandado en la medida que haya reconvenido.
c) El objetivo de estas medidas es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, para efectos de impedir que la satisfacción del fallo sea burlada por el demandado a través de las conductas que éste pueda llevar a lo largo del juicio.

d) Para que se otorguen las medidas precautorias será necesario acreditar el denominado fummus boni iuris en los términos que se exige demostrar la apariencia de la existencia del derecho (pretensión) que se invoca.

e) Finalmente, el legislador exige que, copulativamente al requisito anterior, concurra el periculum in mora, es decir, el peligro de que la satisfacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva pueda ser burlada por actos del demandado durante el transcurso del juicio.

Question 34

características de las medidas precautorias

Answer 34

1) son infinitas
2) son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión
3) son instrumentales
4) son excepcionales
5) deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora
6) son esencialmente provisionales
7) son acumulables
8) son sustituibles por garantía suficiente
9) pueden tener el caracter de prejudiciales
10) el demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado (por cuenta y riesgo de quien las solicita)

Question 35

clasificaciones de las medidas precautorias

Answer 35

1. segun las normas donde se encuentran reguladas
   a. aquellas reguladas en el 290 CPC: i) secuestro de la cosa objeto de la demanda, ii) nombramiento de uno o más interventores, iii) la retención de bienes determinados, iv) la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados
   b. todas aquellas medidas precautorias establecidas en la legislación chilena, sea general o especial (298)
   c. todas aquellas medidas no reguladas expresamente en la ley
2. Según el momento en el cual se solicitan y la oportunidad procesal en la que se conceden.
   a. Medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 y 280 CPC).
   b. Medidas precautorias propiamente tales (arts. 290 y ss CPC).
3. Según la iniciativa para poder ser decretadas.
   a. A petición de parte.
   b. De oficio por el tribunal.
4. según la finalidad que persigue la medida
   a. medidas precautorias asegurativas
   b. medidas que persiguen una finalidad de mantenimiento de status quo
   c. medidas que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa
5. segun los requisitos que deben ser cumplidos
   a. Medidas precautorias que pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama
   b. Medidas que pueden decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes. (termino no mayor a 10 días)
6. según la necesidad de rendir previa caución para su otorgamiento
   a. medidas precautorias de caución innecesaria
   b. medidas precautorias de caución facultativa
   c. medidas precautorias de caución obligatoria
   i. cuando actor solicita medida precautoria sin acompañar comprobantes
   ii. cuando futuro dte solicita una medida precautoria de carácter prejudicial, conforme al 279 n 2 CPC

Question 36

requisitos generales y comunes a toda medida precautoria

Answer 36

• Debe existir una solicitud de la parte activa para que se decrete la medida
• Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso (desde la notificación válida de la demanda) (pueden solicitarse incluso hasta después de la citación a oír sentencia, incluso hasta la casación)
• El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre éstos recaerá la medida (deben pertenecer a quien figure como demandado, deben ser individualizados de forma precisa por el dte y deben limtarse a las estrictamente necesarias para garantizar la pretensión hecha valer)
• El demandado no debe poseer bienes suficientes (periculum in mora)
• El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción
  grave del derecho que reclama
• El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que proceda

Question 37

comprobantes y persunción grave

Answer 37

comprobantes: sinonimo de prueba, es decir, todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo, no restringiéndose sólo a la prueba instrumental. Además ha precisado que al hablar de “comprobantes” no implica que se exija pluralidad de estos

presunción grave: se reviere a la convicción del juez, Maturana dice que seria más apropiado hablar de la expresión: “verosimilitud de la pretensión hecha valer”, porque presunción se refiere al sistema de prueba legal o tasada

Question 38

medidas precautorias del 290 CPC

Answer 38

Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados;
4a. La prohibición de celebrar acto o contrato sobre bienes determinados.

