Les 13: Concentratiecontrole + staatssteun

Question 1

Wat is het uitgangspunt van concentratiecontrole?

Answer 1

• Principe van one-stop shop concentratiecontrole = uitgangspunt.
• Geen parallelle toepassing nationaal recht en EU-recht, maar wel bruggen tussen nationale en EU-niveau:

Question 2

Wat zijn de softe bruggen tussen EU recht en nationaal recht?

Answer 2

• Informatie delen, elkaar op de hoogte houden
• Adviescomité (ook bij art. 101 voor boetes) met vertegenwoordigers lidstaten over bepaalde beslissingen van EC.

Question 3

Wat is de Duitse clausule?

Answer 3

• Art. 9 + 4, lid 4:
• Enkel voor concentraties met Uniedimensie: volgens concentratieverordening.
• Criterium: “dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op een markt in een lidstaat die alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont”
• Maar door de informatieuitwisseling (soft): zegt een lidstaat → communautaire dimensie maar een lidstaat vraagt om het toch zelf te doen.
• Op verzoek van LS of van aanmeldende partijen

Question 4

Moet de EC ingaan op de Duitse clausule?

Answer 4

• Commissie moet niet op die vraag ingaan maar als ze dat doet → nationaal recht door nationale instantie! in België heel gekopieerd naar EU-recht.
• EC beslist:
  
  1. Ofwel beoordeelt EC op grond van EU-recht
  2. Ofwel verwijst EC naar LS en LS beoordeelt op grond van nationaal recht
• Je zou dit inroepen bij AHold Delhaize

Question 5

Wat is de Nederlandse clausule?

Answer 5

• = Er is een concentratie die wordt aangemeld of die je ziet gebeuren zonder aanmelding en als nationale instantie zie je dat er geen Uniedimensie is dus nationale MA is bevoegd maar vragen of de Commissie het wil doen. Dit is op verzoek van LS of aanmeldende partijen. EC beslist.
• Enkel voor concentraties zonder Uniedimensie:
• Criterium: “die de handel tussen lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor mededinging op het grondgebied van de lidstaat”
• Op verzoek van LS of aanmeldende partijen
• EC beslist
• Nederland was een van de laatste lidstaten om mededingingsrecht te ontwikkelen dus ze moesten wel.

Question 6

Wordt de Nederlandse clausule veel gebruikt?

Answer 6

• We zouden verwachten dat deze clausule een stille dood sterft want elke LS heeft mededingingsrecht. Maar nu populairder dan ooit en gaat stijgen!
• Bij revisie 2004: ook de aanmeldende partijen krijgen het recht om deze clausule in te roepen → partijen bevoegdheid om zowel de Duitse als de Nederlandse zelf in te roepen!
  
  • Dus meer mogelijkheden → nu kan je daarmee gaan spelen. U wil de deal er zo snel mogelijk doorkrijgen, wat is de beste strategie?

Question 7

Wat is de snelste manier om een goedkeuring te krijgen?

Answer 7

• Geen communautaire dimensie → ik ga naar de nationals. In het algemeen gaat dit de snelste manier zijn om de deal erdoor te krijgen.
  
  • Gevaar? = 1 van die 3 nationals kan de Nederlandse clausule inroepen en de zaak verwijzen naar de Commissie → wil je overnemen?
  • Dit is een drama want de klok stopt nationaal en nieuwe klok bij de Commissie.
• Commissie: waarom bent u zelf niet naar mij gekomen? U had het recht sinds de herziening? Heeft u iets te verbergen?
  
  • = statistisch zien we dat deze categorie zaken meeste voorwaarden opgelegd of verbodsbepalingen want zeer wantrouwig.
  • = kans berekenen.
• Het is dus vooral strategie → wat is de kans dat dit gaat lukken?

Question 8

Wat is de derde brug tussen nationaal en EU recht?

Answer 8

• Artikel 21, lid 4: LS kunnen passende maatregelen nemen ter bescherming van ‘andere gewettigde belangen’
• Criterium: “ter bescherming van andere gewettigde belangen dan die welke in deze verordening in aanmerking zijn genomen + die met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het Unierecht verenigbaar zijn”
• Openbare veiligheid, pluraliteit van de media en toezichtsregels + andere openbare belangen erkend door EC.
• LS wil parallel, terwijl EC naar concentratie kijkt, ook iets onderzoeken: gewettigde belangen.

Question 9

Was deze derde brug vroeger populair? En nu?

