Les 4: Restrictieve praktijken deel II

Question 1

Wat is een exceptie en welke wijziging is er gebeurd?

Answer 1

• Artikel 101, lid 3 VWEU: “bepalingen van lid 1,… kunnen buiten toepassing worden verklaard”:
  
  • Formulering dateert van tijd dat je nog kon notificeren, maar nu gaat dat niet meer.
  • Nu is het iets dat u zelf ontdekt als vrijgesteld, dus niet constitutieve act van de commissie naar een declaratoire act. U ziet dat het altijd al zo was geweest.
• Vroeger:
  
  1. Constitutief = vrijstelling of exempties
  2. Declaratoir = exceptie die je jezelf geeft
• Rechtstreekse werking sinds modernisering

Question 2

Wat zijn de 4 voorwaarden voor de exceptie?

Answer 2

1. Bijdragen tot verbetering van productie of verdeling der producten of tot verbetering van technische of economische vooruitgang: je moet iets nobel of goeds te doen:
2. Mits billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt
3. Zonder betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn
4. Zonder ondernemingen mogelijkheid te geven, voor wezenlijk deel van betrokken producten mededinging uit te schakelen.

Question 3

Wat houdt de eerste voorwaarde in van art. 101, 3?

Answer 3

• Bv. enkel parfum kopen bij parfumerie of enkel pijnstillers bij apotheek.
• Je doet dit voor de veel betere service en adviesverlening in de parfumshop en ook bij de apotheek.
• Je moet dus een goede reden hebben om af te wijken van het algemeen verbod.

Question 4

Wat houdt de tweede voorwaarde in van art. 101, 3?

Answer 4

• Mits billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt
• Je moet het delen met de gebruikers: bv. zij krijgen het extra advies.

Question 5

Wat houdt de derde voorwaarde in van art. 101, 3?

Answer 5

• Zonder betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn
• Klassieke EU-proportionaliteitstoets (zie interne markt recht). Je mag niet verder gaan, je mag niet restrictiever zijn dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Als er een minder restrictief alternatief is, dan moet je daarvoor kiezen!

Question 6

Wat houdt de laatste voorwaarde in van art. 101, 3?

Answer 6

Zonder ondernemingen mogelijkheid te geven, voor wezenlijk deel van betrokken producten mededinging uit te schakelen.

Ondergrens, je mag niet alle mededinging uitschakelen.

Question 7

Wat is Groepsvrijstelling 330, 2010

Answer 7

• Alle groepsvrijstellingen zijn tijdelijk = na die datum kan je de Commissie overtuigen dat er geen meerwaarde is en dat je dat niet meer moet doen:
  
  • Zie Volkswagen dealer om Volkswagen te kopen: niet langer een reden om het zo te beperken tot 1 merk dus ook multimake dealership zijn er nu ook = meerdere merken aanbieden → zeer rechtstreekse impact op ons bestaan!
• Dus onderscheid individuele vrijstelling of een groepsvrijstelling van de Commissie

Question 8

Wat was vroeger het notificeren?

Answer 8

• Vroeger: als ik individueel een vrijstelling verkrijg bij de Commissie, notificeren via formulier A/B: A kant was een negatieve verklaring (EU mededigingsrecht of art. 101 is niet van toepassing) en B kant was vrijstelling van toepassing.
  
  • Ook Comfort Letters, nu zijn ze terug door Covid.
  • Ook immuniteit tegen geldboetes en periodes noodzakelijke vernieuwing.
• Nu spreken we over een rechtstreeks toepasselijke wettelijke exceptie. Dit is de zone van +30% marktaandeel (buitenste concentrische cirkel).

Question 9

Wat is de vaststelling van niet-toepasselijkheid door Commissie?

Answer 9

• Negatieve verklaring was deel van formulier en negatieve verklaring is ook weg maar we hebben nog wel iets dat er op lijkt: vaststelling van niet-toepasselijkheid door de Commissie.
  
