L'intervention économique des personnes publiques

Question 1

En quoi la décision CE, 2018, Cne de Mitry Mory montre que la portée du JA sur les projets d’infrastructures ?

Answer 1

Lorsqu’un projet déclaré d’utilité publique fait l’objet de modifications substantielles durant la période prévue pour procéder aux expropriations nécessaires, il incombe au maître d’ouvrage de porter une nouvelle appréciation sur l’utilité publique du projet.

Contexte : construction du CDG Express pour les JO de Paris 2024

Question 2

Que représente le marché pour les personnes publiques selon l’étude annuelle du CE (2015, L’action économique des PPu) ?

Answer 2

• une alternative (elles peuvent y avoir recours sans y être contraintes pour le bon fonctionnement du SP),
• un atout (elles peuvent y valoriser leur expertise),
• une limite (elles ne peuvent y intervenir que pour un motif d’intérêt public et dans le respect des règles de la concurrence)
• et un engagement (elles doivent réguler les échanges et veiller à la sauvegarde de l’ordre public).

Question 3

Dans quelle mesure le JA est « juge de l’économie » ?

Answer 3

• Directement, lorsque le contentieux porte sur les activités commerciales, industrielles, ou tout autre activité lucrative.
• Indirectement, lorsque, du fait de sa compétence traditionnelle, il doit connaître de la légalité de décisions administratives ayant des conséquences plus ou moins directes sur une activité économique.

Question 4

En quoi l’intervention économique des personnes publiques est fondamentalement liée à l’intérêt général ?

Answer 4

Depuis ses origines, le droit moderne se donne pour fin la poursuite d’un bien-être collectif mais aussi le fonctionnement optimal du marché. Les principes fondateurs de l’Etat de droit ont inspiré le droit classique de la concurrence, qui protège les libertés économiques. Dans une certaine mesure, le droit de la concurrence a contribué à l’intérêt général. Les règles de l’analyse économique se sont incorporées dans les principes du droit, au service d’une appréciation fine des droits subjectifs des acteurs économiques.

Etat protecteur –> Etat régulateur

Question 5

Que souligne Bernard Stirn dans Droit public et droit de la concurrence sur l’origine du droit de la concurrence ?

Answer 5

« Avant même que l’on ne parle de droit de la concurrence, le droit public jouait en la matière un rôle à la fois fondateur et précurseur ».

Question 6

Comment étaient limitée les interventions des personnes publiques avant le développement de l’interventionnisme économique ?

Answer 6

Décret d’Allarde, 1791 : le CE considérait que la liberté de commerce et d’industrie interdisait aux PPU d’ériger en SP des activités économiques et de concurrencer les entreprises privées.
TC, 1873, Blanco : le JA intervient indirectement dans le champ économique à l’occasion d’affaires portant sur des activités commerciales (ici une manufacture de tabac exploitée en régie par l’Etat)
CE, 1901, Casanova : interventions restreintes à des « circonstances exceptionnelles »
CE, 1930, Ch syndicale du commerce en détail de Nevers : interventions justifiées dans des « circonstances particulières de temps et de lieu » pour pallier la carence de l’initiative privée

Question 7

Donner l’exemple d’une jurisprudence qui illustre les débuts du développement autonome des interventions économiques des personnes publiques

Answer 7

CE, 1959, Delansorme : concernant la construction par une commune d’une station-service en complément d’un parc de stationnement

Question 8

CE, 1970, Unipain

Answer 8

Ni la liberté de commerce et d’industrie, ni le droit de la concurrence ne font obstacle à ce que des PPu décident d’exercer elles-mêmes des prestations de nature économique dès lors qu’elles le font exclusivement pour satisfaire les besoins découlant des missions qui leur sont confiées

Question 9

CE, Ass, 2011, Asso pour la promotion de l’image et autres

Answer 9

Les agents chargés de l’instruction des demandes de passeport peuvent photographier eux-mêmes les personnes qui ne fourniraient pas de clichés, alors que cette prestation aurait pour effet de priver les professionnels de la photographie d’une partie de leur activité

Question 10

Donner des jurisprudences qui montrent que l’interdiction pour les PPu d’entraver les initiatives privées fait l’objet d’une application rigoureuse par les juges

Answer 10

• CC, 1982, Loi de nationalisation : liberté d’entreprendre
• QPC, 2010, Noms de domaine Internet : encadrement trop stricte des conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués
• CC, LFSS 2014 : le CC protège la confiance légitime sur le fondement de l’art. 16 DDHC

Question 11

Quels principes doivent être satisfaits lorsque les personnes publiques décident de recourir à un tiers pour satisfaire les besoins de leurs services ?

