IL DIRITTO NELL'ETA' DELL'INFORMAZIONE - CAP. 4 Flashcards
fonti
Come vengono definite le fonti del diritto?
Vengono definite anche la STATICA DEL SISTEMA (in opposizione con la dinamica del sistema: la governance)
Fonte è letteralmente il luogo da dove sorge l’acqua ed indica ciò che NON muta (O CHE NON DOVREBBE MUTARE).
Tale metafora, però dipinge i giuristi come dei meri soggetti deputati a stabilizzare le modalità attraverso cui il diritto si evolve nella storia
Come si è evoluto il diritto nella storia?
si può porre in essere un passaggio del diritto riassumibile in 3 modelli:
a) modello antico/medievale delle fonti
Questo modello ha una complessa rete di ordinanze, statuti, carte, leggi, consuetudini, etc…..
E’ un modello opposto a quello di HOBBES
–> questa è un’affermazione derivante dal ragionamento circa 3 punti principali:
1)PLURALITA’ DELLE FONTI= Nel modello in questione alle TAXIS e ai KOSMOS, tradizionali si aggiunge anche un diritto che sorge per vie dottrinali e getta le basi per il diritto comune romano (rimasto in vigore sino al còde de napoleon 1804) –> differenza con Hobbes il quale sostiene il MONISMO ( Hobbes infatti dice che il pluralismo rappresenta una delle ragioni dello stato di natura dove TUTTI vogliono avere ragione –> secondo Hobbes l’unico diritto che vale è quello stabilito dalla volontà del sovrano)
2)DUALISMO TRA GUBERNACULUM E IURISDICTIO= In opposizione alla sovranità unica. tale partizione porterà alla preminenza del diritto proprio di ciascun ordinamento rispetto al diritto comune
3) NATURA PERSONALE E FIDUCIARIA DELLE RELAZIONI GIURIDICHE= Si aggiunge alla distinzione molto forte nel modello medievale tra diritto proprio (che può avere valenza EXTRATERRITORIALE , come diritto speciale dei mercanti) e diritto comune anche L’UNIVERSALISMO del diritto CANONICO.
Tale modello entrerà profondamente in crisi con le GUERRE DI RELIGIONE
b) paradigma di Westfalia
Tale modello ha dominato gli ordinamenti giuridici occidentali dal trattato di Westfalia (1648) fino alla fine della seconda guerra mondiale (1945). Tale modello può, al contrario del precedente, essere illustrato con i principi della filosofia di Hobbes:
1) MONISMO DELLE FONTI= la giurisprudenza, le consuetudini e le opinioni della dottrina NON sono considerate legittimi produttori di diritto. – riprendere monismo HOBBESIANO
2) APPROCCIO GIUSPOSITIVISTICO E CENTRALISTA= l’unico diritto che vale è quello posto in essere dalla volontà del sovrano
3) PRINCIPIO DI TERRITORIALITÀ DELLO STATO= lo stato ha il monopolio della forza (da un punto di vista interno) ed è affiancato dal diritto pubblico europeo (poi diritto internazionale)
Questo modello è decisamente più comprimibile, teoricamente parlando e lo rimarrebbe (con comprimibilità massima) anche se accogliesse il dualismo gubernaculum - iurisdictio= ciò che cambierebbe è che si passerebbe da 3 a 4 osservabili ma nonostante questo sarebbero presenti solo 3 variabili, ecco perchè:
Prima erano 3 osservabili= perche l’unica fonte era la volontà del sovrano (1) a livello di diritto interno (2) ma anche a livello di diritto internazionale (3) dato che i sovrani sono gli unici soggetti
Dopo diventano 4 osservabili poichè se si abbraccia il modello dualista denoteremo appunto il dualismo gubernaculum (1) e iurisdictio (2) a livello di diritto interno (3) e internazionale (4) tuttavia sarebbe esclusa la variabile tra iurisdictio e diritto internazionale poiché gli unici soggetti del diritto internazionale sono gli stati sovrani (rappresentati dagli organi del gubernaculum) segue che il ruolo della iurisdictio sia limitato nel versante interno delle istituzioni … Ma se anche così fosse rimane l’orrore delle due guerre mondiali i quali hanno proprio sottolineato l’importanza della iurisductio nel diritto internazionale.
