Les 8: Misbruik van relatieve machtspositie

Question 1

Welke 2 wetten hebben we gemaakt door het mandaat lidstaten?

Answer 1

1. Nieuw boek IV WER: beetje saai product = goed voorbereid.
2. Wet 4 april 2019 Wet nu is het omgekeerde: radicaal anders & nieuw.

Question 2

Korte uitleg wet 4 april 2019

Answer 2

• Wet 4 april 2019: houdende wijziging van het WER met betrekking tot misbruik van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen
• PS voorstel bescherming in B2B maar toen had BMA nog veto recht.
• Voorstel NVA: misbruik van een positie van een positie van economische afhankelijkheid. Boeiend voorstel maar nog niet echt afgewerkt.
• Voorstel Minister Peeters: de regering viel, men viste het op als voorstel = dan moet je Raad van State niet raadplegen. Dan heeft men 1 product gemaakt.
• Men heeft de inwerkingtreding uitgesteld want er zat wat verkeerd. Er is vraag naar want in oktober al eerste uitspraak.

Question 3

Basisbepaling wet 4 april

Answer 3

• Artikel IV.2/1, lid 1 WER
• Relatief afhankelijke ondernemingen → mededinging wordt aangetast of een wezenlijk deel van de Belgische markt.
• Misbruik van economische afhankelijkheid komt het op neer = ook in de titel.
• Relatieve: dominante en zwakke positie in een relatie. Er is wel degelijk nood aan bepaling misbruik van positie van economische afhankelijkheid door de fear factor: ga je niet bereiken via private afdwinging:
  
  • Bv. Bv. handelsrecht: vordering tot staken bij voorzitter → kan niet anoniem maar ik heb schrik.

Question 4

Verschil relatieve en absolute machtspositie?

Answer 4

• Absolute:
  
  • Markt afbakenen: in heel de EU of in een lidstaat = helemaal dominant voor dat product.
• Relatieve: dominante en zwakke positie in een relatie.
  *

Question 5

Wat is de kracht van publieke afdwinging?

Answer 5

• Grote kracht = publieke afdwinging: iemand doet het voor jou.
• Krachtige sancties, krachtige onderzoeksmiddelen → kan de fear factor uitschakelen.
• Focus op verticale relaties maar de ene keer zal de producent de machtige zijn en andere keer is het weer de afnemer:
  
  • Bv. supermarkten = krachtige afnemer
  • Bv. press shop = krachtige distributeur.

Question 6

Geldt het voor alle sectoren?

Answer 6

• Bepaling geldt voor alle sectoren, in tegenstelling tot Europa: maar delen van het economisch bestel. Bepaling is heel ruim gemaakt dus we zullen dat moeten beoordelen.
• Het is toegestaan door EU recht en past in de beweging om ook buyer power aan te pakken.

Question 7

Waarom willen we deze regeling uitwerken?

Answer 7

• Wet is niet duidelijk waarom we het willen doen: toelichting = buurlanden doen het ook. Niet echt relevant en niet alle buurlanden.
• We doen het: enforcement gap, het klassiek mededingingsrecht schiet tekort maar wel risico dat het misbruikt gaat worden → wel opletten!
  
  • Ook voor economisch nationalisme!

Question 8

Wat is de positie van economische afhankelijkheid volgens de wet?

Answer 8

• Positie van onderworpenheid van een onderneming tav één of meerdere ondernemingen. Gekenmerkt door afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, die elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden.

Question 9

Wat zijn de toepassingsvoorwaarden voor economische afhankelijkheid?

Answer 9

1. Onderneming zijn in mededingingsrechtelijke zin (B2B)
2. Positie van onderworpenheid, economische afhankelijkheid
3. Misbruik van die positie
4. Belangrijk: impact op de markt of wezenlijk deel van de markt → aantasting van de Belgische markt of wezenlijk deel daarvan.

Question 10

Wat is het onderscheid met handelspraktijken?

Answer 10

• Je gaat moeten aantonen dat de hele marktstructuur wordt aangetast. Als je werkt met handelspraktijken = moet je dat niet aantonen.
• België heeft ervoor gekozen om dit te doen via mededingingsrecht en dus moeilijker om een zaak te winnen = structuur van de markt moet worden aangetast.

Question 11

Wat zijn de factoren voor bestaan van positie van economische afhankelijkheid?