  • Cadeau dat je niet verwacht maar wel krijgt: Commissie zegt, er is niet aangemeld (is verboden), dus ik ben niet verondersteld te weten van uw transactie, maar ik zeg toch al dat art. 101 daarop niet van toepassing is.
• Commissie doet dit om:
  
  • Precedent te scheppen voor homogene toepassing van het EU mededingingsrecht
  • EC nog niet gedaan maar zou het kunnen doen.

Question 10

Waarom groepsvrijstelling maken?

Answer 10

• Commissie die zegt: ik krijg steeds dezelfde aanmeldingen: exclusiviteitsbepalingen, selectieve distributie,…
  
  • Eens en voor altijd duidelijk te maken wat je moet doen om zeker te zijn van een vrijstelling en dan mag je niet meer aanmelden en ben je toch relatief veilig.
• Geven rechtszekerheid: er zijn altijd 2 verordeningen: eerst de Raad en dan de Commissie die die aanneemt, maar Commissie is belangrijkste.
• Rechtstreekse werking: hoe ruimer het toepassingsgebied, hoe meer decentralisatie wij hebben. Hoe ruimer de groepsvrijstellingen, hoe meer bevoegdheden aan het Nationale niveau.
• Beperkte periode, verlenging is mogelijk: het dwingt de Commissie om na te gaan of het nog wel goed is.

Question 11

Waarin is de Commissie geslaag in de Groepsvrijstelling?

Answer 11

• Commissie erin geslaagd om een hele boel bestaande groepsvrijstellingen te vervangen door 1 paraplu verordening voor verticale restricties: vroeger aparte regels voor benzinestations, aparte regels voor bierleveranciers.
  
  • Daar in heel veel details! En steeds gebaseerd op: niet die contractclausule, maar die clausule,…
• Commissie wil meer efficiëntie: 1 grote groepsvrijstelling voor alles wat verticale restrictie is = contractuele clausules → nu oplijsten wat je niet mag doen = black list approach in plaats van white list approach.
  
  • Werken op basis van marktaandelen omdat we het toepassingsgebied zo ruim verruimen = vorm van decentralisatie.

Question 12

Wat is er uitgesloten van de groepsvrijstellingen?

Answer 12

1. RPM = resale price maintenance:
   
   • Je mag geen eindprijs opleggen aan uw distributeurs voor eindconsumenten. Het is wel wat genuanceerd, aanbevolen of maximumprijzen mag. Minimumprijzen of eindprijzen mag niet.
2. Territoriale afscherming: we weten dat absoluut verboden is een combinatie van actieve en passieve verkoop (Parker Pen):
   
   • Je verbiedt aan uw distributeur om zelf klanten te gaan zoeken en tegelijkertijd om klanten te bedienen die komen van een ander gebied = hard core!

Question 13

Wat met selectieve distributie?

Answer 13

• Ik kies mijn distributeurs op basis van bepaalde kwaliteitskenmerken want ik vind dat ik een product heb met een bijzonder imago of aandacht.

Question 14

Kan je een hardcore restrictie rechtvaardigen?

Answer 14

• Bv. efficiency defense: maar in de praktijk moeilijk aan te tonen.
• Maar, als ik geen gebruik kan maken van hardcore restrictie, dan mag ik nog altijd een individuele vrijstelling aan mezelf geven. In theorie ja maar het is zeer moeilijk want het is al verboden door Commissie want hardcore restrictie onder groepsvrijstelling.
• Maar dus in theorie mag het: individuele restrictie, ondanks dat je niet onder de groepsvrijstelling valt omwille van de hardcore restrictie.

Question 15

Hoe werkt de groepsvrijstelling?

Answer 15

• Drempel van 30% voor beide partijen: indien geen van de partijen 30% of meer heeft op de markt waar die partij actief is, dan bent u vrijgesteld, dan is uw praktijk vrijgesteld.
  