Answer 11

Elles doivent respecter les principes de la commande publique, tels que consacrés par le DUE (CJCE, 2000, Telaustria) et par le juge national (DC, 2003, Loi habilitant le gvt à simplifier le droit). A savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Question 12

CE, 1999, Société EDA

Answer 12

Une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’y exercer une activité économique ne peut «méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante »

Question 13

Quels éléments du DUE ont renouvelé les modalités d’intervention des personnes publiques dans l’économie ?

Answer 13

L’art. 106 TFUE qui prévoit que « les EI publiques et les EI auxquelles les EM accordent des droits spéciaux ou exclusifs » (Service d’intérêt économique général (SIEG)) sont soumises au droit de la concurrence.

Cette application est d’autant plus large que la Cour de Luxembourg définit largement la notion d’entreprise selon une conception fonctionnelle (CJCE 1991, Höffner).

__________
Complément :
L’article 106 § 2 du TFUE portant sur « les règles applicables aux entreprises » prévoit que les règles de concurrence et du marché intérieur s’appliquent aux entreprises chargées de la gestion de SIEG dès lors que ces règles ne font pas obstacle à l’accomplissement de la mission d’intérêt général qui leur est impartie.

Question 14

Quelle ordonnance soumet au respect des principes de la concurrence l’ensemble des PPu dans leurs activités de « production, distribution et de services » ?

Answer 14

L’ordonnance du 1er décembre 1986. Elle a été intégrée dans le bloc de légalité administrative par le JA (CE, 1997, Sté Million et Marais).

Question 15

L’ordonnance du 1er décembre 1986. Elle a été intégrée dans le bloc de légalité administrative par le JA (CE, 1997, Sté Million et Marais).

Answer 15

Nationalisations : sous le Front populaire, à la Libération et en 1982,
Privatisation : engagées en 1986

Question 16

Quelle loi fait d’EDF et GDF des sociétés anonymes ?

Answer 16

Loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz.

Question 17

Selon quelle décision de la CJUE le statut d’EPIC de la Poste lui assurait une garantie implicite et illimitée de l’Etat assimilable à une aide d’Etat ?

Answer 17

• CJUE, 2014, Commission c/ France
• La Poste a été transformé en SA en 2010

Question 18

Quel paquet de la Commission prévoit la libéralisation du marché du transport des passagers ? Selon quelle décision du CC le cadre juridique des nationalisations et les privatisations est fixé par l’art 34 de la Constitution ? Que prévoit cet article ? Quels principes doivent ainsi être conciliés ?

Answer 18

• Le « quatrième paquet ferroviaire » de 2016, tant pour les lignes nationales (2020) que pour les lignes régionales (2026).
• Selon DC, 1982, Loi de nationalisation et DC, 1986, Régime des privatisations
• l’art. 34 C° prévoit la compétence du législateur concernant les nationalisations d’EI et les transferts de propriété du secteur public au secteur privé
• L’art. 17 DDHC qui protège le droit de propriété, et l’alinéa 9 P46 qui prévoit que toute entreprise présentant les caractères d’un « SP national ou d’un monopole de fait » doit devenir la propriété de la Nation.

Question 19

CJCE, 1993, Corbeau / CJCE, 1994, Cne d’Almelo

Answer 19

• Des droits exclusifs peuvent être conférés pour qu’un organisme postal puisse remplir son obligation d’assurer le transport et la distribution du courrier
• Idem pour un service de distribution de l’électricité tenu d’assurer sa mission sur l’intégralité du territoire concédé à tous les consommateurs

Question 20

Selon CJCE, 2003, Altmark, à quelles conditions les subventions publiques versées à une entreprise, dans le but de compenser le coût des obligations de SP pesant sur elle, ne constituent pas une aide d’Etat interdite par le DUE ?

