Les 3: Restricties en art. 101

Question 1

Wat zijn de regels die van toepassing zijn op ondernemingen?

Answer 1

1. Restrictieve praktijken: art. 101
2. Misbruik van machtspositie: art. 102
3. Concentratiecontrole: Verordening 139/2004
4. Doctrine van gecombineerde toepassing: art. 106

Question 2

Wat is de doctrine van gecombineerde toepassing?

Answer 2

• Brug tussen artikelen geschreven voor ondernemingen en lidstatelijk gedrag. Als dit niet zou zijn, dan zouden lidstaten kartels kunnen opleggen die ondernemingen zelf niet kunnen aangaan.
• Jurisprudentiële constructie (door het Hof gecreëerd) = lidstaten moeten respecteren dat art. 101-102 bepaalde dingen tegenhouden: dus geen kartels aanmoedigen of effecten versterken.
• Ook economische bevoegdheden, bv. prijszetting, mag je niet delegeren aan ondernemingen.

Question 3

Wat is uniek in VWEU?

Answer 3

De Europese Commissie kan ons rechtstreeks aanspreken! Uniek in VWEU: plichten door EU rechtstreeks opgelegd aan particulieren + rechtstreeks afdwinging.

Question 4

Wat is de structuur van artikel 101:

Answer 4

1. Lid 1: eerste lid is het principieel verbod
2. Sanctie: van rechtswege nietig = volgens het nationaal privaat recht. Civielrechtelijke sanctie: van rechtswege nietig! Nietig maar hoe nietig = wordt bepaald door uw nationaal privaatrecht = alliantie tussen nationaal privaatrecht en EU-mededigingsrecht.
3. Excepties: “De bepalingen van lid 1 kunnen buiten toepassing worden verklaard”.

Question 5

Wat zijn de 4 toepassingsvoorwaarden voor artikel 101?

Answer 5

1. Onderneming: geldt voor alle takken
2. Uniedimensie: als de handel tussen lidstaten merkbaar kan worden beïnvloed
3. Bepaald gedrag nodig: overeenkomst, besluit van ondernemingsvereniging, onderling afgestemde feitelijke gedraging
4. Bepaalde strekking, doel of gevolg = verhindering, beperking, vervalsing van mededinging

Sanctie = verboden want onverenigbaar met de interne markt.

Question 6

Wat is collusie?

Answer 6

• Collusie: als de autonomie in gedrang komt = mededinging in gevaar:
• Verlies van zelfstandigheid. We weten van elkaar dat we gebonden zijn en we gaan niet afwijken omdat we door de ander gesanctioneerd worden = meeting of minds. Dus overeenkomst.
• Pluraliteit partijen (Parker Pen Case) Tekst 101 verwijst naar alle overeenkomsten = any agreement!

Question 7

Voorwaarden collusie?

Answer 7

1. Voorwaarde van pluraliteit
2. Verlies van autonomie
3. Zonder enige vormvereiste
4. ‘meeting of minds’
5. Alle mogelijke overeenkomsten = geen vormvereisten
   
   • EU-notie: we kijken allen naar de realiteit: aansluiten bij Belgisch verbintenissenrecht: wilsovereenstemming is voldoende en de context telt niet.

Question 8

Wat voor overeenkomst valt onder art. 101?

Answer 8

• Context irrelevant, kwalificatie en afdwingbaarheid naar nationaal recht irrelevant:
  
  • Bv. gentlemans agreement, statuten,…
• Horizontaal of verticaal: “in hetzelfde stadium, dan wel in verschillende stadia van het proces”
  
  • Of hybride: bv. hub and spoke kartel in retail
• Intenties niet relevant hier (wel in derde verdedigingslinie), ook irrelevant hoe je dit afdwingt (stel gentlemens agreement = moeilijker te bewijzen maar hier irrelevant).
• Ook voor facilitator van een kartel (Treuhand)

Question 9

Wat is de grootste Belgische kartelzaak?

Answer 9

• Treuhand: Hub & Spoke kartel
• Praktijk: Er was nooit enig horizontaal contact tussen de supermarkten dus geen horizontaal kartel. Er stond ook vast dat er geen horizontaal contact was tussen producenten.
  
  • Producenten: Unilever, P&G
  • Supermarkten: Carrefour, Delhaize
• Maar: elke supermarkt heeft een team waarbij ze prijzen gaan oplijsten van andere supermarkten → lagere prijzen en zagen dat de producenten lagere prijzen voor uw producten dan bij andere: dus supermarkten zeiden: zorg dat het stopt dat die lagere prijzen zijn of wij gaan uw producten delisten = heel sterke beslissingsmacht voor de supermarkten.
  
