Les 12: Concentratiecontrole Deel II

Question 1

Wat is de inhoudelijke toets?

Answer 1

• Artikel 2: Commissie zal nagaan of de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt daadwerkelijk en op significante wijze zal worden belemmerd door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken.

Question 2

Waarom heeft men artikel 2 Concenetratieverordening gewijzigd?

Answer 2

• Dit is gewijzigd omdat men problemen wou vermijden met VS na GE Honeywell: inhoudelijke toetsen dichter bij elkaar brengen dus ook minder conflicten in de assessments → toets in de VS = “signifcant lessening of competition (SLC)”
• Problemen zijn daarmee niet opgelost want we hebben nog altijd conflicterende uitspraken, ook al is het een gelijkaardige toets → hangt nog steeds af van hoe je de test doet.
• Oorspronkelijk was de toets: als je een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op een signficante wijze wordt belemmerd.

Question 3

Zaak de Tijd?

Answer 3

• Het eigenaardige van de zaak = totaal tegenovergesteld wat je normaal ziet gebeuren → aanmelde partij pleit normaal voor een zo ruim mogelijke productmarkt (wij maar kleine vis, gaat niet veel veranderen etc.) maar hier de engste marktdefinitie voorgesteld door de aanmeldende partij!
  
  • Waarom? -> ik ben al monopolist, erger kan niet: ik ga geen machtspositie in het leven roepen of versterken → je moet dit toestaan.
• Er is een test geweest wat de relevante productmarkt is: SSNIP test:
  
  • Prijssubstititie = niet uitvoeren want de krant werd dag aan dag verkocht dan meervolkse in de kiosk → mensen zijn bereid om extra prijs te betalen om toch te blijven.
  • Er was een staking bij de Standaard: eigen product.
  • De merger is doorgegaan.
• Nu zou dat niet meer werken omdat de test gewijzigd is: ook als je geen machtspositie in het leven roept of versterkt → de test is verstrengd maar het doel in coherentie te brengen met het Amerikaanse recht = nooit gelukt

Question 4

Waarom wil de EC liever de nieuwe test?

Answer 4

• EC wil liever de nieuwe test. Nu kan u ook alle situaties waarin er geen machtspositie wordt gecreërd of versterkt = kan je nu ook aanpakken → veel meer macht!
• De macht van de Commissie op het moment dat de onderneming een goedkeuring moet krijgen is ongevenaard → zeer veel macht voor de Commissie want je staat onder druk omdat de business leaders de deal al hebben gesloten dus je wilt absoluut geen vertraging → ondernemingen gaan tot alles bereid zijn.
• Aantal stukjes vallen op zijn plaats: Mergers in digitale landbouw waar veel mensen mails hadden gestuurd over privacy; Facebook Whatsapp merger → waarom hebben die dan ingegrepen en niet later?
  *

Question 5

Wat zijn nevenrestricties?

Answer 5

• Nevenrestricties onder art. 101 = vooral belangrijk voor concentratiecontrole!
• Voorbeeld toen: ik koop uw onderneming op voorwaarde dat u niet morgen een nieuwe onderneming begint om mij te beconcurreren.
  
  • Sale purchase agreement = onder merger control.
  • Op voorwaarde dat: art. 101 = nevenrestrictie → nog belangrijker in concentratiecontrole dan in art. 101.

Question 6

Wat zijn de verweermiddelen?

Answer 6

1. Efficiency defense: synergieën
2. Failing company defense: ik wil nummer 3 overnemen als nummer 2 maar die gaat toch failliet dus beter overnemen.
3. Emerging markets defense: ik ben heel machtig maar dat komt omdat ik technologisch zo vernieuwend bent. Dit is toegepast bij joint venture van de Post met Proximus = digitale aangetekende brief.

Question 7

Wat is HHI?

Answer 7

• Herfindahl-Hirschman Index: maat voor marktconcentratie: som van de kwadraten van marktaandelen: relevant zijn absolute getallen + delta (post-min pre-fusie)
• HHI: index die meet hoe geconcentreerd de markt is = geen norm maar eerder een richtsnoer. Aanwijziging voor de Commissie.
• In de richtsnoeren staat welke HHI-indexen voor de Commissie acceptabel zijn en welke problematisch zijn = voorwaarden of zelfs moet de fusie of overname gewoon verboden worden.