Answer 11

1. a) relatieve marktmacht van de andere onderneming;
2. b) belangrijk aandeel van de andere onderneming in de omzet
3. c) technologie of knowhow die andere onderneming bezit;
4. d) grote bekendheid van een merk, schaarste van product, bederfelijke aard van product, loyaal koopgedrag van consumenten;
5. e) toegang tot hulpbronnen of essentiële infrastructuur;
6. f) vrees voor ernstig economisch nadeel, represailles of voor het beëindigen van een contractuele relatie; = subjectief?
7. g) reguliere toekenning van bijzondere voorwaarden, zoals kortingen, die niet aan andere ondernemingen worden toegekend in vergelijkbare gevallen; = (ook) misbruik?
8. h) weloverwogen of integendeel verplichte keuze om zichzelf in positie van economische afhankelijkheid te zetten.

Question 12

Hoe moeten de factoren worden geïnterpreteerd?

Answer 12

• Wetgever geeft bundel van factoren om te bepalen of er een positie is van economische afhankelijkheid (zie slide). Factoren kunnen pleiten voor en tegen afhankelijkheid!
• In een aantal factoren: positie van afhankelijkheid en het misbruik door elkaar lopen want bv. kortingen = kan ook misbruik uitmaken.
• h = moeilijkste voor afhankelijke positie: weloverwogen of integendeel verplichte keuze om zichzelf in positie van economische afhankelijkheid te zetten.

Question 13

Wat zijn de verschillen met klassiek misbruik?

Answer 13

• Klassiek misbruik van machtspositie: objectief + artificieel.
• 2 verschillen:
  
  1. 1 nieuwe vorm die erbij komt: het weigeren van een verkoop, aankoop of andere transactievoorwaarden.
  2. “Met name” = dus je kan u afvragen of in tegenstelling tot 4.2 = exhaustieve lijst? → groot verschil als je beboet dreigt te worden.
• Zeker omdat het nu woordelijk wel staat bij klassieke machtsmisbruik. Voor de rest is het wel hetzelfde, wat misschien wel raar is.

Question 14

Wat is de vierde voorwaarde?

Answer 14

• Vierde voorwaarde: impact op marktstructuur : mededinging aantasten op Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan:
  
  • Vierde voorwaarde: impact op marktstructuur : mededinging aantasten op Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan:
• Onthoud: heel zware bewijslast en dus ook de reden dat een aantal auteurs zeggen: doe het beter via handelsrecht waar het een lagere last is.
• Mogelijke impact volstaat: kan.
  
  • Sommige zien hier een de minimis regeling, je moet aantonen dat er een impact is op structuur.

Question 15

Wat was het voorstel van het getrapt sanctiesysteem in 2015?

Answer 15

• 2015: getrapt sanctiesysteem: kans om gedrag te verbeteren, als je dat niet doet = bekendmaken in Belgisch Staatsblad en dan pas: aanhoudende miskenning, dan pas geldboete.
  
  • Dat is niet zo gek als je een nieuwe materiële overtreding invoert, maar niet overgenomen.
• Wat wel: publieke afdwinging die op een dubbele wijze minder streng is dan wat we normaal doen.

Question 16

Publieke afdwinging misbruik van positie economische afhankelijkheid

Answer 16

• Boetes tot 2% van de omzet op de nationale markt en voor export (dus niet wereldwijde omzet).
• Vroeger hadden we overal in het Belgisch mededingingsrecht hier = niemand wist hoe dit te berekenen en dus nu overal wereldwijze omzet.
  • Ook dwangsommen liggen lager
  • Koning kan verhogen en BMA evalueert elke 3 jaar.

Question 17

Private afdwinging: naar de rechter

Answer 17

• Schadevergoeding
• Vordering tot staking; collectief herstel;…
• Ook ingeschreven in Boek XVII: schadevergoedingsacties

Question 18

Case detailhandelaar?

Answer 18

• Detailhandelaar had een langdurige relatie met een kledingproducent maar detailhandelaar had solvabiliteitsproblemen. Groothandelaar had afbetalingsplan overeengekomen.
  
  • Laatste betaling is gebeurd, groothandelaar zegt dat ze voor wintercollectie niet meer wil leveren = beëindigen relatie maar we zaten al in September.
    