Question 39

secuestro de la cosa que es objeto de la demanda

Answer 39

El Código Civil en el Título XXXII de su Libro IV trata “Del Depósito y del Secuestro.” El art. 2211 nos señala que “llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito”

secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor” (art. 2249 inc 1 CC). Al encontrarse regulado en el Código Civil, le son aplicables las disposiciones del contrato de depósito (art. 2250)

es posible definir el secuestro como la medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituir a la terminación del litigio a la persona que se determine por el juez

(procedimiento) El artículo 2250 del Código Civil nos indica que las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, con ciertas excepciones. Por su parte, el art. 292 CPC señala que al secuestro se le aplican las reglas de designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar.

Question 40

procedencia secuestro de la cosa arts 901 CC y 291 CPC

Answer 40

a) Art. 901 del Código Civil
Esta norma se enmarca dentro de la regulación de la acción reivindicatoria, señalando el CC que “si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir”. Entonces, para que se decrete el secuestro, deben concurrir los siguientes requisitos:
- Que se ejerza una acción reivindicatoria
- Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
- Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
- Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.

b) “Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.
Esta hipótesis se refiere al caso en que el demandado sea un mero tenedor en vez de un poseedor de la cosa. El precepto al hacer mención a “otras acciones” lo que busca es referirse a todas aquellas que no se traten de la acción reivindicatoria como en el caso anterior. Sin embargo, nunca serán las acciones posesorias en tanto éstas protegen la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos.

Question 41

efectos del secuestro de la cosa

Answer 41

La función específica del secuestro judicial es proteger y garantizar la integridad material de la cosa objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del secuestre. En ningún caso se refiere a la disponibilidad jurídica de la cosa, sin perjuicio de que no existe inconveniente en que se solicite conjuntamente con otras medidas que sí persigan ese tipo de afectación dada la característica de acumulabilidad de las medidas precautorias (p.e. que conjuntamente al secuestro se solicite la prohibición de celebrar actos y contratos).
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, ésta cesará cuando el demandado otorgue caución suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisión en el juicio (art. 2249 CC).

Question 42

nombramiento de uno o más interventores

Answer 42

El interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración. Se habla generalmente del interventor como “un mirón y acusete”

De esta forma, la designación de un interventor no produce ninguna privación del dominio de los bienes sobre los que recae la medida, puesto que el dominio del demandado sólo podrá verse afectado previa orden del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el interventor que existió malversación o abuso en la administración de dichos bienes.

Conforme lo señalado por el art. 290 N° 2, el demandante podrá pedir el nombramiento de “uno o más interventores”. El número de interventores que designe el tribunal va a depender de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes respecto de los cuales deba ejercer sus funciones. El nombramiento es facultad del tribunal, limitándose las partes a realizar meras proposiciones al respecto.

Conforme a todo lo anteriormente señalado, con la designación de interventores no se le priva al demandado de la tenencia de sus bienes (como sucede en el secuestro) ni tampoco se le impide la enajenación voluntaria de los mismo (como ocurre en la retención y en la prohibición de celebrar actos y contratos). El demandado conserva la administración de estos bienes, pero sujeto a la vigilancia del interventor para efectos de impedir de que se burlen los derechos del demandante producto de actos abusivos o fraudulentos, sin perjuicio de que pueda acumularse a otras medidas precautorias (por ejemplo, para el caso de dar noticia de malversaciones o abusos).

Question 43

procedencia del nombramiento de uno o más interventores 293 CPC

Answer 43

1°. En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
- accion reivindicatoria del dominio u otro derecho real
- accion referida a un mueble
- justo temor de deterioro de la cosa y sus anexos, o las facultades del demandado no ofrecieren suficientes garantías
2°. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa;
3°. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra;
4°. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;
5°. En los demás casos expresamente señalados por las leyes. (ej embago de empresas o establecimientos de comercio, materia minera)

Question 44

1°. En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;

(interventores)

Answer 44

Art. 902 CC “Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.”
De lo anterior se desprende que, para que proceda la designación de interventores para este caso, es necesario:
- Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real.
- Que la acción se refiera a un bien inmueble.
- Que exista un justo temor de deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantías - periculum in mora -.

Question 45

facultades del imterventor

Answer 45

294 CPC
se limitarán a:
a) Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.
b) Imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
c) Dar - obligatoriamente - al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.