Il modello di Westfalia entra in crisi quando gli stati diventano troppo piccoli o troppo grandi rispetto ai problemi che devo fronteggiare.
Sorge dunque la necessità di riposizionamento o
- in organizzazioni di stampo sovranazionali
- o attraverso decentralizzazione delle tradizionali organizzazioni statali
Il risorgere degli ordini spontanei, delle consuetudini e il riordino istituzionale ancora in corso a livello europeo ha portato NUOVAMENTE ad una pluralità di fonti come nel vecchio sistema medievale
c) stato odierno dell’arte
Per ciò che concerne le fonti delle società ICT-dipendenti è importante notare alcuni accorgimenti:
1) sebbene si parli ancora di DIRITTO NAZIONALE e INTERNAZIONALE, tali nozioni sono applicati in un contesto diverso rispetto a quello di Westfalia (esempio: Diritto internazionale odierno presenta la forma inedita dell’UE ; mentre nel diritto interno si aggiungono strume ti di soft law
2) processo di de-territorializzazione poichè con la rivoluzione tecnologica siamo stati condotti alla realizzazione del cyberspazio
3) intervengono anche fonti extra e contra ordinem
4) le tradizionali idee di gubernaculum, iurisdictio e kosmos seppur modificati rimangono elementi essenziali della dialettica istituzionale contemporanea (le taxis sono scomposte in gubernaculum e iurisdictio). All’interno del kosmos bisogna differenziare AUTONOMIA CONTRATTUALE e CONSUETUDINI
Come cambia il diritto nazionale nel passaggio da MODELLO DI WESTAFALIA a MODELLO ODIERNO?
- inefficacia dell’approccio tradizionale del diritto (se A, allora B) –> anche perché gli utenti ritengono errata la regola stabilita dal legislatore
- sviluppati al suo interno meccanismi di soft law (collaborazione tra gubernaculum e kosmos) –> entra in crisi la distinzione tra comando e consiglio poichè tali fonti di soft law sebbene non siano giuridicamente vincolanti sono in grado di produrre effetti giuridici RILEVANTI (dotati di autorevolezza e persuasione)
- per ciò che concerne il gubernaculum= in alcuni settori gli stati NON hanno potere decisionale (es. ICANN)
- per ciò che concerne la iurisdictio= il nuovo ruolo ad essa affidato rafforza il dualismo con il gubernaculum
Come definisce KELSEN le fonti? qual è la sua teoria?
Kelsen definisce le fonti del diritto come meta-norme di produzione normativa dell’ordinamento –> cioè norme che disciplina la modificazione, creazione, integrazione del diritto in un dato sistema giuridico.
A tal proposito si può parlare di atti giuridicamente rilevanti solo se integrati 2 requisiti:
- sono norme prodotte dall’autorità preposta a farlo
- sono norme che rispettano la forma predeterminata prevista da un’altra norma gerarchicamente superiore –> questa condizione dà vita a 2 problemi (uno risolto brillantemente da HOBBES, l’altro rimarrà la croce di Kelsen):
- il problema delle consuetudini: si potrebbe equivocamente pensare che se una consuetudine acquista validità di legge a conferirle tale autorità sia stato il tempo MA non è così: HOBBES nel “LEVIATANO” afferma che sia sempre il sovrano a sancire se una consuetudine ha validità di legge o no (mette in pratica ciò con il silenzio assenso!)
- progressione ad infintum: per evitare una progressione ad infintum circa la ricerca di validità della cost si parla di GRUNDNORM –> norma non posta ma presupposta –> norma presupposta logica che dà validità alla Cost.
Cosa sono le fonti extra/contra ordinem?
- extra ordinem: si affiancano alle fonti formali
-contra ordinem: sono presenti nonostante le fonti formali
Anche queste fonti sono in grado di produrre diritto in un sistema –> questo avviene perché si verifica un FATTO che per forza propria si traduce in norma, per esempio si può trattare di:
1)un fatto che seppur difforme dal modello previsto dal sistema legale delle fonti, raggiunge lo scopo (è effettivo)
2)i tipi di fonti NON previste dall’ordinamento ma che si affiancano a questo
3)quei fatti o atti che sono prodotti dall’ordinamento ma che non sono alla stregua delle fonti – tuttavia producono diritto al pari delle fonti
ETC…
il fatto che si traduce in norma è di fondamentale rilevanza nei momenti di crisi in cui le fonti formali del diritto sono impotenti.
