Les 5: Misbruik van machtspositie

Question 1

Wat zijn de 3 grote Europese boetes tegen Google?

Answer 1

1. Google Shopping
2. Android
3. Adsense

Question 2

Wat was Google Shopping?

Answer 2

Google in de prijsvergelijkende markt voor producten, eerst weinig succes maar pas een succes → we gaan in de Google Search Engine (super dominantie, grenzend aan de monopolie) om de prijsvergelijkingsdienst te promoten: bovenaan onze prijsvergelijkingservice zien en die van de concurrenten wat lager in de zoekresultaten.

Google Shopping een hit en de rest trieste volgelingen.

Europese Commissie: self preferencing = je moet de concurrenten gelijk behandelen: boete van 2,42 miljard euro!

Question 3

Wat was Google Android?

Answer 3

• Markt: “algemene internetzoekdiensten” + licentieerbare besturingssystemen voor smart mobile devices + app stores voor het mobiele besturingssysteem Android (belangrijk -> voor Android = zo monopolist!)
• Misbruik:
  
  • Pre-installing Google Search & Google Chrome = tying!
  • Payments not to install other search engines
  • Rquirement not to use competing systems (Android “forks”): eg. Samsung gezegd: wij betalen u als u Google Android gebruikt en alleen dat preinstalleert
• Vreemd dat de open source = boete krijgt terwijl de gesloten systemen vrijuit gaan…
• Voorbeeld van guidance through fining
• SSNIP test hier gebruikt: andere test.= daling in kwaliteit (Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality

Question 4

Wat was er nog speciaal aan het dictum in de Google android case?

Answer 4

• Op het einde van de beslissing: alleen in het dictum: Google moet nu binnen 90 dagen stoppen met dat gedrag en bewijzen dat ze gestopt is met dit gedrag en als ze dit niet kan bewijzen = dan gaan wij een dwangsom opleggen van 5% van de wereldwijde omzet per dag (extraterritoriaal)!
  
  • Commissie zegt: na 60 dagen vertellen hoe dat je naar die nieuwe strategie gaat overgaan = dit is ook al gebeurd.
  • Maar dan (wel nieuw): als je dit niet binnen 60 dagen doet, dan gaan we u ook een dwangsom opleggen van 5% van de wereldwijde omzet per dag.
• Pervers gevolg binnen uw bedrijf 2 stukken creëren:
  
  1. Een deel van het juridische team gaat zich heel hard concentreren op het in beroep gaan van de Commissie = moet binnen de 2 maanden dus 60 dagen.
  2. Ander deel zal tijdens dezelfde periode precies het omgekeerde moeten doen = strategie ontwikkelen om te volgen

Question 5

Hoe definiëren we het toepassingsgebied van art. 102?

Answer 5

1. Definiëren wat een machtspositie is
2. Definiëren wat misbruik is

Als partijen (ondernemingen) een machtspositie hebben op een wezenlijk deel van de interne markt en van misbruik maken die de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt -> onverenigbaar met de interne markt en verboden!

Question 6

Wat zijn de gelijkenissen met artikel 101?

Answer 6

• Nog steeds regels van toepassing op ondernemingen
• Geen aanmelding mogelijk
• Rechtstreekse werking, sinds modernisering

Question 7

Wat zijn de verschillen met artikel 101?

Answer 7

• Geen pluraliteit vereist
• Niet van toepassing op ondernemersverenigingen = doet eigenaardige vragen reizen: bv. UEFA
• Enkel verbod van misbruik maar ook geen vrijstelling
• Geen sprake van nietigheid (geen sanctie art. 101, lid 2)
• Geen excepties of vrijstellingen

Question 8

Wat is de relatie tussen art. 101 en 102?

Answer 8

Relatie tussen art. 101 en 102 = autonomie:

• Ze hebben afzonderlijke toepassingsvoorwaarden.
• Er is cumulatieve toepassing mogelijk: Alrosa
• Vrijstelling art. 101, lid 3 heeft geen impact op art. 102 = er is geen hiërarchie tussen de 2 normen.