Question 8

Hoeveel concentraties worden goedgekeurd en afgekeurd?

Answer 8

• Overgrote meerderheid = goedgekeurd (meer dan 90%), overgrote meerderheid daarvan wordt goedgekeurd zonder voorwaarden. Een minderheid wordt goedgekeurd onder voorwaarden = bv. structural remedies = bedrijfstak afstoten of een fabriek verkopen. Maar een klein stukje concentraties dat eigenlijk afgekeurd wordt.
• Dit is het officiële verhaal, maar wij weten niet (tenzij zelf in de deal), wat de Commissie officieus heeft gevraagd voor de aanmelding.
• Wat niet in de tekst staat maar wat u wel best doet → op voorhand naar de Commissie gaan = voordat u notificeert. We weten niet wat daar wordt gezegd: ow wee als je dat vergeet!

Question 9

Wat is een GO?

Answer 9

• Gemeenschappelijke onderneming: concentratie dus een duurzame wijziging van de controle, zeggenschap, dus duurzame wijziging van strategische beslissingen.
• Onderneming die gezamenlijk gecontroleerd wordt door 2 of meer andere ondernemingen:
  
  • “Gezamenlijke controle”: dit houdt in dat de moederbedrijven veto hebben over strategische beslissingen.
    
    • Geen veto -> geen GO: M6 situatie
• 3 types:
  
  1. Full function
  2. Concentratieve
  3. Coöperatieve GOs
• Heel belangrijk: als je snelheid wil → GO en geen kartel: tonen aan de Commissie dat er gezamenlijke controle is door 2 of andere ondernemingen dus dat er een veto is over strategische beslissingen:

Question 10

Welk risico is er bij een GO?

Answer 10

• Geen angst voor relatie met het kind want het is klein en relatief onbetekenend.
• Wat wel belangrijk is: relatie tussen ouders mag niet te close worden want als het gemeenschappelijk kind de ouders zo dicht bij elkaar brengt dat ze elkaar ook buiten dat kind wat te vertellen hebben = kartel gecreëerd tussen de ouders!
• Alles over GO’s moet je bedenken uit die vrees voor collusie tussen de ouders.

Question 11

Hoe worden GO’s geanalyseerd?

Answer 11

1. Full function
2. Concentratief?
3. Coöperatief?

Question 12

Wat is de eerste stap. bij analyse GO’s?

Answer 12

Eerst nagaan of het een full function GO is = GO die duurzaam alle functies van een onafhankelijke, economische eenheid vervult:

Als je niet zou weten dat die onder het vetorecht van 2 ouders staat, dan is het een onafhankelijke onderneming -> eigen kapitaal, product, management = aanwezig op de markt als een onafhankelijke entiteit

Als u een full function GO bent = krijgt u recht op de procedurele voorwaarden en voordelen van de concentratiecontroleverordening → snelle, finale beslissing.

Question 13

Wat als het geen full function GO is?

Answer 13

• In 2de stap: nagaan of de GO concentratief is of coöperatief:
  
  1. Concentratief: de GO leidt niet tot coördinatie van het competitief gedrag van de ouders → dat het risico waar we voor vrezen niet gaat gebeuren.
     
     • Als dat het geval is, niet alleen de procedurele voordelen, maar ook de toets doorstaan van artikel 2 (significante belemmering op de interne markt of een wezenlijk deel).
  2. Coöperatief: als GO wel leidt of kan leiden tot coördinatie van het competitief gedrag van de ouders = wel een risico: wel een kartelsecretariaat → nog steeds de procedurele voordelen (omdat u een full function GO bent), maar dan gaan we u de test geven die u verdiend = Art. 101, (1,2 en 3): want je bent kartellist.
     
     • Strikte deadlines onder concentratieverordening → binnen die strikte deadlines de test van art. 101 door de Commissie?
       
       • Ja! Zo zit het in elkaar.

Question 14

Vanwaar komt deze verwarde structuur?

Answer 14

• Door de historiek: het zou logischer zijn geweest om coöperatief volledig onder art. 101 → zo was het ook maar toen zag de Commissie dat iedereen probeerde te vermommen onder concentratief.
  