Las facultades de administración pueden verse afectadas en el caso de que el interventor ejerza esta última facultad-obligación, pudiendo el tribunal de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

Question 46

la retención de bienes determinados

Answer 46

La retención de bienes determinados puede definirse como aquella medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enajenación.
La incautación es un apoderamiento jurídico que puede también ser material. Así, la retención puede llevarse a cabo en manos del demandado, del demandante o un tercero, en tanto se efectúa en las manos del detentador de los bienes sobre los cuales recae. Éste tiene la obligación de guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario.
Esta medida cautelar procede únicamente en bienes muebles, los cuales al momento de afectarse deberán ser determinados con precisión, pudiendo incluso recaer sobre valores

Question 47

procedencia de la retención de bienes determinados

Answer 47

295 CPC
es necesario distinguir entre
si dicha medida recae sobre bienes que son objeto del juicio o no:
a) Si los bienes son objeto del juicio
Para que se otorgue su retención deberán concurrir los siguientes requisitos:
- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado.
- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los bienes que son materia del juicio.
Sin necesidad de que el tribunal valore las facultades del demandado, sin calificación alguna dará lugar a la retención, ya que por el solo hecho de ser la cosa disputada, por mandato del legislador, es causa suficiente para que se dé lugar a la medida. En definitiva, la causa habilitante - periculum in mora - es el hecho de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.

b) Si los bienes no son objeto del juicio
Para que se otorgue su retención deberán concurrir los siguientes requisitos:
- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado.
- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
En este caso el legislador en su poco más exigente con su procedencia y el juez decretará la retención sólo cuando las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley -periculum in mora -.

Question 48

procedimiento retención de bienes determinados

Answer 48

art. 295 CPC “la retención de cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero…”.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación material de ella, sino que sólo una privación jurídica, asume resp de un depositario y responde de culpa grave
Una vez concedida la medida, el receptor, concurre al lugar donde se encuentra el objeto de la retención y, dependiendo si está o no en poder del demandado, procederá a su incautación.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retención, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.

Question 49

efectos retención bienes determinados

Answer 49

Como la retención de bienes genera una situación de indisponibilidad jurídica, su enajenación se impide bajo sanción de constituir objeto ilícito conforme al art. 1464 CC, produciendo dicho tipo de actos nulidad absoluta.
La expresión enajenación usada por el legislador debe entenderse bajo su sentido natural, constituyéndose así objeto ilícito en todo acto en que se transfiere por acto entre vivos la propiedad de alguna cosa a título gratuito, como la donación, o a título oneroso, como la permuta o venta, pudiendo aún estimarse tomando aquel término en una significación más amplia, que hay también enajenación sobre la cosa cuando dentro de los atrubutos del dominop, se le obliga o sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes

Para determinar la causal del art. 1464 CC nuevamente deberemos atender al objeto sobre el cual recae la medida de retención:
a) Si los bienes son objeto del juicio
El acto o contrato que se celebre sobre el bien afectado, adolecerá de objeto ilícito por infringir el art. 1464 Nº 4 CC, ello por tratarse de“4o De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.
b) Si los bienes no son objeto del juicio
En tanto el embargo sería sinónimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o un obstáculo para la realización de algo. Cuando el bien afectado sea uno distinto al objeto del juicio y, a pesar de la medida, se lleve a cabo su enajenación, dicho acto adolece de objeto ilícito por la infracción al art. 1464 Nº 3 CC. Ello se explica en tanto, a la época de la dictación del CC, la voz embargo tenía un alcance mucho más amplio que el sentido técnico actual.
Existen dos preceptos del CC que nos permiten arribar a dicha conclusión:
- Art. 681 CC: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”. Tanto el embargo como la retención provienen de resoluciones judiciales.
- Artículo 1578 No 2 CC: “El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2o) Si por el
juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.” Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestación de lo debido, o sea, el pago del deudor a su deudor sea retenido.