Question 9

Kunnen we ondernemingsverenigingen aanpakken onder art. 102?

Answer 9

• Sommige ondernemingsverenigingen (bv. FIFA, UEFA) = zijn best kwaadaardige operatoren vanuit mededingingsrechtelijk vlak en we zouden die heel graag pakken onder art. 102 maar dat gaat niet want ze staan niet in de tekst.
  
  • Soms gaat het wel → nagaan of die verenigingen van ondernemingen of dat ook zelf ondernemingen zijn = of zij niet alleen ondernemingen verenigingen maar ook zelf als geheel een onderneming zijn.
• Voor sommige gaat dit, voor andere niet: de Nederlandse orde van Advocaten = niet! Maar FIFA, UEFA = wel onderneming omdat zij ook zelfstandig als verenging een economische activiteit uitoefenen → verkopen van uitzendrechten voor televisie.

Question 10

Arrest Alrosa?

Answer 10

• Arrest waar art. 101 en 102 samen zijn toegepast en waaruit blijkt dat er volledig autonomie is tussen beide artikels.
• Zaak van een Russische diamant-mijnbouwonderneming : elke diamant verkochten ze via het distributiekanaal van de wereldleider, grootste in distributie & productie = De Beers: exclusiviteitsovereenkomst.
  
  1. Exclusiviteitsovereenkomst = restrictieve overeenkomst
  2. Misbruik van machtspositie in hoofde van De Beers = is al heel groot en nu ook al deze diamanten.
• Commissie 2 zaken opgestart:
  
  1. Art. 101 tegen beide (De Beers en Alrosa)
  2. Art. 102 tegen Alrosa
• Gerecht: je had Alrosa moeten betrekken toen De Beers toegevingen deed.
• Hof van Justitie: nee: er is volstrekte autonomie tussen art. 101 en 102 dus de Commissie mocht perfect verbintenissen aanvaarden onder 102 en de zaak afronden en was niet gebonden aan het horen van de partij onder de zaak 101 = duidelijkste bewijs dat ze volledig los staan van elkaar.

Question 11

Wat is een machtspositie?

Answer 11

• Machtspositie: Daarover staat er niets in het verdrag → beslissingspraktijk van Hof en Commissie:
• Situatie van economische macht waardoor u de handhaving van daadwerkelijke mededinging op de relevant markt kan verhinderen = belang van het begrip ‘relevante markt’
• Machtig zijn = niet hetzelfde als een machtspositie hebben.
  
  • U moet de mogelijkheid hebben zich in een aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen. Tegenover wie? → concurrenten, afnemers & consumenten.
• Het is mogelijk dat er nog een beetje machtspositie over blijft (hoeft dus geen monopolie te zijn), maar elke monopolie = automatisch een machtspositie.
• Niet hetzelfde als een oligopolie = hoge toetredingsbarrières en weinig kans, niet perse machtspositie, grote kans, maar niet zeker.

Question 12

Wat houdt het in om “dominant” te zijn?

Answer 12

Dominant is diegene die niet over de schouders moet kijken naar wat anderen doen = eigen weg gaan, zonder zich iets te moeten aantrekken van wat er gebeurt rondom hen → zo zijn er niet zoveel, en ook niet zoveel ondernemingen.

Question 13

Is de oorsprong van een machtspositie relevant?

Answer 13

Oorsprong is irrelevant, we gaan niet kijken naar de intentie. De enige realiteit is de objectieve, economische realiteit.

Question 14

Verschil absolute en relatieve machtspositie?