  • Op voorwaarde dat het geen hard core vrijstelling is en dat het ook geen andere bepalingen zijn en dat ook de andere bepalingen worden nageleefd.
• Vroeger gold die 30% alleen voor de sterkste partij:
  
  • Bv. verkoper A contract met verkoper B waarin B alle producten van dit product zou moeten kopen bij A dan kijken we enkel naar A: per definitie verschillende markten.
• Nu ook naar markt van koper = meer aandacht voor buyer power (bv. supermarkten die kopen van boeren).

Question 16

Hoe is de regeling voor e-commerce?

Answer 16

• Regeling ook uitgebreid naar e-commerce: als het verboden is om een absolute territoriale gebiedsbepaling met verbod van actieve en passieve verkoop buiten uw gebied: ook bij e-commerce. Je mag ze niet altijd afleiden naar de nationale site, zonder de mogelijkheid op bv. ebay.uk op te zoeken.
  
  • Wordt niet altijd nageleefd maar is toch wel fel verbeterd.
  • Er gaan aanpassingen komen, meer codificatie van de rechtspraak, ook vergroening, sustainability (extra vrijstellingen).

Question 17

Hebben we ook een groepsvrijstelling voor horizontaal gedrag?

Answer 17

• Meer angst voor horizontale dan verticale restricties dus we zijn er nooit in geslaagd om een even ruime paraplu vrijstelling te bekomen voor horizontaal gedrag → blijven werken met kleinere, in toepassingsgebied beperkte groepsvrijstellingen.
  
  • Percentages in die groepsvrijstellingen zijn lager dan 30% want we hebben meer schrik. Er zijn er niet veel: technologieoverdracht, onderzoek & ontwikkeling.
    *

Question 18

Nieuwste evolutie van de groepsvrijstelling bij selectieve distributie en het internet?

Answer 18

• Systeem van selectieve distributie: bv. bepaalde luxueuze sfeer nodig voor de winkel om ervoor te zorgen dat mijn product op een goede manier in de markt wordt gezet want ik wil enkel de hogere marktsegmentatie.
• Een van de selectieve distributeurs: ik ga product aanbieden via Amazon. Mag je daar dan, als producent tegen optreden?
• Arrest Coty -> veel controverse!

Question 19

Coty arrest

Answer 19

• Coty zegt: je mag niet opleggen een totaalverbod om op het internet te verkopen, maar wel om te verkopen via internet als dat niet voldoende stijl heeft en als dat gebeurd via de grote derdes (Amazon, Bol,…)
• Zie dictum: voorwaarden → verdedigingslinie 2: er zal geen restrictie zijn als je voldoet aan die voorwaarden!
• Dictum 2: je mag perfect je eigen website maken, maar men mag een clausule inschrijven dat je geen gebruik mag maken van de generieke verkoopsplatformen en dat is oké voor art. 101, lid 1.
  
  • Veel commotie want legt distributie aan banden!
  • Een van de evoluties die in de nieuwe groepsvrijstelling zal worden ingeschreven.

Question 20

Wat met covid-19?

Answer 20

• Heel veel vragen staatssteun maar ook veel vragen met art. 101: acute nood en kon worden verholpen met meer samenwerking tussen bedrijven.
  
  • Eg. grote hamsteren van de supermarkten: samenwerken en informatie uitwisselen
  • Eg. samenwerken tussen onderzoekers van vaccins: eg. commerciële ondernemingen.
  • Maar vooral: geneesmiddelentekorten, informatie uitwisselen over productiestock en distributie.
• Europese Commissie 8 april 2020: tijdelijk raamwerk voor de beoordeling van mededigingskwesties met betrekking tot samenwerking tussen bedrijven in respons op noodsituaties voortvloeiend uit de huidige Covid-19 uitbraak.
  
  • Samenwerking via ondernemingsverenigingen mogelijk
  • Samenwerking tussen ondernemingen ↔ geneesmiddelentekorten
  • Opnieuw invoeren van ad hoc van de comfort letter aan ondernemingen die zich onveilig voelen.

Question 21

Wat zijn de verschillende situaties waarbij we willen samenwerken?