  • Dus Commissie wou incentive wegnemen om te vermommen = vanaf full function dus alle voordelen.
• Te vinden in de definitie van een concentratie dus art. 3 en daarin staat een paragraaf = een full function GO is ook een concentratie! En daaruit afleiden dat ze de procedurele voordelen hebben van de concentratiecontrole van de verordening.

Question 15

Wat is het voorbeeld van batch engineering?

Answer 15

• Batch-engineering = je gaat het helemaal hetzelfde produceren maar op het einde plak je er een ander merk op. Veelal het product van een GO: bv. Volkswagen & Ford maken samen een fabriek in Shtuball in Portugal.
  
  • U ziet een Ford en een Volkswagen dus die GO heeft geen eigen product en maakt product van de eigen ouders.
  • Die GO is dus niet op de markt als een economische entiteit van een zelfstandige onderneming: die GO hangt vast via allemaal licenties en overeenkomsten aan de ouders.
• Dus geen full function joint venture:
  
  • Die zal dus, noch het procedureel regime, noch de materiële test van het concentratieregime.

Question 16

Wat is een goeie tip om na te gaan of iets full function is?

Answer 16

• Afvragen of het al bestond voor de transactie, iets dat al op de markt was als een zelfstandige onderneming en dan wordt overgenomen door 2 ouders en plots een GO wordt = grotere kans dat het een full function joint venture gaat zijn.

Question 17

Wat is het voorbeeld Sabena & Swissair?

Answer 17

• Sabena is de docher van Belgische Staat en Swissair. Sabena was al op de markt en had al bewezen een onafhankelijke operator te zijn op de markt → heel duidelijk een eigen product, eigen kapitaal (nooit groot genoeg), eigen management → full function management.
• Coöperatieve of concentratieve GO?
  
  • Er valt niets te coördineren want Belgische staat brengt alles in → geen risico dat Sabena het kartelsecretariaat wordt = wat zou het doen? Welk kartel zou het ondersteunen = niet actief op zelfde markt.
• Full function, concentratieve GO.

Question 18

Voorbeeld joint venture Volvo Cars en Autliv?

Answer 18

• Geen joint venture = concentratieve full function joint venture → producten niet alleen voor de ouders, maar to all car makers globally = indicatie dat ze iets maken dat in de markt komt voor hele wereld.

Question 19

Ander voorbeeld: Sanofi & Verify Life Science: Google life science: insulinemechanisme maken waarbij Google de data gaat verzamelen en zo precies weten wanneer injectie er moet zijn en Sanofi gaat het medisch deel voor zijn rekening nemen.

Answer 19

Full function concentrative = conglomerate merger omdat ze niet in dezelfde markt zitten → conglomerate zelden een zorg dus Commissie op 6, 1b = niet-problematische goedkeuringen.

Question 20

Wanneer moet je op voorhand aanmelden?

Answer 20

• Je moet aanmelden voor de totstandbrenging → je mag de concentratie niet tot stand brengen = implement voordat je hebt aangemeld en je moet het doen na sluiting van de overeenkomst. Maar Commissie gaat niet bepalen hoelang je wacht (vroeger deden ze dat wel), maar nu enkel nadeel voor jezelf want je mag er niks mee doen zolang je niet hebt aangemeld.
• Je moet dus altijd als je de drempels bereikt aanmelden:
  
  • Geen strikte tijdslimiet maar na de sluiting van overeenkomst, aankondiging van openbaar overnamebod, verwerving zeggenschapsdeelneming maar voor de totstandsbrenging: vgl. nieuwe staatssteun

Question 21

Mag je ontwerp overeenkomsten ook aanmelden?

Answer 21

• Ontwerp-overeenkomsten mogen ook worden aangemeld → hier is België pionier geweest. Je gebruikt daarvoor het formulier C-O: geeft concurrenten de kans om te reageren → mogelijks reacties op en dan ga je aanmelden en dan geldt er (hetzelfde als staatssteun) een standstill periode: je mag niets doen tot je groen licht hebt gekregen van de Commissie. Als jij toch uitvoert, voor het groen licht → gun-jumping aan het doen.
  
  • Daarvoor krijg je zware straffen. Boetes tot 10% van totale omzet, mogelijks ongeldigheid van transacties en dwangsommen.

Question 22

Wat was het arrest Canon?