Answer 14

1. Relatieve: in relatie tot een andere speler op de markt
   
   • Het is dus mogelijk dat je maar 5% hebt, maar relatief tegenover de afnemer ontzettend dominant is: bv. 80% leveren die de afnemer nodig heeft.
2. Absolute: machtspositie in relatie met de volledige markt (relevant hoe afgebakend)
   
   • Hiermee is EC begaan maar heeft wel toestemming gegeven aan de LS om zelf regels te maken over relatieve machtspositie -> België ook gedaan! Misbruik van positie economische afhankelijkheid

Question 15

Wat is collectieve machtspositie?

Answer 15

• Verschijnsel van collectieve machtspositie: 2 of meer ondernemingen! Ze presenteren zich als 1 dominant geheel. Staat in het verdrag.
  
  • Niet eenvoudig te bepalen.
• Uitgevonden bij concentratiecontrole maar nu ook bij art. 102 toegepast.
• Niets in verdrag -> rechtspraak: Structurele economische banden tussen aparte ondernemingen.
  
  • Arrest Airtours

Question 16

Wat is geen collectieve machtspositie?

Answer 16

• Juridisch onafhankelijke entiteiten die eigenlijk 1 onderneming zijn = dit gaat al onder art. 101 = 1 onderneming = individuele machtspositie van die ene onderneming → kartel.
• Niet OAFG = contact maar geen contract
• Ook geen oligopolie: bv. Coca Cola en Pepsi: goede plaatsen om een collectieve machtspositie tot stand te brengen maar het is niet hetzelfde.

Question 17

Arrest Airtours?

Answer 17

• 3 elementen aangehaald voor een collectieve machtspositie -> aard van de markt is relevant:
  
  1. Transparante markt: ik moet in de mogelijkheid zijn om te kunnen zien wat mijn concurrent aan het doen is: deelnemers moeten de mogelijkheid hebben om elkaar te kunnen controleren = monitor
  2. Stilzwijgende (dus niet vastgelegd want dat is art. 101) coördinatie is duurzaam: er moet een stimulans zijn voor deelnemers om er niet van af te wijken, risico van sanctie van andere spelers.
  3. Duurzaam naar concurrenten, die buiten machtsblok is, bv. nieuwkomers op de markt en naar consumenten toe. Voorzienbare reactie van huidige en toekomstige concurrenten en consumenten brengt verwachte resultaten niet in gevaar.
• Dus ik zit comfortabel, samen collectief niet over de schouder te kijken.

Question 18

arrest CMB, Piau:

Answer 18

• Colllectieve machtspositie: “tussen de betrokken ondernemingen bestaan economische banden die hen in staat stellen gezamenlijk op te treden, onafhankelijk van hun concurrenten, afnemers en consumenten”.

Question 19

Zaak Piau?

Answer 19

FIFA is een vereniging van nationale clubs = ondernemingsvereniging. Markt: spelersmakelaars verrichten diensten aan de clubs. Niet altijd positief in het licht gekomen : we willen bepaalde makelaar eruit.

Laurent Piau voldoet niet aan de voorwaarden en zegt: dit is misbruik van collectieve machtspositie: De Commissie heeft daar aanvankelijk wel begrip voor want besluit ondernemingsvereniging en daar zou ook wel aspect van machtsmisbruik is.

Het Gerecht zegt: inderdaad een collectieve machtspositie en misbruik = collectieve eenheid gedragen, het zou wel eens kunnen dat die club een leuke gelegenheid in zien om bepaalde makelaars onder druk te zetten of prijzen van dienstverlening naar beneden te duwen.

• Dus eigenaardig: collectieve machtspositie door 1 speler, namelijk FIFA = schijn want dit is een emanatie, maar schijn van de nationale clubs dus dit is toch een voorbeeld van een collectieve machtspositie.

Question 20

Marktafbakening

Answer 20

Alles hangt hiervan af! Dit geldt niet alleen voor art. 102 (ook voor art. 101 essentieel en voor concentratiecontrole): 2 componenten:

1. Relevante productmarkt
2. Relevante geografische markt

Vroeger factor tijd omdat de machtspositie evolueert, maar nu niet meer relevant. De machtspositie kan evolueren maar is niet relevant.