Answer 9

• Vroeger helemaal niet populair:
  
  • Belangrijkste voorbeeld: Britse waterindustrie, geprivatiseerd was en die werden opgekocht naar Franse monopolies. Concentraties met communautaire dimensie maar ik wil die onderzoeken vanuit ander perspectief = deugdelijk toezicht en consument.
    
    • VK heeft bijkomende voorwaarde: bv. binnen x jaar terug op de beurs verkopen.
• Belang: grote zorg van Margareta = Green Deal steunen vanuit het mededingingsrecht:
  
  • Omdat ondernemingen zo hard op haar knieën zitten voor goedkeuring concentratie. Commissie gebruikt dat → zo doelstellingen erdoor te krijgen.
    
    • Bv. Sabena Swissair: Commissie heeft de noden van de Belgische staat gebruikt om het luchtvervoer te liberaliseren = concentratie mag, maar wel die slots afstaan aan een ander.
  • Dit soort beleid is heel open bij staatssteun, hier veel meer verdoken maar bestaat ook.

Question 10

Wat zijn de nieuwe ideeën in het mededingingsrecht?

Answer 10

• Witboek 2014
• Meer aandacht voor minderheidsdeelnemingen die geen zeggenschap opleveren:
  
  • ​Risico want valt momenteel niet onder Concentratieverordening -> moeten we die uitbreiden?
  • Voorstel EC = “systeem van gerichte transparantie’, self-assessed informaiton notices + volledige aanmelding als EC beslist te onderzoeken

Question 11

Wat zijn de Handvatten?

Answer 11

• De EC mededeling: “Handvatten” = we zijn niet zo blij met de huidige criteria voor comm dimensie, want bepaalde dingen onder de radar die we wel zouden willen zien en voorwaarden bij opleggen:
  
  • Bv. techgigants die nieuwe startups kopen op het ogenblik dat ze geen omzet hebben maar wel goeie ideeën; Bv. farmaceutische bedrijven met 1 patent = gewoon voor dat patent.
• Geen politieke consensus om criterium in te voeren van betaalde bedrag (doet men in Duitsland).
• In de Handvatten: Nederlandse clausule: EC kan LS verwijziging aanvaarden ook als nationale drempels niet overschreden zijn.
  
  • Als er geen comm dimensie is, geen aanmelding bij EC en ook niet aangemeld bij nationale autoriteit want werkt ook met omzetdrempels → het is wel uitgevoerd!
• Dus concentratie is misschien al vertrokken. Nu kan de nationale overheid zeggen: ik verwijs naar Commissie en EC zegt: stop maar ik vind het niet oké.
  
  • Dit is een stuk soft law!!! Dus legaal?
    
    • Opnieuw een voorbeeld waar EU recht plots bevoegd is waar het vroeger niet was want er is geen communautaire dimensie en geen nationale aanmelding!!!

Question 12

Waarom is die aanpassing controversieel?

Answer 12

• Plots EU recht in een domein waar EU niet bevoegd was: nu gaat EU ook kijken naar niet-aangemelde concentraties!
• Artikel 22: Nederlandse clausule = hier wordt niet gezegd dat die concentratie vatbaar moest zijn voor toetsing nationale recht! En dus, dubio. Intuïtief kan het niet dat EC zich gaat moeien die niet nationaal moeten worden aangemeld.
  
  • Maar, je zou kunnen zeggen: tekst is zo geschreven omdat deze situatie helemaal uitgedacht was voor LS die geen nationale regeling hadden en dus sowieso niet konden aanmelden!
  • Zou het ook gelden als er wel een nationale regeling is, niet is aangemeld. Dus preambule: allemaal verwijzingen
• Gevoel is dat het illegaal is.

Question 13

Concentratiecontrole: is dit recht of eerder strategie?

Answer 13

Eerder strategische overwegingen:

• Fusie of geen fusie of beter een strategische alliantie?
• Waar aanmelden?
• Parkeren activa?
• Gun jumping vermijden,…

Question 14

Wat is de vereenvoudigde procedure?

Answer 14

• In België 90% vereenvoudigde aanmeldingen: 2 poten
  
  1. Vereenvoudigde aanmeldingen: beslist ook dat het vereenvoudigd mag worden aangemeld
  2. Niet-vereenvoudigde aanmeldingen
• Europa: Mededeling 2013: meer ruimte voor vereenvoudigde aanmeldingsprocedure
  
  • Korter aanmeldingsformulier + geen markttest nodig als “geen mededingingsbezwaren opleren”, “ervaring”
  • Minder info op formulieren, makkelijker om vrijstelling te krijgen
  • Standaardformulier voor toezeggingen

Question 15

Wat is het idee van “gerichte transparantie”?