Question 50

la prohibición de celebrar actos y contratos

Answer 50

se refiere a todo AJ, lo que no implica que sea ilimitada, pues pese a que puede recaer sobre muebles e inmuebles, estos siempre deben estar determinados.
se suele solicitar la medida precautoria la “prohibición de gravar o enajenar” un bien determinado, medida que está en relación genero-especie con la prohibición de celebrar actos o contratos

De acuerdo a lo anterior, la prohibición de celebrar actos y contratos consiste en aquella medida precautoria decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito y oneroso, nominado o innominado, en relación a uno o más bienes muebles o inmuebles determinados de su propiedad.

Question 51

procedencia prohibición de celebrar actos o contratos

Answer 51

Nuevamente, al igual que en la medida de retención de bienes determinados, se hace necesario distinguir si la media de prohibición recae sobre bienes que son o no objeto del juicio:
a) Si los bienes son objeto del juicio, para que proceda la medida deben concurrir los siguientes requisitos:
- Que la prohibición se refiera a bienes determinados del demandado;
- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados;
- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida sobre bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal sin necesidad de calificación alguna sobre las facultades del demandado, debe conceder la medida, ya que el hecho de ser la cosa disputada en juicio es causa suficiente para la procedencia de la medida por mandato del legislador. En definitiva, la causa habilitante - periculum in mora - en esta medida es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio. Así también lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que en estos casos “es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del artículo 298 de este mismo Código”.

b) Si los bienes no son objeto del juicio, para que proceda la medida deben concurrir los siguientes requisitos:
- Que la prohibición se refiera a bienes determinados del demandado;
- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinados;
- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía.
En este caso el legislador es más exigente, puesto que exige que las facultades económicas del demandado no ofrezcan garantía suficiente - periculum in mora - para que el juez pueda decretar la medida precautoria en cuestión.

Question 52

procedimiento prohibición de celebrar actos o contratos

Answer 52

Proveída favorablemente la medida por el tribunal, el procedimiento para darle eficacia a la resolución es necesario distinguir respecto de quién se hace efectiva (demandado o terceros) y sobre qué bienes recae (inmuebles o muebles).

a) Respecto del demandado: no habiendo norma especial, se aplica la regla general contenida en el art. 38 CPC, esto es que la resolución será eficaz desde que éste haya sido notificado.

b) Respecto de terceros:
i) Medida recae sobre inmuebles: requiere que la medida sea inscrita en el registro del CBR donde se ubique el inmueble, específicamente en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones, con el sólo mérito de la notificación de la resolución. En caso de encontrarse el inmueble en un lugar distinto al del tribunal que conoce del asunto, deberá exhortar al tribunal respectivo para que disponga su notificación al CBR.
Esta inscripción no se exige para la validez de la resolución, sino sólo para que ella produzca efecto respecto de terceros, por tanto ésta le será inoponible a dichos terceros mientras no se cumpla con la inscripción.
ii) Medida recae sobre muebles: sólo producirá efecto respecto a terceros cuando hayan tenido conocimiento de la medida al tiempo del contrato, sin perjuicio de que el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas (esto es, desde que haya sido válidamente notificado de la medida).

Question 53

efectos prohibición de celebrar actos o contratos

Answer 53

situación de indisponibilidad del bien en cuestión, cuya contravención genera la sanción de nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre. Ahora bien, para determinar la causal del art. 1464 CC nuevamente deberemos atender al objeto sobre el cual recae la medida de retención:

a) Si son bienes objeto del juicio
La norma infringida corresponde a la del art. 1464 N° 4 CC, esto es en la enajenación de “especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio”.
El Código de Procedimiento Civil vino a complementar esta norma, al disponer en el inciso segundo de su artículo 296 que “para los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N° 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete la prohibición respecto de ellos”. Esto implica que no basta la sola existencia de un juicio para que se configure el objeto ilícito, sino que se exige expresamente por el legislador que se haya decretado judicialmente.
Es necesario tener presente que, si bien la norma del art. 1464 CC se refiere a la enajenación de las
cosas cuya propiedad se litiga, se ha entendido por la doctrina que el art. 296 CPC modificó el art. 1464 CC en el sentido que la sanción se extiende a todo acto que contravenga la prohibición, aun cuando no importen enajenación (por ejemplo, comodatos, arrendamientos, etc.). Todo lo anterior sin perjuicio de la eventual autorización judicial que podría dictar el tribunal.