Question 21

Hoe definiëren we de relevante productmarkt?

Answer 21

• Kwestie van substitutie: Het is de klein mogelijkste markt waar vraag noch aanbod substituteerbaar zijn met producten van buitenaf.
• We kijken naar substitueerbaarheid = op een dubbele wijze:
  
  1. Productkenmerken
  2. Prijs
• Die 2 componenten waren van belang bij aanvang rechtspraak en nog altijd relevant nu, maar wel veranderd = relatief gewicht van beide factoren. Vroeger vooral productkenmerken, nu vooral prijssubstitutie, maar sinds Google Android ook kwaliteitssubstitutie.
• Rechtspraak Hof van Justitie die zegt dat bananen in een andere markt zijn = omdat die beter geschikt zijn voor ouderen en zuigelingen.
• Maar ook vandaag zou dit een impact hebben, maar zo zou het Hof het niet meer doen, ze zouden het vermelden in ondergeschikte orde en in hoofdorde kijken naar prijssubstitutie.

Question 22

Welke test gebruiken we voor prijssubstitutie?

Answer 22

• SSNIP test = Small but Significant Non-transitory Increase in Price
  
  • Non-transitory = geen tijdelijke kortingactie, maar permanent.
  • Zie Parker Pen case: kijken wat er gebeurt als een hypothetische monopolist van Parker pennen de prijzen verhoogt, niet tijdelijk maar permanent → wat gaat u doen? Blijft u bij de Parker Pen of ga je over naar andere schrijfmaterialen?
• Dan zitten die andere in de relevante productmarkt

Question 23

Relevante geografische markt

Answer 23

• Een zo groot mogelijk geografisch gebied waar de voorwaarden voor mededinging “voldoende homogeen” zijn om het in zijn geheel te beschouwen.
• Dat is in beginsel: de EER maar er zijn bepaalde factoren die de zone kleiner maken:
  
  • Transportkosten: bv. beton wordt hard
  • Juridische barrières
  • Consumentenvoorkeuren: bv. pindakaas minder in België
• Elke lidstaat is een substantieel deel van de interne markt.
• “Interne markt of een wezenlijk deel daarvan”

Question 24

Substitutieketen = Chain of substitution:

Answer 24

• Hoever ga je rijden naar een ander benzinestation?
• Relevante geografische markt = klein gebied rond benzinestation want je gaat niet te ver willen rijden voor goedkopere benzine.
• Bv. betonmolen = transporteerbaar? Na 200 km = beton is hard en ga je dus niet doen.
• Dus in elk geografisch gebied = overal monopolie?
  
  • Nee! Theorie zegt: zolang binnen al die cirkels, zolang de voorwaarden voor de verhandeling hard genoeg lijkt op de voorwaarden in een andere cirkel en die cirkels elkaar overlappen = mag je dat als 1 relevante geografische markt beschouwen.
  • Dit is de leer van substitutieketen.

Question 25

Is marktmacht gelijk aan het marktaandeel?

Answer 25

• Consensus: marktaandeel moet worden meegewogen, maar is slechts een indicatie en niet doorslaggevend:
  
  • 40% gedurende een bepaalde tijd = indicatie van machtspositie
  • 50% gedurende bepaalde tijd = vermoeden van machtspositie
  • ‘Superdominantie’ = super dominance: machtspositie die de monopolie benadert
• Altijd marktaandeel vergelijken met de andere marktdeelneemers:
  
  • Bv. positie van 30%: geen indicatie, maar de volgende speler heeft maar 2% → dan toch een machtspositie, ook al heb je geen 40%.

Question 26

Met welke factoren houden we rekening naast marktaandeel om marktmacht te bepalen?