Answer 15

• Nadeel: enorm veel red tape: Systeem waarbij je het zichtbaar maakt = melden dat je aanzienlijke minderheid hebt op dezelfde markt als mij maar verder doe je daar niets mee → geen volledige procedure maar je stuurt op.
  
  • Als EC ooit vindt dat er een probleem heeft → geef alles wat je hebt.
• Parallellen met dit idee en bij modernisering van staatssteun-beleid, waar LS ook veel dingen niet aanmelden maar de informatie bijhouden en ter beschikking kan stellen voor de EC.

Question 16

Wat is tak 4?

Answer 16

• Staatssteun Tak 4: zowel materieel recht en procedure (= lijkt heel hard op procedure concentratiecontrole)
• Focus is hier op lidstaten en dus niet op ondernemignen.
• Doctrine van gecombineerde toepassing: nooit bedoeld om lidstaten te binden maar toch toepassen via brugje: protocol 27 (mededinging is belangrijk) en art. 4, lid 3 VEU loyauteitsbeginsel.
  
  • Gebaseerd op combinatie bepalingen zegt doctrine mag je als lidstaat het nuttig effect van art. 101 en 102 niet ongedaan maken.
  • = geeft u de mogelijkheid om dingen voor ondernemingen geschreven toe te passen voor lidstaten!
• Artikel 106 laat bepalingen 101-101 toe te passen op staatsonderneming en staatsgedrag = opnieuw een brug!

Question 17

Is staatsrecht deel van het mededingingsrecht?

Answer 17

• Deel van mededingingsrecht sensu lato: minderheidspositie. EC vindt dit ook:
  
  • Bepalingen bij de andere bepalingen staan in het verdrag.
  • Hele toepassingsgebied is identiek = eerste lijn is identiek bij staatssteun-recht en andere recht van het mededingingsrecht.
• De 2 (staatssteun en art. 101) zijn ook nauw verweven

Question 18

Staatssteun als organisatie van collectieve zelfdiscipline?

Answer 18

• Organisatie van collectieve zelfdiscipline:
  
  • = bv. Ford die smeekt voor staatssteun en daarna naar andere lidstaat voor meer.
• EU meer staatssteun nodig dan VS: EU meer gekant tegen inmenging
  
  • Het geld zit bij de lidstaten vs. de VS.
  • Europese instellingen hebben maar kruimeltjes in vergelijking met wat de lidstaten hebben, dus de rijkste lidstaten geven meeste staatssteun (dus niet de Zuiderse)

Question 19

Groeit de relevantie van de staatssteunregeling?

Answer 19

• Ja zie kaderregeling voor Covid-steun.
• Door de invoering van euro is ook een van de meest efficiënte manieren om je bedrijf te steunen onmogelijk geworden = devaluatie gaat niet meer.
  
  • Nu niet meer mogelijk door de euro. Dit zijn we kwijt, de enige echte middel om eigen bedrijven voordeel te geven → staatssteun = wordt intens benut!

Question 20

Wat is de vergelijking met andere takken van het mededingingsrecht?

Answer 20

• Geen verbod, geen nietigheid maar onverenigbaarheid in VWEU
• Vrijstellingen mogelijk
• Verplichting tot aanmelding van nieuwe steun
• Beperkte rechtstreekse werking: verschilpunt met art. 101-102:
  
  • Commissie wel zoals in concentratiecontrole heel grote discretionaire bevoegdheid!
• Geen boetes bij publieke afdwinging + beperkte private afdwinging ( art. 101-102)
• Geen parallelle toepassing EU en nationaal recht
• 2012-2016: modernisering van het EU-staatssteunbeleid
  
  • Meer economisch denken maar niet in termen van marktaandeel: meer refined economic approach
  • Decentralisatie laat EC toe te focussen op belangrijkere zaken maar niet zoals art. 101-102

Question 21

Hoe is de afdwinging mbt staatssteun?