b) Si los bienes no son objeto del juicio:
No habría mayores inconvenientes en considerar infringido el artículo 1464 N° 3 CC en estos casos, esto es en la enajenación de “las cosa embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”, atendida la amplia comprensión que se le da a la voz embargo en el precepto en cuestión, tal como fue desarrollado a propósito de la medida precautoria de retención. En el mismo sentido lo ha entendido la jurisprudencia nacional.

Question 54

tramitación de las medidas precautorias
1. requisitos del escrito

Answer 54

Para que el tribunal de a lugar una medida precautoria, es necesario que el escrito en que se solicita cumpla con los siguientes requisitos:
- Requisitos comunes a todo escrito;
- La individualización precisa del demandado y del demandante;
- La individualización de la medida que se desea solicitar;
- La individualización precisa de los bienes sobre los cuales va a recaer la medida;
- Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
- Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley,
los requisitos varían:
a) Si la medida está expresamente contemplada en la ley:
requisito comun a todas ellas: comprobantes presunción grave, si no los tiene en su poder y tiene urgencia, podrá acogerse al 299
b) si la medida no está expresamente contemplada en la ley
si se acompañan comprobantes el tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previa caución que facultativamente el tribunal pueda exigir (298 CPC)
si no se acompañan comprobantes, surge un problema referente a la caución ¿dos cauciones? no, de acuerdo al 299 CPC, se exige una caución, pero esta será calificada con mayor intencidad por el juez

Question 55

tramitación medidas cautelares
2. tribunal competente

Answer 55

el que conoce del juicio en primera o unica instancia siempre pues resolución que se pronuncia sobre medida precautoria es susceptible de apelación

Question 56

tramitación medidas cautelares.
3. tramitación 302 CPC

Answer 56

Art. 302. El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.

Se han desarrollado distintas teorías en doctrina y jurisprudencia acerca de la forma de interpretar los
primeros incisos del artículo 302 CPC, para efectos de determinar la forma de tramitación:
● 1a teoría: De conformidad al inciso 1°, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato sobre la solicitud, sino que debe darle previa tramitación incidental, en cuerda separada y confiriendo traslado al demandado. El inciso 2° vendría a ser una excepción a la regla general de que las resoluciones producen sus efectos desde notificadas (art. 38 CPC), facultando al tribunal para que, en ciertos casos especiales, la resolución que falla el incidente y concede la medida se pueda cumplir antes de que se notifique al demandado.
● 2a teoría: Entiende el inciso 1° de la misma forma que la teoría anterior (tramitación incidental), pero difiere en la forma de interpretar el inciso 2°, en tanto entiende que la medida precautoria se concede de inmediato y de manera provisional, dejando a su vez
promovido el incidente respectivo (“Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del solicitante”).
● 3a teoría (mayoritaria): El inciso 1° establece que, frente a la solicitud de medida precautoria, el juez debe ordenar la formación de un cuaderno separado y pronunciarse de plano otorgando o denegando la medida en cuestión. En consecuencia, a la solicitud no se le da tramitación alguna, debiendo pronunciarse de inmediato el tribunal sobre aquella. Concedida la medida precautoria y habiendo interés del demandado en oponerse a ella, este puede formular su oposición y, en tal caso, recién se generaría el incidente a tramitarse conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.