Perché è importante trattare di fonti extra ordine e contra ordinem?
per tre ragioni:
1)perché i mutamenti da modello medievale a paradigma di Westfalia all’attuale stato dell’arte sono intervenuti ad opera di tali fonti
2) per completezza espositiva –> anche in relazione alla teoria dell’incompletezza di GODEL
3) Per capire il nesso tra l’intento regolativo del diritto come meta-tecnologia e l’impatto della rivoluzione tecnologica sul diritto
La giurisprudenza è una fonte del diritto?
Non ci si pone nemmeno il dubbio nel sistema del common law… (LA RISPOSTA E’ POSITIVA)
I dilemmi sorgono in seno al sistema di civil law:
- o la giuri NON è fonte del diritto , ma dato che comunque produce diritto è una fonte extra/contra ordinem
- o dobbiamo arrenderci e abbracciare il dualismo guberculum-iurisdictio.
Nella Cost. l’art 101, comma 2 stabilisce:
- soggezione dei giudici SOLTANTO alla legge –> la magistratura costituisce dunque un ordine AUTONO ed INDIPENDENTE da ogni altro organo/potere statale
- ciò rafforza il principio della sovranità popolare diretta e indiretta
- SI E’ MOLTO DISCUSSO SUL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA COME FONTE DEL DIRITTO E LA CONCLUSIONE E’ CHE LE E’ STATA RICONOSCIUTA QUESTA PREROGATIVA (quindi non si tratta di fonti extra o contra ordinem), sebbene con 2 precisazioni/paradossi:
a) le sentt. non dovrebbero essere annoverabili tra le fonti, questo per evitare che l’organo di chiusura del sistema sia un co-legislatore privo di legittimità democratica
b) la tesi della giurisprudenza come fonte del diritto è criticata dal principio secondo cui
- i giudici non hanno potere d’iniziativa
- poichè vincolati dal nec ultra petita –> non può andare oltre le esigenze delle parti
Nonostante ciò è indubbio che la giurisprudenza sia una fonte di produzione normativa nel sistema giuridico. si pensi a tutti quei casi in cui le scelte politiche lasciano aperti casi irrisolti (es. diritto alla riservatezza –> è stata la Cassazione ad annoverarlo tra i diritti inviolabili dell’uomo che la Cost. garantisce). –> su queste basi è stato creato fisiologicamente diritto all’interno del sistema senza passare attraverso il legislatore
Diritto internazionale odierno (NO MODELLO DI WESTFALIA)
In tal caso è destinato a rafforzarsi il dualismo con la iurisdictio per via della crescente complessità del sistema delle fonti.
Inoltre il Diritto internazionale odierno presenta la forma inedita dell’UE su cui ancora si dibatte circa quale tipo di sistema giuridico esso sia
- Stato federale europeo? –> NO poichè la competenza originaria fa capo agli SM
- mera organizzazione internazionale?
- ordinamento misto?
Secondo Bobbio a cosa si deve il disordine del diritto internazionale?
alla mancanza di un terzo superiore alle parti assente che dovrebbe essere colui in grado di dirimere il conflitto
La soluzione al superamento dei conflitti irrisolti potrebbe essere il riconoscimento del kosmos, così facendo si favorisce la crescita degli ordini spontanei
ciò riconduce alla distinzione tra
- globalisti (i quali affermano la necessità di ampliare la soggettività politica del diritto internazionale includendovi ogni cittadino in quanto cittadino del mondo)
- realisti (i quali affermano la necessità di analizzare le dinamiche sociali ma non del diritto INTERNAZIONALE bensì di quello TRANSNAZIONALE
cos’è il diritto transnazionale?
Philip Gessap lo definisce come il diritto che trascende dai confini internazionali e che non si riferisce a categorie tradizionali (sono inclusi tanto il diritto internazionale pubblico che quello privato, così come le altre regole) Tale definizione pone alcuni problemi :
1- “le altre regole” che sorgono o concernono lo Stato oppure sono di diritto globale SENZA lo stato
2- il diritto transnazionale è spesso riferito ad una pluralità di settori eterogenei
3- il termine transnazionale viene usato per NEGARE che i fenomeni che attraversano le tradizionali frontiere giuridiche e politiche degli stati RICHIEDANO UNA DISCIPLINA DIVERSA DA QUELLA TRADIZIONALE (es. Internet)
Queste negazioni conducono alle tesi dei negazionisti….