    • Misbruik economische afhankelijkheid,
• Heel korte case: afhankelijkheid en nu lastig om iemand nieuw te vinden omdat het zo laat is. Idee was gewekt: relatie wordt voortgezet. Strategisch om de detailhandelaar buiten te zetten en rechtstreeks de concurrenten benaderen = online en weinig om die stelling te weerleggen → misbruik van economische afhankelijkheid.
• Onmiddellijk staken + dwangsom
  
  • Onduidelijk of dit gaat. bevestigd worden omdat de impact op de marktstructuur niet duidelijk is
• 1 speler in 1 individueel geval = de hele redenering klinkt meer als handelspraktijk maar niet mededingingsrechtelijk.

Question 19

Wat is een andere reden die we rekening mee houden voor economische afhankelijkheid?

Answer 19

• Zijn er andere redenen: misschien toch wat kort door de bocht?
  
  • Heb je dit vrijwillig gecreëerd? Uit gemakzucht gewrongen door al uw eieren in 1 mand te leggen = geen exclusiviteitsbeding in het contract!

Question 20

Willen we dit leerstuk eigenlijk wel?

Answer 20

Voorstander van mededingingsrecht van consumer welfare & lage prijzen = dan wil je dit niet.

Breder: dan wel. Reële noden ondanks gevaar misbruik.

Verschil in aanpak: België mededingingsrechtelijk = heel grote impact en ook niet-sectoriële aanpak.

Question 21

Welk risico is er mbt tot de vrijstellingen?

Answer 21

• Risico dat (voor verticals vrij ruim geformuleerde) vrijstellingen worden ondermijnd door te ruime interpretatie verbod misbruik van relatieve machtspositie.
• Zolang ze niets doen wat hard core is = mag onder de groepsvrijstelling maar nu ineens mag het niet onder de nationale variant van art. 102: mogen we dit = afbreuk doen aan EU-recht waarvan het suprematie heeft?
• Thematiek in meerdere lidstaten: worden we niet té restrictief en zijn we niet, de parapluvrijstelling aan het ondermijnen via de achterdeur: allemaal mogelijke conclusies.

Question 22

Is er een uitholling van art. 101, lid 3?

Answer 22

• Rechtsleer signaleert dit dus de rechtspraak zal zich hiervan bewust zijn.
• Maar 100% zekerheid = wachten op een arrest.
• Onduidelijk of we een PV gaan krijgen: er zijn gevallen waar nationale rechters weigeren te verwijzen = acte claire.
• Proberen naar de Europese Commissie?
  
  • Maar kan weigeren om de zaak te nemen = doen ze in de grote meerderheid van de zaken.
• Vordering tot schadevergoeding onder Frankovich: hele andere set rechters.

Question 23

Wat is de modernisering van het mededingings-recht?

Answer 23

1. Modernisering = meer economisch denken
2. • decentralisatie.

Question 24

Wat is de gewijzigde houding tov interstatelijke handel?

Answer 24

• Gewijzigde houding interstatelijke handel, de minimis, nevenrestricties, groepsvrijstelling + Verordening 1/2003:
  
  • Parallelle toepassing van nationaal en EU mededingingsrecht
  • Systeem van rechtstreeks toepasselijke excepties
  • Systeem van aanmeldingen geschrapt.

Question 25

Wat is ECN?

Answer 25

• European Competition Network (ECN): netwerk om elkaar te ontmoeten: netwerk van NMAs en EC? Maar leidt tot harmonisatie:
  
  • Verschillende vertegenwoordigers ontmoeten elkaar en de Commissie en we gaan vertrouwelijke informatie uitwisselen om te beslissen wie de best geschikte autoriteit is om te beslissen.
  • Als je het niet eens bent met het Netwerk = dan heb je pech dus niet goed vanuit rechtsbescherming.
• Beroepsmogelijkheid? Nee, want informeel netwerk.

Question 26

Wat kan de EC nog verder doen?

Answer 26

• EC kan besluiten aannemen die toezeggingen van ondernemingen bindend maken.
• Meer bevoegdheden voor EC om inlichtingen in te winnen en inspecties te organiseren:
  
  • Personen ondervragen, verklaringen opnemen, zegels aanbrengen, inperking toetsingmogelijkheid van nationale rechtbanken wanneer EC bijstand vraagt, huiszoekingen,…

Question 27

Wat wordt er nationale rechters opgelegd bij art. 101 en 102?