Answer 21

• Tijdelijk raamwerk Commissie: de houding is een dubbelzinnige: je kan al heel veel en je hebt geen nieuwe instrumenten nodig. Voedseltekorten: art. 101, lid 3 en zelf een exceptie geven; onderzoekers beroep doen op groepsvrijstelling onderzoek & ontwikkeling;…
• Maar: voor Commissie is het geen handhavingsprioriteit: we gaan geen actie ondernemen op dit moment = lijkt op comfort letter maar de vraag is: is er voldoende rechtszekerheid?
• Samenwerking via ondernemingsverenigingen: mag maar men moet er voor zorgen dat er geen gevoelige informatie tussen ondernemingen wordt uitgewisseld.
• Samenwerking tussen ondernemingen: excepties en vrijstelling + goede documentatie zodat we het kunnen nakijken.
• Staat kan het ook opleggen: komt niet onder het toepassingsgebied van art. 101 en staat sterker → doctrine van gecombineerde toepassing kan beginnen spelen maar wel veel sterker dan een onderneming apart.

Question 22

Wat is de “mossel noch vis” houding van EC over samenwerking?

Answer 22

• Mossel noch vis: aan de ene kant: “samenwerking moet misschien een stap verder gaan” maar aan de andere kant: “we gaan niet toestaan dat ondernemingen de crisis gaan misbruiken als dekmantel voor mededingingsverstorende heimelijke afspraken of om misbruik te maken van hun machtspositie”.
• Er is 1 comfort letter uitgereikt: heel veel actie is daar nog niet te merken. Pharmaceutische: beperkte vorm van samenwerking voor generische middelen kan.

Question 23

Controversiële zaken van art. 101?

Answer 23

• Individuele sectoren: bv. online
• Er zijn nieuwe vormen van collusie: bv. hub & spoke
• Veel vragen over de reikwijdte van Coty: bepaalde restrictieve toepassingen toegestaan voor internetverkoop en de Commissie heeft dat aan een aantal voorwaarden onderworpen: geldt dat nu echt alleen voor internetverkoop en ruimer en zijn er misschien meer restricties mogelijk dan we nu denken?
  
  • Debat over object en effect dat nog niet is gaan liggen (recent 2 arresten).

Question 24

Hebben we een rule of reason in het mededigingsrecht?

Answer 24

• Eeuwige debat: gerecht heeft 2 kansen gekregen om zich erover uit te spreken en in 2 gevallen: geen rule of reason.
• M6 en Lundbeck (pay-for-delay): pharmaproducent betaalt een generische producent om langer van de markt weg te blijven.
• Maar dan arrest Wouters

Question 25

Wat was M6?

Answer 25

• Ondernemingen in sector van de telecom, televisie en kabel die in Frankrijk zich wilden samenvoegen in 1 geheel TPS. Zij wilden met dit samenwerkingsverband het bestaande monopolie van Canal+ doorbreken.
• Commissie 2 dingen:
  
  • Geen rule of reason in het Europees mededingingsrecht: dus het feit dat er door hen meer mededinging is -> moet je wel toelaten, maar het Hof werkt met retricties (dus art. 101, 3).
  • Heel enge definitie van nevenrestrictie: enkel als het absoluut noodzakelijk is.

Question 26

Wat is het arrest Lundbeck?

Answer 26

• Hierin bevestigd dat er geen rule of reason is in het Europees mededingingsrecht

Question 27

Wat was het arrest Wouters?

Answer 27

• De Nederlandse orde van Advocaten verbiedt samenwerking tussen advocaten en accountants (Deloitte Legal). Via prejudiciële vraagstelling naar Hof van Justitie: verbod van orde van advocaten: is dit strijdig met art. 101? Art. 102 was ook gevraagd maar gaan ze niet op in.
• Orde = ondernemingsvereniging.
• Het is belemmerend maar Hof specifieert niet doel of effect restrictie.
• Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten -> lijkt op weg naar exemptie.
• Maar dan: je moet letten op algemene context en de doelstellingen of de restrictieve gevolgen inherent zijn aan de gevolgen -> nadelen voor goede uitoefening beroep = verbod mag blijven!
  