  • Producenten zijn naar concurrerende supermarkten gegaan = verhoog uw prijzen.
  • Dus er kwam een evenwicht maar op een té hoog prijsniveau: een van de supermarkten is gaan klikken (leniency): BMA onderzoek en gesettled en een boete opgelegd.

Question 10

Waarom zijn hub and spoke kartels moeilijk te kwantificeren?

Answer 10

• Hybride = de producenten zijn de hub en alle supermarkten zijn de spoke = centrale politieagent die zorgt dat de verschillende supermarkten hetzelfde prijsniveau hanteren.
• Gekend in vele staten en moeite om die kartels te kwalificeren. Sommige = allemaal fout en collusie dus iedereen boete. Anderen, wij zijn die producenten als facilitator voor het kartel tussen de supermarkten → RS: ook een facilitator van een kartel (zelf niet actief op de markt waar er gekarteliseerd wordt). Veel lagere boete dan voor de facilitator.
• Moeilijk want geen contact tussen supermarkten = onduidelijk of dat wel het kartel is. Het is dus niet altijd simpel in de praktijk.

Question 11

Wat is een besluit van ondernemings-vereniging?

Answer 11

• Vragen aan federatie om te suggereren = veel beter resultaat want hele sector is gebonden en zelf niet gebonden door overeenkomst.
  
  • Besluit valt dus ook onder art. 101 = sluiten van een loophole.
• Voorbeeld RS: bakkersfederatie: prijzen bepaald van grondstoffen. Ook bv. resolutie met standaardvoorwaarden op basis waarvan leden zaken moeten doen, ‘niet bindende’ aanbeveling, beslissing van vereniging van ondernemingsverenigingen.
• Bepalend is het vermogen, in feite of in rechte, om gedrag van leden te beïnvloeden → suggestie dus ook.

Question 12

DEFINITIE: Wat zijn OAFG?

Answer 12

• Onderling afgestelde feitelijke gedraging (OAFG):
• Situatie waar er een contact is, maar geen contract, geen overeenkomst maar er is wel iets geweest (anders geen collusie).
• Vorm van coördinatie zonder dat het tot een overeenkomst komt = risico’s van onderlinge concurrentie welbewust (normaal gezien niet bezig met intentie) vervangt door een feitelijke samenwerking.
• Uitgewerkt plan niet vereist, uitwisseling van informatie kan volstaan, duidelijk onderscheid met overeenkomst niet noodzakelijk.
• Gecoördineerd marktgedrag dat het resultaat is van OAFG, meeting of minds of zelfs louter passief contact

Question 13

Wat is de relatie tussen parallel gedrag en OAFG?

Answer 13

• Parallel gedrag op zichzelf is niet voldoende bewijs van OAFG:
• “Ondernemer is gerechtigd zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag der concurrenten aan te passen”
• OAFG ook als psychologisch element, idee van (morele) verplichting.

Question 14

Ab Inbev verhoogt prijs en een tijdje later ook de concurrent = collusie of niet?

Answer 14

Kan dat ze gepraat hebben → zwaarste sancties.

Kan dat ze niet hebben gepraat maar wel geleidelijke verhogingen → price signalling = sanctie!

Maar ook rationeel, parallel gedrag = Ab InBev is de prijsleider en zij hebben het inzicht om prijs te verhogen = helemaal niets mis mee!

Probleem: Zeer dunne lijn tussen gedrag dat we bestraffen en gedrag dat eigenlijk volstrekt normaal is en dat we niet moeten bestraffen en zelfs aanmoedigen!

Hoe moeten we bepalen aan welke kant we staan?

Question 15

Case Houtslijp II?

Answer 15

• Als er zelfde eindprijzen zijn = collusie → Commissie teruggefloten want veel te ver want is perfect mogelijk dat de prijzen hetzelfde zijn door rationeel volggedrag.
• Commissie moet bewijzen dat er geen enkele andere plausibele verklaring is voor de eindprijzen dan collusie = onmogelijk bewijs om te leveren! Er is altijd een mogelijke andere manier om dit uit te leggen → goed nieuws voor de onderneming want je kan altijd een andere verklaring vinden.
• Hof van Justitie gaat verder: tenzij Commissie kan aantonen dat er commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld tussen de partijen → verandert de bewijslast en dan is het aan de ondernemingen om aan te tonen dat ze nooit iets gedaan hebben met die informatie:
  
  • Onmogelijk bewijs!
  • Bv. Deel spelers van kartel: nooit actief in de EU (bv. van Japan) dus we konden niets doen met die informatie maar Commissie zegt: maar misschien op basis van die informatie → daarom niet in de EU

Question 16

Stel ik verneem dat mijn concurrent de prijs gaat verhogen volgende week → mag ik daar iets mee doen? Mag ik die commercieel gevoelige informatie gebruiken? Mag ik daar iets mee doen?