Answer 27

• NMAs die 101-102 toepassen, mogen geen beslissing nemen = geen beslissing EC (16, lid 2)
• Nationale rechters die 101-102 mag geen beslissing nemen in strijd met EC en ook vermijden een beslissing te nemen die in strijd is met een beslissing die de Commissie overweegt te nemen.
  
  • Rechter moet zich schikken naar een administratieve overheid = scheiding der machten?

Question 28

Mag je uithollen via nationale wetgeving?

Answer 28

• Nee! Althans niet in lidstaten zoals België waar is beslist dit onder het nationaal mededingingsrecht te regelen. Eventueel handelspraktijken-land = mandaat gebruikt.

Question 29

Waarom zijn deze maatregelen ingeschreven door de EC?

Answer 29

• Maatregelen ingeschreven om hernationalisering van mededingingsrecht tegen te houden: gevaar van divergente, nationale uitspraken! Dat wil men niet want EU-recht eenheid.
  
  • Artikel 11, lid 6: van het moment dat de EC neemt, bent u als nationale autoriteit automatisch ontheven van die zaak (gaat niet vaak gebeuren)

Question 30

Wat is amicus curiae?

Answer 30

• Of: amicus curiae sturen = vriend van het Hof. Stel, nationaal rechtscollege zaak aanhangig: aftrekbaarheid boetes fiscaal aftrekken? = Commissie ziet dit niet graag want is goedkoper. Amicus Curiae sturen naar dat nationaal rechtscollege, rechter mag nog steeds doen wat hij of zij wil, maar dit is hoe ik het zou oplossen, gewoon ter informatie.
• Dit wordt wel veel toegepast!

Question 31

Wat is de parallelle toepassing van nationaal en EU mededingings-recht?

Answer 31

• Moeilijkste aan systeem modernisering: parallelle toepassing van nationaal en EU mededingingsrecht: art. 3
• Regels gemaakt, als er een mogelijke impact is op de handel tussen lidstaten, dan moet u art. 101-102 toepassen, ook nationaal, desgevallend naast uw nationaal recht.
  
  • Bv. Amazon in Duitsland = zowel nationaal als EU recht.
• Bv. merger control: exclusieve toepassing EU recht!
• Als de overeenkomsten de medediging niet beperken of voorwaarden vervullen = geen nationaal verbod.

Question 33

Heeft het EU-recht exclusieve toepassing?

Answer 33

• Maar dus voor de recht geen exclusieve toepassing EU recht, ondanks dat dat wel het plan was maar een Verordening maken = politiek systeem.

Question 34

Is België een modelleerling?

Answer 34

• Als u onder het EU-recht een vrijstelling hebt gekregen onder art. 101, lid 3 maar het EU recht is niet van toepassing omdat er geen effect is op de handel tussen lidstaten, dan gaan wij u automatisch toch dezelfde vrijstelling geven.
• Vrijwillig maakt België het EU-recht nog meer toepasselijk! Goede redenen want dat leidt tot meer eenheid in toepassing nationaal en EU recht.
  *

Question 35

Mag nationaal recht strikter zijn wat betreft eenzijdige gedragingen?

Answer 35

• Ja! Nationaal recht mag strikter zijn wat betreft eenzijdige gedragingen = zie misbruik relatieve machtspositie.

Question 36

Waarom is het stuk over parallelle toepassing zo moeilijk?

Answer 36

• Moeilijk stuk over parallelle toepassing, beperkte decentralisatie want geen volwaardige partners = de lidstaten zijn uitvoerders van minder belangrijke zaken. De bezorgdheid is een bezorgdheid om under enforcement, niet om over enforement.
  
  • Dat je 85 keer beboet wordt, dat kan de commissie niet schelen, maar moest je een keer niet beboet worden wanneer dat niet nodig is, dan is dat wel een probleem.
• De zaak VEBIC had een invloed op ons nationaal procedurerecht, ook voor puur nationale zaken. En hadden wij nu optie 1 genomen, hadden wij nu gezegd: die gouden regel van een rechter, we gaan dat een uitzondering geven voor het mededingingsrechter, ja dan hadden ze zelf ons nationaal procedurerecht beïnvloedt vanuit die EU zaak.

Question 37

Wat zijn de conclusies over parallelle toepassing?

Answer 37

• Decentralisatie is beperkt
• Bezorgdheid over ‘under-enforcement’ niet over over-enforcement’
• Spill over effect van EU recht op nationaal recht, ook waar EU niet bevoegd is.