La gran problemática de entender que la medida precautoria debe ser tramitada conforme a las reglas de los incidentes, deriva del hecho que la resolución que dictará el tribunal en dichos casos será “traslado” y, por tanto, en el transcurso de los 3 días el demandado tiene una ventana de tiempo para burlar la medida (por ejemplo, vendiendo o enajenando bienes sujetos a prohibición antes del
vencimiento de los 3 días).
Debido a lo anterior, el profesor Mosquera entiende la expresión “incidente” en sentido genérico como cuestión accesoria al juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal, agregando que en ningún caso la norma exige expresamente de tramitación incidental, sino que “se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”.
Así entendida la norma, la solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano y la tramitación conforme a las reglas de los incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado oponiéndose a la medida.

inciso 2° es complemento del primero: condiciones pra la tramitación de medidas precautorias sin previa notificación
- que se invoquen razones graves
- que la resol que la concede sea notificada dentro del plazo fatal de 5 días
- De no efectuarse la notificación de la resolución que concede la medida precautoria dentro del plazo establecido en la ley o dentro de su ampliación, las diligencias practicadas quedarán sin efecto por el sólo ministerio de la ley (caducidad).
- Finalmente, el inciso final del art. 302, faculta al tribunal para notificar por cédula la resolución en cuestión, por lo que cabe la pregunta de cómo tendría que notificar la resolución ante el
evento de que no ejerza dicha facultad: i) por estado diario por no existir norma especial y ser
ésta la norma general y supletoria; o ii) personalmente porque la ley habla de “notificarse en persona contra quien se dictan”, además de que el estado diario se conforma con las resoluciones del día y en este caso la notificación podría postergarse a la dictación de la
resolución. En todo caso, para evitar problemas, habrá de solicitar al tribunal que ejerza la facultad de ordenar la notificación por cédula.

Question 57

alzamiento de medidas cautelares

Answer 57

Durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria, es posible que se destruya la presunción grave que emana de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar la medida. En ese caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar al tribunal el alzamiento de la medida conforme al art. 301 CPC. Al efecto este establece que “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”.
La referida solicitud de alzamiento por parte del demandado debe formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento. La resolución que ordene el alzamiento de la medida precautoria tendrá la misma naturaleza jurídica que la que otorga la media. Así, se tratará de un auto o una sentencia interlocutoria de primer grado, según sea la postura a la que se adhiera.

Question 58

medidas prejudiciales precautorias

Answer 58

deben cumplir con sus requisitos específicos y también con los requisitos generales de las medidas prejudiciales y generales y espcífcos de las medidaas precautorias

Las medidas prejudiciales precautorias son providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia de un juicio, a petición de quién será el sujeto activo en el proceso, que tiene por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste pueda ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

Question 59

requisitos medidas prejudiciales precautorias

Answer 59

son los siguientes:
a) Solicitud del futuro demandante, cumpliendo con los requisitos comunes a todo escrito. En función del principio de pasividad, sólo el futuro demandante puede solicitar la medida, porque él hará valer luego en el proceso la pretensión cuya efectiva satisfacción pretende
proteger.
b) Requisitos de la ley de comparecencia en juicio. Atendido que será la primera presentación en juicio, debe constituirse adecuada y oportunamente el patrocinio y poder.
c) Requisitos comunes a toda medida prejudicial. Señalar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.
d) Requisitos comunes a toda medida precautoria. Acompañar los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, sin perjuicio que esta exigencia pueda ser aplazada rindiéndose caución suficiente conforme al art. 299 CPC.
e) Requisitos específicos de las medidas precautorias contempladas en la ley. Deberán
cumplirse los requisitos determinados para la medida precautoria en específico de la cual se trate (por ejemplo, determinación de los bienes y periculum in mora propios de cada medida)
f) Requisitos específicos de las medidas prejudiciales precautorias (art. 279 CPC).
Art. 279. Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:
1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y
2a. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Question 60

tramitación medidas prejudiciales precautorias

Answer 60

competencia de tribunales ordinarios o especiales por RG, solo arbitrales debidamente insatalados