Answer 21

• Heel belangrijk verschil: er zijn geen boetes bij staatssteun: het ergste is dat je het moet terugbetalen met interest.
• Is dit een deftige sanctie? = ondernemingen vragen advies over excess profit rulings of het staatssteun is:
  
  • Waarschijnlijk is het zo, maar ze gaan het toch doen zolang u de rekening betaald. De bedrijven kunnen berekenen de pakkans.
  • Wel: reputationele schade → niet leuk om in het nieuws te komen. Feit blijft = geen boetes.
• Kleine bedrijven: kennen regels niet en zijn zielig, achteraf horen dat het illegaal is → nu teruggeven en die kunnen daardoor failliet gaan omdat ze het niet wisten. Er is geen cap bij financiële verantwoordelijkheid → alles terugbetalen kan een enorm bedrag zijn!
• Grote bedrijven: kennen dit perfect, goede contacten met instanties
• Er is ook geen private afdwinging: Het is ook de fout van de lidstaat → dus daar dan maar gaan halen = is moeilijk.

Question 22

Wat is de reden van het gebrek aan parallelle toepassing?

Answer 22

• Geen parallelle toepassing. Reden: geen nationaal staatssteunrecht, omdat de Commissie ons niet vertrouwt. Wel nog een rechter vertrouwen, maar niet de NMA als die tegen eigen overheid een case zou krijgen. Ze gaan biased zijn = geen nationale staatssteuncontrole zoals die op EU recht is.
  
  • Prof vindt dit jammer. Het zou een heel pak werk kunnen wegnemen van EC.

Question 23

Hoe zijn de principes van modernisering op staatssteun toegepast?

Answer 23

• Enorm wijde groepsvrijstelling hier gemaakt → effect: er moet veel minder worden aangemeld:
  
  • Enkel de belangrijkste zaken voor EC, al de rest voor nationals (ook al is er geen nationaal stelsel!)

Question 24

Wat is de structuur van artikelen 107-109?

Answer 24

1. Artikel 107: materieel toepassingsgebied:
   
   • Principe is het verbod, daarna vrijstelling per se (hier wel nog degelijk vrijstelling en niet excepties) en facultatieve vrijstelling.
2. Artikel 108 : procedure
3. Artikel 109: Verordening Raad mbt staatssteun die EC kan vrijstellen

Question 25

Wat voor vrijstellingen zijn er?

Answer 25

1. Vrijstelling per se: eeft u recht op als lidstaat → EC mag onderzoeken of u voldoet aan voorwaarden, indien u voldoet = EC mag niet zeggen, ik geef ze toch niet! Automatisch vrijstelling.
2. Facultatieve vrijstelling: art. 107, lid 3:
   
   • Beleidsvrijheid EC = speeltuin van het beleid
     
     • Parallel te maken met het “misbruik” van concentratiecontrole om andere doelstellingen dan in verordening te bereiken.
   • Bv. Green Deal: steun naar daar!

• Belangrijkste in de praktijk: 2 minder belangrijk dan 3, maar Covid-steun is onder 2!

Question 26

Wat is de procedure in art. 108?

Answer 26

1. Bestaande steun: vroeger goedgekeurde (kan voor inwerkingtreding) of kaderregeling waar je nu punctuele goedkeurt. EC heel mild!
2. Formele procedure: dit is van toepassing op beide! Mag je vergelijken met een tweede fase onderzoek bij concentratiecontrole: EC heeft ernstige twijfel over verenigbaarheid en gaan langere, publieke fase in.
3. Nieuwe steun: EC heel streng! Die gaat u moeten aanmelden (zoals concentratiecontrole) en daar is een standstill.

Question 27

Wat is het toepassingsgebied 2de lijn na modernisering?

Answer 27

• Ofwel: het is helemaal geen staatssteun: dan is er geen zaak = beste situatie.
• Er is steun, maar ik heb een goede reden en die steun is vrijgesteld: art. 107, lid 2 en 3.
• Ofwel: procedureel. Dit is bestaande steun dus je mag niet streng zijn: art. 108-argument.

Deze 3 vind je terug in zaken, veel gaat over de vraag: is er wel steun?

Question 28

Wat zijn de elementen in het toepassingsgebied in art. 107?

Answer 28

• Je kan altijd inroepen dat er een vrijstelling is, maar heb niet de illusie dat je de vrijstellingen enkel gaat vinden in hoofdstuk staatssteun: bv. art. 106 (5de tak);…
• Wat kennen we al?
  • Handelsverkeer ongunstig beïnvloeden
  • Begrip onderneming
• Wat kennen we niet?
  
  • Steun
  • Staatsmiddelen
  • “Bepaalde”
  • Vervalsen of dreigen te vervalsen = eigen de minimis regeling.