Question 38

Zaak VEBIC?

Answer 38

• VEBIC: Belgische vereniging van ijsbereiders. BMA stelt vast dat die vereniging advies heeft gegeven aan de leden over de prijs van grondstoffen → art. 101 = beslissing van ondernemingsvereniging en zwaar want ze hebben eindprijzen bepaald.
• PV Hof : “Moet die mededingingsautoriteit niet verschijnen want anders heb ik geen 2 kanten van het verhaal?”
  
  • BMA was een rechtscollege = geen toelichting geven bij eigen vonnis of arrest ter verdediging omdat de kracht uit de tekst moet blijken.
• De nationale mededingingsautoriteit moet zelf beslissen of ze gaat of niet = autonoom, maar als ze nooit gaan → brengt het nuttig effect van art. 101 en 102 in gedrang.

Question 39

Gevolg zaak VEBIC?

Answer 39

• Conclusie: wij hebben ons bestaande systeem: duale structuur met rechtscollege dat oordeelt en een onderzoeksinstantie die in de administratie is, systeem dat vanuit een rechtsbeschermend mensenrechtenperspectief veel beter is dan een systeem van enige integrerende autoriteit die alles doet. We hebben dat systeem moeten opgeven. En dus het systeem dat we nu hebben is een administratieve overheid. Geen rechtscollege meer.
• Opties België:
  
  1. Ofwel de gouden regel opzeggen = dat geen enkel rechtscollege ooit voor een hoger rechtscollege zijn eigen zaak gaat bepleiten: daarvoor een uitzondering voor de BMA en het mededingingsrecht.
  2. Mededingingsrecht veranderen zodat er geen rechter meer is → hiervoor gekozen.

Question 40

Zaak Tele2 Polska

Answer 40

• Telecom = oude staatsonderneming → misbruik van machtspositie? = art. 102.
• Vraag NMA vaak of art. 102 is geschonden maar kan de mededingingsautoriteit ook beslissen: ik heb de zaak onderzocht en ik komt tot de conclusie dat ze art. 102 niet hebben geschonden.
• Europees recht en Commissie: nee, je kan wel beslissen tot schending, maar niet dat er geen schending is geweest.
• Polen: hmm, dat is merkwaardig = geen network of equals, grote asymmetrie.
  
  • Maar het Europees Hof ziet dit als een risico het feit dat 1 lid van een netwerk van 27 lidstaten zou kunnen beslissen dat er geen schending is = men is bezorgd over under-enforcement, niet over over-enforcement.

Question 41

Zaak Toshiba

Answer 41

• Zaak Tsjechië over ne bs in idem -> De nationale autoriteit van Tsjechië zegt: wereldwijd kartel dus wij mogen ze ook beboeten → is dat legaal?
• Niemand in Europa heeft al een zaak gewonnen op basis van ne bis in idem dus ze proberen een zaak van Verordening 2003 van te maken: Tsjechië is de zaak begonnen terwijl ze wisten dat de Commissie al een zaak begonnen had en dat mag niet op basis van art. 11, lid 6: als de commissie een zaak in handen neemt, dan wordt die automatisch ontnomen aan de nationale autoriteit → eenheid van recht.
• Tsjechië zegt: wij passen ons eigen nationaal recht toe maar Toshiba zegt: u mag dat niet als er een impact is op de handel tussen lidstaten: ook art. 50 Handvest: ne bis in idem respecteren = ondergeschikte orde want niemand heeft hier ooit een zaak mee gewonnen.
• Argument ne bis in idem: principe afhankelijk van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, e overtreden en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn: enkel zo toegepast in mededingingsrecht. In andere takken in de EU: enkel feiten en overtreder dezelfde → hier ook het beschermde rechtsgoed:
  
  • Het rechtsgoed beschermd door het EU mededingingsrecht is een ander rechtsgoed dan het nationale mededingingsrecht en dus is hier geen situatie van ne bis in idem.

Question 42

Conclusie als Europa beboet?

Answer 42

• Beetje vreemd want waarom leggen we dan geen 2 boetes op in kartelzaken. Dus blijkbaar toch geen verschillende beschermde rechtsgoederen.

Dus als Europa beboet, mag je als lidstaat ook nog beboeten.

Maar lidstaten passen dit wel toe.