Answer 26

• Kapitaalkracht, toegang tot kapitaalmarkten?
• Superieure technologie
• Verticale integratie
• Geprivilegieerde toegang tot grondstoffen of distributie
• Sterke merknaam
• Marktmacht klanten
• Productdifferentiatie
• Wat fout is: onrechtmatig gedrag van onderneming = cirkelredenering:
  
  • Als u geen marktmacht had, had u dit gedrag niet kunnen doen = cirkelredenering!

Question 27

Gaan we ook naar de marktmacht van klanten kijken?

Answer 27

Ja! Dit is de tweede illustratie waarbij we ook naar buyer power kijken!

Question 28

wanneer is er misbruik van die machtspositie?

Answer 28

• Hier hadden we een definitie in het EGKS-verdrag maar die is weggelaten bij de overgang naar EEG en VWEU.
• Gerecht/Hof:
  
  • “Objectief begrip waaronder gedragingen van een onderneming met een machtspositie vallen…” → invloed uitoefenen op de structuur van de markt.

Question 29

Wat zijn de elementen van misbruik?

Answer 29

1. Objectief begrip = de oorzaak waarom u die machtspositie misbruikt, niets te maken met uw intentie. Dubbel zo wreed als onder 101 want daar heb je ook gezegd: intentie geen belang maar toen wel in rekening genomen bij excepties/exempties.
2. Artificieel = kunstmatig: het is een voordeel dat u niet uit de markt had kunnen halen zonder dat je dominant was. Kunstmatige groei, iets opleggen van prijsbeleid dat niet had gelukt als je niet dominant was geweest.

Question 30

Belangrijk verschil handelspraktijken (marktpraktijken) en mededingingsrecht.

Answer 30

• Misbruik van machtspositie in het mededingingsrecht: aantonen dat het gedrag iets aan de structuur van de markt wijzigt. Aantonen dat er iets in het gedrag zo belangrijk is dat er iets verandert in de structuur van de markt. Zie bij relatieve machtspositie = enkel als de structuur van de markt wijzigt.
• Dit is niet nodig bij handelspraktijken: bv. ik vind dat mijn concurrent foute reclame gebruikt.

Question 31

Onderscheid uitbuiting en uitsluiting?

Answer 31

• Onderscheid uitbuiting (schadelijk voor consumenten) en uitsluiting (daadwerkelijk of potentieel schadelijk voor concurrenten): beetje artificieel onderscheid.

Question 32

Wat is het verband tussen machtspositie en misbruik?

Answer 32

• Verband machtspositie en misbruik: je weet niet op welke dag u een niet-dominante speler wijzigt in een dominante speler:
  
  • Ineens mag je vanalles niet meer doen = bijzondere verantwoordelijkheid: bv. exclusiviteitscontracten.
  • Weinig rechtszekerheid om op voorhand in te schatten wanneer je dominant bent.
• Ook kleinere ondernemingen kunnen dominant zijn = niet alleen maar Google, Facebook etc.

Question 33

Wat is een typisch geval van misbruik?

Answer 33

• Bv. leveringsweigering: ik ben een dominante speler en ik weiger mijn dienst te leveren aan anderen die niet-dominant zijn. Zolang ik klein ben = recht om te weigeren maar als je dominant bent, mag je niet iedereen weigeren: je moet in bepaalde gevallen leveren.

Question 34

Wat is de essential facility-doctrine?

Answer 34

• Essential facility-doctrine: een product, die niet te kopiëren valt, of niet op een economisch leefbare wijze te kopiëren valt: als je dominant bent en de toegang blokkeert = dan zul je moeten leveren! Hele controversiële vraag: 2 dingen komen in strijd:
  
  • Als ik zwaar heb geïnvesteerd heb in innovatie en ik moet leveren aan concurrent: geen innovatie via mededingingsrecht:
  • Lijn trekken tussen vrije mededinging (toestaan dat er nieuwe spelers op de markt toetreden) en anderzijds bescherming van innovatie.