Question 29

Wat is steun?

Answer 29

• (Financiële) overdracht: staatsmiddelen overgedragen aan ondernemingen of producties
  
  • lasten die normaal gedragen worden door ondernemingen worden overgedragen aan lidstaat.
• Kunstmatig voordeel in vergelijking met markt
  
  • Begunstigden hadden voordeel niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, op de markt kunnen verkrijgen
  • Privé-investeerder zou niet gehandeld hebben zoals Staat = market investor criterion

Question 30

Wat is overdracht middelen?

Answer 30

1. U geeft iets wat begunstigde niet had
2. Of begunstigde moet iets niet betalen: bv. belastingvrijstelling.

Question 31

Wat houdt een “artificieel voordeel” in?

Answer 31

• Artificieels voordeel → u had het niet gekund in vergelijking met de markt!
  
  • Heel veel discussie hier al over = wat is kunstmatig en wat niet?
  • Eindeloze discussies en moeilijk in zaken waarin de overheid optreedt als investeerder: Sabena v. Swissair.
• Geen staatssteun als de Belgische regering investeert onder exact dezelfde voorwaarden? Dit bewijst dat het moeilijk is voor EC om te bepalen of een overheid als privé-investeerder optreedt.
  
  • Bv. als overheid koop je aandelen in een slecht draaiend bedrijf= staatssteun. Wie zou dit doen?
  • Holdingmaatschappij kan dit ook doen omdat die strategisch belangrijk kan zijn en mede dankzij de investering winstgevend kan zijn.
  • HvJ erkent in een Alfa Romeo zaak: je mag het niet zo streng dat een overheid nooit zou investeren in een verlieslatende.

Question 32

Is de voorwaarde “zelfde voorwaarden als een privé-investeerder” geen vuile kapitalistische redenering?

Answer 32

• Vuile kapitalistische redenering? Zelfde logica als de markt maar is het niet de rol van de staat om bij te springen als de markt dat niet wil doen??
  
  • Bv. bankencrisis: Ethias gered. Overheid laten doen wat de privé-investeerders niet willen doen = omgekeerde van te eisen!
• Antwoord: het zou zo moeten zijn, het is eigenlijk fout en we weten dat maar er is geen beter alternatief. Als je deze regel niet hebt → dan kan je even goed geen staatssteun regels hebben want dan kan alles.
  
  • Je hebt een maatstaf nodig en dit is de beste die we hebben, ook al moeten we toegeven dat het niet eerlijk is.
• Rechtspraak heeft het verzacht, ook privé-investeerders is eens in een verlieslatende onderneming.

Question 33

Wat is ten eerste niet relevant voor staatssteun?

Answer 33

• Welke benaming je het kind geeft: bv. niet-inning van een schuld = moeilijk te herkennen als staatssteun door de Commissie.
• Bv. bruidsschat bij privatisering en u verkoopt het. Lijkt op staatssteun dus je moet aanmelden, dan wil de EC toch kijken. Elke vorm van privatisering via niet-openbare procedure.
• Veel van de logica van openbaar aanbestedingingsrecht = je wil zien wat gegeven wordt: Transparantie!

Question 34

Wat is er nog niet relevant bij staatssteun?

Answer 34

• Oorzaken = beweegredenen, intenties. Hier ook objectief concept zoals intenties.
• Steun met sociaal karakter = nog steeds steun. Dit is de Europese aanpak = ruim toepassingsgebied en dan via vrijstellingen dingen uit toepassingsgebied gooien.
• Status en beschrijving: dit is een constante door heel het mededingingsrecht.
• Ook publiek-private eigendom van verlener of begunstigden:
  
  • Ondanks broekzak-vestzak omdat die wel concurreren met eigen spelers op hetzelfde niveau.

Question 35

Wat is de grootste uitzondering voor staatssteun?

Answer 35

• Alles wat Altmark en art. 106, lid 2: er gaan een groot aantal betalingen zijn die gebeuren aan publieke spelers die we niet als staatssteun gaan aanzien, ofwel, maar vrijstellingen op basis van art. 106, lid 2:
  
  • Alle mogelijke betalingen die de compensatie vormen voor het verlenen van een openbare dienst:
    
    • bv. de Lijn = niet artificieel, verbonden aan voorwaarden.
  • Dienst van algemeen economisch belang = universeel belang → wel elementen in het staatssteun recht waardoor publiek wel sneller ontsnapt.