  • Ook de 4 vrijheden zouden niet helpen.
• Sommigen zien in dit arrest de introductie van de rule of reason want zonder over excepties of vrijstellingen te spreken overwint het pro-competitieve.
  
  • Prof vindt van niet.

Question 28

Wat is een MFN clausule?

Answer 28

MFN-clauses = most favoured nation

1. Eerste type: wholesale MFN for buyer
   
   • Wholesale MFN for buyers: ik wil van u de beste voorwaarden → vanaf het moment dat u aan een andere koper betere voorwaarden zou toestaan dan aan mij, wil ik die ook.
   • Voorbeeld: Duitse roergas een overeenkomst met Gazprom en die zouden aan een ander Duits energiebedrijf aan betere voorwaarden zou leveren, dan wil ik die ook.
   • De commissie ziet dat niet graag, heeft dat ook gemeld dat ze dat niet graag zien → ze hebben de clausule teruggetrokken.
2. Tweede type: wholesale MFN voor verkopers:

Question 29

wholesale MFN voor verkopers:?

Answer 29

• Een verkoper sluit met een koper een deal en neemt daarin een clausule op: Koper, als u ooit betere voorwaarden zult geven aan een verkoper van ditzelfde product, dan moet u die betere prijs, die betere voorwaarden ook aan mij geven.
  
  • Gevolg van deze clausules: prijzen op de markt gaan gelijk getrokken worden → worst of the worst.
• 1 case: Output-deals tv-studio’s, grote studio’s (de pixars enzovoort in de VS) aan Paid-tv channels, betaaltelivisies waaraan men zegt: U mag onze disney-producten kopen (ale ik vrees er nu voor want ze hebben nu hun eigen distributiekanaal gemaakt), maar als je ooit aan een andere studio betere voorwaarden geeft, moet je die aan ons ook geven.
  
  • Commissie ziet dat en ze trekken die clausule terug.

Question 30

Wat is de Engelse clausule?

Answer 30

• Laagste prijsgarantie
  
  • Ik moet geen exclusiviteit maar ik moet wel de kans hebben om de voorwaarden te matchen waaronder u dat product elders koopt, price matching.
• Ook gevaarlijk want de verkoper die die clausule oplegt, ook nog eens eist van u dat u identificeert waar u datzelfde product goedkoper kon krijgen dan zijn we eigenlijk veel te veel transparantie aan het creëren en dan gaat die verkoper weten van andere verkopers wat hun prijzen zijn:
  
  • Geen hard core restrictie maar wordt goed in de gaten gehouden!

Question 31

Retail MFN, kleinhandel MFN-clausules:

Answer 31

• Veel aandacht gekregen: booking.com: zij legden op aan hotels: u moet uw laagste prijs op ons platform geven en u mag geen lagere prijs geven – en dan zijn er twee varianten – ofwel zegt u, u mag nergens anders een lagere prijs geven, dus de prijs die u via booking.com afficheert moet de allerlaagste zijn, dat is broad.
• Narrow retail MFN: daar zeg je: je mag geen lagere prijs geven zelf, op uw eigen website of aan de balie als de mensen in uw hotel komen.
  
  • Dit is niet zo fout want men wil vermijden dat een hotel zegt: , ik ga mij op uw platform zetten en daardoor natuurlijk al die duizenden mensen die naar booking.com gaat aandacht geven aan het hotel en dan op het moment dat iemand wil boeken zeg je: je moet eigenlijk niet boeken via booking , boek maar via ons rechtstreeks dan is het nog wat goedkoper.
• Dus 10 nationale mededingingsautoriteiten die daarop gesprongen zijn op die clausules, die gezegd hebben: we willen zeker niet die brede variant, wij willen wel die enge variant, die free-riders tegengaat. Behalve de Duitse Bundeskartelambt heeft gezegd: wij willen ook zelfs die enge variant niet zien van retail MFN.