Answer 22

• Ging over warehousing of parking an asset en gun jumping. Het is een techniek die wordt toegepast in situaties waar de koper een reden heeft om de transactie simpel te houden maar om eventjes iets anders te doen.
• EC: door dit zo te construeren, via de 2 stappen, waar de 2de stap komt na goedkeuring = die 2 stappen horen onlosmakelijk samen = inherent verbonden. Bewijs = u hebt de prijs al meteen betaald en u hebt ook gezien dat uw advocaten mee hebben gedacht hoe u dat ging doen.
  
  • Dus die MS Holdings zijn niet zo onafhankelijk → eigenlijk 1 grote concentratie.
• Visie Canon: er is maar een concentratie wanneer de controle op duurzame controle is gewijzigd: wij hebben niet de controle verkregen over TMSC vooraleer wij uw goedkeuring hadden.
• Ligt nu bij het gerecht!

Question 23

Wat is de procedure bij concentratiecontrole?

Answer 23

• Onderzoek 25/35 werkdagen, afhankelijk van commitments, toezeggingen, wijzigingen mogelijk, ook in 1e fases.
• Mogelijke beslissingen:
  
  • Concentratieverordening niet van toepassing
  • Concentratie verenigbaar met interne markt
  • Inleiding fase 2 = loss wat er komt een heleboel tijd bij
  • Verwijzing naar bevoegde autoriteit van een lidstaat
  • Commissie geen beslissing → gebeurt heel weinig
  • Commissie legt voorwaarden op.
  • Dit is een vrij privé-fase.
• Fase II enkel bij ernstige twijfel: max. 90/105 dagen + 20 werkdagen = u vraagt aan Commissie om ze te nemen, situatie waarin u vraagt = op verzoek van de partijen volgens boekje?

Question 24

Wat zijn de prenotificatiegesprekken?

Answer 24

• Je moet vooraf op bezoek gaan en pas nadat u de prenotificatiegesprekken heeft gehad dan pas aanmelden.
• Stel dat u dat niet doet = dan zal de Commissie zeggen: op dag 24, dossier bekeken en dat is nodig = dan begint de klok opnieuw te lopen → je hebt geen verweer: you better go for your prenotificatiegesprekken want anders toch meer tijd kwijt zijn door de aanmelding te vervolledigen. Tekst en realiteit zijn verschillend.

Question 25

Resultaten in de praktijk:?

Answer 25

• Minder aanmeldingen in 2020.
• De meeste zijn vereenvoudigde = Commissie stelt vast dat het niet zo problematisch is, dus via veel kortere procedure de zaak afhandelen.
• Vergeet niet: je ziet maar de helft, je weet niet wat er gebeurd in de prenotificatiefase.
• Ondernemingen gaan het soms zelf terugtrekken en opnieuw indienen met de voorstellen van de Commissie want 2x 25 is minder dan 25+105.

Question 26

Welke strategische vragen moet je stellen?

Answer 26

1. Gaan we wel voor een concentratie? -> beter dan een kartel:
   
   • Soms kan je wel een strategische alliantie = geen full fledged mergers, maar zeer verregaande samenwerkingsakkoorden. Voordelen: niet het probleem dat de Commissie gaat zeggen: significante belemmering want zelfde markt maar ook niet de zekerheid en snelheid van concentratiecontrole.
2. Waar gaan we aanmelden?
   
   1. 1 gesprekspartner bij Commissie en anders naar nationale niveau.
   2. Omgekeerd kan de Commissie toch terug verwijzen naar nationale!
3. Toezeggingen: welke fabriek kan ik missen → maak een plan als zoenoffer als ze lastig doen. De Commissie zal altijd zeggen, we gaan het afdwingen = als je een crown jewel hebt verkocht, kan je niet meer terug. Té snel = ga je te veel weggeven en té traag kan Commissie naar fase II gaan? Te weinig = ook mogelijk naar fase II, ondanks dat je al iets hebt afgegeven.

Question 27

Wat is een hell or high water clause?

Answer 27

• Hell or high water clause = je gaat het kopen ongeacht, een onvoorwaardelijke belofte om een bedrijf te kopen, zonder dat u weet of het gaat goedgekeurd worden.
  
  • Uiterst risicovolle aangelegenheid want als Commissie afkeurt → dan terugverkopen aan de markt = maar dan krijg je er veel minder voor natuurlijk.
• Wordt afgeraden maar er zijn omstandigheden dat je dit moet tekenen.