El art. 289 del CPC señala que “Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.
En ese sentido, el profesor Mosquera considera que las medidas prejudiciales precautorias deben concederse o rechazarse por el juez de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes fundamentos:
a) El uso de la expresión “audiencia” no es sinónimo de tramitación incidental. En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su esencia y definición “cuestiones
accesorias a un juicio” y en una medida prejudicial no existe aún juicio, por lo tanto, no hay
nada a lo cual acceder. La locución “audiencia” utilizada en el artículo 289 debe entenderse
que ha sido empleada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte”.
b) De la lectura aislada del art. 289 CPC podría llegar a pensarse que la parte contra la cual se
dicta la medida, podría verse desprovista de la posibilidad de oponerse a su realización o,
siquiera, de tomar conocimiento de su existencia. Sin embargo, un análisis conjunto de todas
las disposiciones del Título IV del Libro II, nos lleva a una conclusión inversa. En ese sentido,
son dos las posibles explicaciones del art. 289 CPC:
- Establece una regla general con bastantes excepciones;
- La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida y
la excepción sería la realización de la diligencia sin su notificación o audiencia.
c) La petición y concesión de una medida prejudicial no significa necesariamente que vaya a
existir juicio y contraparte, por lo que no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento
que tienen las actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya iniciado.
De todas maneras, sea el art. 289 una regla general o una regla residual, la conclusión no resulta
alterada: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra
la que se piden, en tanto serían las únicas diligencias que no requieren expresamente de la
intervención de dicha persona (como sí pasa con las medidas prejudiciales preparatorias y
probatorias). Una interpretación distinta, haría ineficaz la medida en cuestión. Abonando a esta
postura, se señala que este sería precisamente uno de los casos excepcionales del art. 38 CPC en que una resolución judicial produciría sus efectos sin previa notificación.
En este sentido, parte de la doctrina ha entendido que las medidas prejudiciales precautorias serían procedimientos de urgencia. La finalidad perseguida con la medida y su eficacia, se supedita precisamente al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.
El derecho de oposición del demandado sólo surge una vez notificada la medida, y dicha notificación se producirá cuando se notifique la demanda, escrito que por lo demás deberá solicitar explícitamente la mantención de la prejudicial como una medida precautoria, so pena de la sanción que impone el artículo 280, que se analizará. Recién en dicho momento, podrá promoverse el incidente del que habla el inciso 2° del artículo 302 CPC, ya no en contra de la medida prejudicial precautoria, sino derechamente contra la precautoria propiamente tal que se solicita mantener.
Sin perjuicio de estas distintas posiciones y fundamentos al respecto, la costumbre y práctica jurídica establece que la medida prejudicial precautoria se solicita sin previa notificación de la parte contra la que se hace valer, pidiéndose, en el mismo acto, ampliación del término para notificar (todo conforme al inciso 2° del art. 302 CPC). A su vez, algunos litigantes también solicitan al tribunal que ejerza su facultad de ordenar que se notifique por cédula, cuando en realidad la primera resolución debería notificarse personalmente (art. 302 inc final CPC). Esto resolvería el tema de la notificación, que se materializa en forma posterior a la medida, además de que la ampliación del término se fundaría precisamente en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria decretada en su contra. Así, entonces, la resolución que se pronunciará, de cumplirse todos los requisitos necesarios, será “Traslado, haciéndose entretanto como se pide” o “Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide”.

Question 61

cargas del demandante

Answer 61

no son provisionales, sino que temporales, es decir, su duración no está prevista hasta la producción de un evento determinado, sino que de por si su duración es limitada.
El art. 280 inciso 1° CPC señala que las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, el cual una vez
transcurrido, la medida fenece inexorablemente para transformarse en una precautoria propiamente
tal o desaparece definitivamente del procedimiento. Así el precepto señala que “aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez
días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados”.
El artículo anterior es relevante por los siguientes motivos:
a) Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria. Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los feriados.
b) La demanda que se presente no debe seguir las reglas de distribución de causas, ya que el
asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial (art. 178 COT).
c) Para dar cumplimiento a lo expresado en el inciso primero del art. 280 CPC basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla.
d) En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.
El artículo 280 inciso 2° CPC es extraordinariamente importante y jamás puede ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sanción bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del primer inciso. El artículo establece: “Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide
en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento”. Se trata de una presunción de derecho, ya que automáticamente considera doloso el procedimiento sin que se admita prueba en contrario.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que, si la demanda que se presentará con posterioridad, tiene por objeto dar inicio a un juicio ejecutivo, no será necesario solicitar que se mantenga la medida ya que podrá ésta ser substituida por el embargo.