Answer 16

Nee, er is geen collusie.

Veiligste antwoord: je mag het niet doen, of je de informatie rechtstreeks of onrechtstreeks krijgt = je mag er niets mee doen. Veiligste antwoord maar je hebt niet het maximum bereikt.

Antwoord prof: je mag die informatie gebruiken, tenzij u een strategie opzet om systematisch dat soort informatie los te krijgen over uw concurrent (dat is fout onder art. 101), maar als het een toevalligheid is = doe maar.

Question 17

Wat is het risico van de strenge sancties collusie?

Answer 17

• Gevaar: omwille van draconische sancties is er het risico dat ondernemingen niets meer durven.
• Verschil met supermarkten: als het publieke informatie is, geen probleem.
• Ga gerust naar jaarvergadering van federatie, maar wissel geen commercieel gevoelige informatie uit.

Question 18

Federatie vraagt mijn verkoopcijfers.

Answer 18

Pas daar mee op, het is niet fout dat een federatie die informatie verzameld maar zij moeten er zorg voor dragen dat die informatie geanonimiseerd worden als die teruggeven.

Ben je niet zeker → geef informatie dan niet!

Question 19

Wat is het onderscheid tussen doel restrictie en effect restrictie?

Answer 19

• Maxima Latvjia:
• Doelbeperking: moeten ze geen onderzoek doen effecten markt (kost jaren en onzeker resultaat want economische!) want per se verkeerd! Zie: Intel Case.
  
  • Autoriteiten hebben liever om restricties als doelbeperking te kwalificeren = gewoon beboeten.
• Effect restrictie: wel de gevolgen onderzoeken

Question 20

Wat is het probleem EU mededingingsrecht mbt doel of effect restrictie?

Answer 20

• Probleem EU mededingingsrecht: enorm verschil in behandeling wordt gekoppeld aan een onderscheid (object vs. effect), dat we eigenlijk niet kunnen definiëren = niemand een sluitende definitie (noch Commissie, noch Hof van Justitie).

Question 21

Wat is Maxima Latvija

Answer 21

• 1 huurder van winkelcomplex zorgt ervoor dat alle klanten komen: wil het recht om andere huurders te weigeren in een winkelcomplex -> vooral tegen andere supermarkten.
  
  • Schending art. 101. hinder concurrentie.
• Vraag: per se object restriction (doelbeperking) of effecten op de markt nagaan. Essentiële juridische criterium: valt samen of de overeenkomst voldoende schadelijk is dat de gevolgen niet moeten worden onderzocht.
  
  • Cirkelredenering:
    
    • Objectrestrictie = restrictie waarvan we de effecten niet moeten onderzoeken → zo schadelijk dat we niet moeten onderzoeken
• In casu: effectrestrictie = geen doelbeperking: geen overeenkomst die zo schadelijk is dat het niet meer nodig is om de effecten te onderzoeken.

Question 22

Hoe object of doel restrictie onderscheiden?

Answer 22

• Er zijn praktijken die zo een groot negatief gevaar inhouden = dan moet je niet meer naar de markt kijken en het is de ervaring die ons dat gaat leren.
• Essentiële juridische criterium: valt samen of de overeenkomst voldoende schadelijk is dat de gevolgen niet moeten worden onderzocht.
• Dit is een cirkelredenering!
  
  • Objectrestrictie = restrictie waarvan we de effecten niet moeten onderzoeken → zo schadelijk dat we niet moeten onderzoeken.
  • Rechtszekerheid 0!

Question 23

Wat zijn hard core restricties en relatie met doelbeperkend?

Answer 23

• Alle hardcore restricties zijn doelbeperkend = zijn ook wel doelbeperkend maar er is een heel groot deel = doelbeperking of effect.
• Er zullen overeenkomsten zijn die niet hard core restricties zijn, maar wel object restricties!
  
  • Bv. pay for delay: producent van geneesmiddel, de producent van generisch geneesmiddel betaald om dat generisch van de markt te houden.
• Objectrestrictie = blijft de uitzondering!

Question 24

Op basis van wat wordt de de minimis regeling uitgewerkt?

Answer 24

• De minimis regeling: Mededeling 2014 art. 101: alleen kwantitatieve drempels, gebaseerd op marktaandeel: de minimis non curat praetor.
• De minimis mededeling van de Commissie 2014 + leidraad over restricties met mededingingsbeperkende strekking
• Artikel 101, lid 1 slechts toepasselijk als mededinging ook ‘merkbaar’ beperkt = de minimis.

Question 25

Wat is de laatste voorwaarde van art. 101?