Answer 20

• à condition que les conditions de SP soient clairement définies,
• que la compensation soit préalablement calculée de manière objective et transparente,
• que la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution du SP
• et que le niveau de compensation soit déterminé sur la base d’une analyse moyenne des coûts qu’une entreprise normale aurait encourus

Cette jurisprudence est complétée par le « paquet Almunia » de 2012.

Question 21

En quoi le protocole 9 sur les services d’intérêt général (SIG) annexé au traité de Lisbonne montre que la rencontre entre le service public et les activités économique peut être vertueuse d’un point de vue juridique ?

Answer 21

Il insiste opportunément sur les besoins, les préférences et les droits des utilisateurs de SIEG. Les SIEG doivent notamment tenir compte des disparités qui peuvent exister en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes.

Pour Bertrand Seiller « loin de provoquer un appauvrissement, il est résulté un relatif enrichissement théorique, juridique et même social de la notion et de son contenu ».

Question 22

Quelles jurisprudences montrent que l’intervention économique des personnes publiques, indépendamment des missions qui leur sont confiées, est désormais consacrée à condition de respecter une exigence d’égale concurrence avec les personnes privées ?

Answer 22

CE, Ass, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris : double condition qu’elles respectent leurs compétences et qu’elles justifient d’un intérêt public, pouvant notamment résulter de la carence de l’initiative privée.

Question 23

Sous quelles réserves les personnes publiques peuvent être candidates à une délégation du service public ?

Answer 23

CE, avis, 2000, Sté JL Bernard Consultants : sous réserves qu’elles réagissent en toute transparence, en faisant figurer dans le prix proposé l’ensemble des coûts directs et indirects supportés, et qu’elles ne puissent bénéficier d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui leur sont attribués au titre de leur mission de SP.

Question 24

Qu’est-ce que les dimension subjective et objective du droit de la concurrence ?

Answer 24

Le « grand » droit de la concurrence (J-C. Fourgoux) vise :
- à protéger les agents économiques dans leurs rapports réciproques (dimension subjective),
- à garantir le fonctionnement optimal du marché en assumant des obligations positives de régulation (dimension objective).

Question 25

Comment Gaudemet décrit-il la régulation ?

Answer 25

Comme « le nouveau pavillon de la normativité »

Question 26

A quoi contribue la régulation du marché par les pouvoirs publics ? En quoi le numérique est concerné par cette régulation ?

Answer 26

• Elle concilie les « objectifs fondamentaux » (M. Frison-Roche), comme la protection des consommateurs ou le développement durable, avec le principe de libre concurrence.
• Le numérique nécessite un équilibre entre la protection des données personnelles et le libre exercice par les moteurs de recherche de leur activité.

Question 27

CE, Ass, 2017, Mme Chupin

Answer 27

La CNIL est compétente pour connaître des recours formés contre la décision d’un exploitant de moteur de recherche refusant de faire droit à une demande de déréférencement

Question 28

La CNIL est compétente pour connaître des recours formés contre la décision d’un exploitant de moteur de recherche refusant de faire droit à une demande de déréférencement

Answer 28

• D’une part, les règles de fonctionnement de ces AAI ont été mises en conformité avec les exigences du droit pénal (CE, Ass, 2011, Elections régionales d’IdF) et avec les exigences du procès équitable consacrées par l’art. 6§1 CEDH (CEDH, 2014, Grande Stevens)
• D’autre part, la multiplication de ces autorités a pu faire courir le risque d’une action publique excessivement complexe (rapport Mézard de 2015).

Question 29

Donner des exemples de jurisprudences qui illustrent la volonté du JA d’encourager un écosystème favorable à l’économie

Answer 29

• CE, Ass, 2012, Société Groupe Canal Plus et autres : Le JA examine également si les mesures prises par l’Autorité de la concurrence sont suffisantes pour préserver « l’ordre public économique » via une sorte de contrôle d’incompétence négative des AAI
• CE, Ass, 2010, Sté Métropole Télévision : une fois le risque d’atteinte à la concurrence établie, le juge vérifie si les mesures prononcées n’entravent pas la liberté d’entreprendre des EI désirant se rapprocher
• CE, 2016, Sté Fairvesta International Gmbh : actes des autorités de régulation peuvent faire l’objet d’un REP devant le juge lorsqu’ils sont de nature à produire des effets économiques notables ou qu’ils ont pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des acteurs auxquels ils s’adressent

Question 30

Qu’a déclaré JM Sauvé au sujet de la place du Conseil d’Etat dans la régulation économique ?