Answer 25

• Verhindering, beperking, vervalsing van mededinging:
  
  • Verzamelterm = beperking van mededinging
  • Economisch, niet zo zeer juridisch.
• Noodzakelijke voorwaarde: vrijheid van ondernemen van (een van de) partijen aan banden gelegd
• Maar niet voldoende: art. 101, lid 1, slechts toepasselijk als mededinging merkbaar beperkt = de minimis

Question 26

De modernisering van het mededingingsrecht

Answer 26

1. Stop te denken als jurist en begin als economist = meer economische analyse!
   2.

Question 27

Hoe is de minimis mededeling opgebouwd?

Answer 27

• Alleen kwantitatieve drempels, gebaseerd op marktaandeel.
• Niet onder verbod van art. 101, lid 1, indien partijen bij overeenkomst op geen van de relevante markten een marktaandel hebben van -> zie!
• Commissie meer schrik van horizontaal als bij verticaal (=hogere drempels voor de minimis)

Question 28

Wat zijn de 3 cirkels in functie van marktaandeel?

Answer 28

1. 5-10% = de minimis: te onbelangrijk.
2. 25-35% = groepsvrijstelling: dus voorwaarden door Commissie uitgeschreven met voorwaarde → vrij comfortabel!
3. Meer: hier zelf bepalen of wat je doet fout is!

Question 29

Wat is de rechtskracht van de mededeling?

Answer 29

Mededeling: soft law die geen soft law is want heel belangrijk en nagaan of je kan genieten van de minimis! Kwantitatieve drempels gebaseerd op marktaandelen:

• Niet onder verbod art. 101, lid 1, indien je op geen enkele van de relevante markten een marktaandeel hebt van…
• En indien het geen objectrestrictie is = mededingingsbeperkende strekking of doel restrictie → geen de minimis! Dus heel belangrijk onderscheid doel of effect restricties = onduidelijke blijven grijze zone! (sinds 2014):
  
  • Dus ook niet bij hardcore beperkingen

Question 30

Wat zijn de hardcore beperkingen?

Answer 30

• Hardcore beperkingen: bijzonder beperkende overeenkomsten:
  
  1. Prijsafpsraken
  2. Verdeling van afzetgebied
• Toepasselijkheid art. 101, lid 1 niet uitgesloten maar EC geeft voorkeur aan interventie op nationaal niveau
• Bij hardcore restrictie: ik sluit niet uit dat art. 101 toepassing vindt, maar liever nationale autoriteiten die het oplossen → EC behoudt zich het recht om ernaar te kijken (bij Bakkersfederatie is dit ook gebeurd die prijzen suggereerde), maar ze hebben een voorkeur voor interventie op nationaal niveau.

Question 31

Wat met prijsafspraken?

Answer 31

• 2 soorten hard core restricties:
  
  1. Vastleggen minimumprijzen
  2. Vastleggen eindprijzen consument
• Niet schadelijk:
  
  1. Maximumprijzen vastleggen
  2. Aanbevolen prijzen vastleggen

Question 32

Wat is een bijkomende uitzondering voor de minimis?

Answer 32

• Bijkomende uitzondering de minimis: als je marktaandeel niet overschrijdt met meer dan 2%-punt gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren: dus 2 jaren na elkaar aan 17% = geen probleem, daarna wel.

Question 33

Wat is een nevenrestrictie?

Answer 33

• “Elke restrictie die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie”
  
  • Accesorium dat het lot van de hoofdovereenkomst zal volgen.
  • Typevoorbeeld: niet-concurrentiebeding
• Nevenrestrictie gaat de hoofd volgen = dus als de hoofdovereenkomst van belang is, ook de neven → heel relevant van een merger! Dus heel belangrijk bij concentratiecontrole.

Question 34

Wat zijn de voorwaarden voor nevenrestricties en wie beoordeelt dit?

Answer 34

1. Rechtstreeks verband = van ondergeschikt belang bij verwezenlijking van de transactie + duidelijk verband daarmee (=meestal dezelfde partijen)
2. Noodzakelijk = objectief noodzakelijk + proportioneel
   
   • in de EU zin: er mag geen ander minder restrictief alternatief zijn plus je zou de hoofdovereenkomst niet hebben gesloten als het accessorium er niet bij zit! Dus proportioneel ook!

Onderneming beoordeelt dit zelf dus uit schrik voor sanctie gaat het niet snel doen:

• 2de voorbeeld van de modernisering = decentralisatie want Commissie zelf veel werk.

Question 35

Wat is de derde verdedigingslinie?

Answer 35

• Dit is het Europees model, in tegenstelling rule of reason
• Artikel 101, lid 3 VWEU: “bepalingen van lid 1… kunnen buiten toepassing worden verklaard”.