Answer 30

Le CE est un « méta régulateur » (car il est chargé de contrôler l’usage par les AAI de leurs pouvoirs de sanction mais aussi en amont d’agrément et d’autorisation).

Question 31

Pourquoi, selon une étude de 2013 du CE, le recours aux REP contre les actes de droit souple est souhaitable en matière de régulation économique ?

Answer 31

En ouvrant les actes de droit souple aux REP le CE permet de ne pas freiner l’expansion d’un secteur par des contraintes réglementaires trop importantes.

C’est ce qu’il a fait progressivement (CE, 2007, Sté Editions Tissot ; CE, 2016, Sté Fairvesta International Gmbh ; CE, 2019, Sté BFM TV

Question 32

Quelles décisions montrent que le juge n’abandonne pas la dignité humaine au profit de l’économie ?

Answer 32

• CE, 1995, Cne de Morsang sur Orge : le CE a jugé que l’autorité publique peut prendre toutes les mesures qu’elle estime appropriées pour sauvegarder la dignité humaine, et notamment interdire une activité de lancer de nains.
• De la même manière, en Allemagne, interdiction d’un jeu de simulation de combat avec CJCE, 2004, Omega Spielhallen

Question 33

Quelles décisions montrent que le juge n’abandonne pas les considérations éthiques au profit de l’économie ?

Answer 33

CJUE, 2019, Organisation juive européenne : les denrées alimentaires originaires des territoires occupés par Israël devront préciser qu’elles proviennent d’une colonie israélienne

Question 34

Donner une décision qui montre qu’en matière de patrimoine public, le JA s’assure d’un équilibre entre la logique de protection et de valorisation du domaine public ?

Answer 34

CE, Ass, 2018, Société Les Brasseries Kronenbourg : l’image d’un bien appartenant au domaine public ne saurait constituer une dépendance de ce domaine et que son exploitation commerciale par une ppv ne saurait donc excéder le droit d’usage appartenant à tous et être assujettie à la délivrance d’une autorisation

Question 35

Que recommande le CE dans son étude annuelle de 2015 « L’action économique des personnes publiques » ?

Answer 35

• limiter le nombre d’acteurs économiques afin de mieux coordonner leurs interventions
• stabiliser la répartition des compétences

Question 36

Comment améliorer la répartition des compétences entre Etat et CT dans le domaine économique (CE, 2015, « L’action économique des personnes publiques ») ?

Answer 36

L’Etat ne doit pas concurrencer l’action économique locale, en veillant à l’application du principe de subsidiarité.

La répartition des compétences poursuivie par la loi NOTRe doit être poursuivie.

A l’échelon régional, l’action économique de l’Etat doit être articulée avec celle des CT dans une approche partenariale via un recours accru à la contractualisation.

Question 37

Comment mieux adapter les décisions publiques à la complexité des questions économique (CE, 2015, « L’action économique des personnes publiques ») ?

Answer 37

La procédure des évaluations préalables pourrait être améliorée en les soumettant à une forme de contrôle externe de leur qualité. La démarche d’évaluation pourrait aussi être étendue à certaines propositions de loi et amendements intervenant dans le champ économique

Question 38

Comment améliorer le dialogue avec les entreprises ?

Answer 38

Limiter l’instabilité de la norme (« option zéro », moratoires) et en développant une culture de l’expérimentation.

Question 39

Pourquoi d’affirmer dans le domaine économique un principe d’unicité du droit applicable indépendamment des modalités de prestation de services (numérique ou physique) ?

Answer 39

Ce principe d’unicité devrait pouvoir être décliné en matière fiscale de façon à ce que les opérations réalisées sur les plateformes numériques fassent l’objet d’une fiscalité identique aux opérations réalisées selon d’autres modalités (CE, 2018, M. de Rycke).