Quali sono le tesi dei nagazionisti?
Alcuni contestano la necessità di ricorrere alla nozione di diritto transnazionale perché ritengono le categorie del diritto internazionale e nazionale sufficienti a disciplinare eventi o azioni di carattere transnazionale (che valicano le frontiere)…
Tuttavia i criteri consueti non sempre possono risolvere problemi attuali (con questi criteri è messo in crisi, per esempio, il principio democratico poichè anche chi non prende parte ad una normativa ne è assoggettato/vincolato).
In questo senso accezione del diritto transnazionale come diritto “oltre” agli stati
I negazionisti puntualizzano che l’assenza dell’intervento statale o internazionale non conduce nuovamente allo stato di natura ma a nuove forme di ordinamento delle relazioni sociali (spesso riassunte nel diritto transnazionale)
(la mancata attuazione della norma non genera caos ma favorisce i kosmos)
Esempio= ordinamento transnazionale di EBAY (favorisce il kosmos – ordini spontanei) non opera in una sorta di VUOTO NORMATIVO , ma si autoregolamenta : Infatti le regole che disciplinano l’interazione tra utenti sono stabilite dalla stessa eBay tenero conto delle opinioni e delle aspettative della comunità… I soggetti decidono volontariamente di diventare membri della comunità e in questo modo sottomettendo se stessi alle regole transnazionali che governano la comunità stessa.
in che senso nelle fonti kosmos delle società ICT-dipendenti dobbiamo differenziare autonomia contrattuale e consuetudini?
i kosmos comprendono al proprio interno contratti e consuetudini…. Così lo schema si complica per tre motivi essenzialmente:
1) i contratti hanno un ruolo vitale (per esempio nella governance di internet) per cui sono irriducibili rispetto alle consuetudini, leggi e usi
2) i contratti consentono una gestione più flessibile degli ambienti digitali
3) in questo contesto possiamo approfondire il tema del terzo assente: l’assenza del terzo suggerisce che la dinamica relativa alla formazione
d’ordini spontanei vada intesa alla luce del diritto transnazionale (intesa tra le parti di accordarsi sulle regole ritenute appropriate a disciplinare le loro interazioni.)
Il diritto transnazionale è un diritto senza o oltre lo stato?
Anzitutto va distinto il diritto transnazionale oltre lo stato e senza lo stato:
1) oltre lo stato: Come avviene per l’ordinamento transnazionale di eBay il quale ENTRA IN CONTATTO CON le giurisdizioni dei sistemi giuridici nazionali.
2) senza lo stato: Esempio : ICANN cioè in riferimento a nuovi centri di produzione normativa che possono continuare a erodere il precedente monopolio delle fonti (detenuto dallo stato)
Di base un diritto senza lo stato può tramutarsi in un diritto contro lo stato…
In generale la questione è la seguente:
La crescente complessità dei sistemi sociali ha prodotto la moltiplicazione dei centri di produzione normativa – c’è una redistribuzione dell’assetto delle fonti in cui si denota:
Da un lato lo stato che cerca di riappropriarsi delle fonti (ricordiamo che lo stato è l’ex monopolista delle fonti)
D’altro canto i nuovi centri di potere erodono il precedente monopolio delle fonti ….
Esempio pratico: Lo stato tenta di creare un controllo della rete (nella governance di internet) intanto, però, si producono nuovi centri di potere che su trasformano in vere e proprie fonti
RIASSUNTO DI TUTTO IL CAPITOLO: da cosa emerge la trasformazione istituzionale verificatasi ad opera della sempre maggiore complessità delle fonti (maggiore complessità rispetto al modello di Westafalia)?
Premessa: Rispetto al modello di Westfalia in cui si rileva un modello fortemente centralizzato e in cui lo Stato detiene il monopolio delle fonti, oggigiorno, invece, è presente un modello sempre più decentrato, con un forte pluralismo di fonti (le quali hanno appunto un maggiore grado di complessità che consequenzialmente comporta nuovi equilibri istituzionali).
Ciò emerge:
1) il diritto nazionale si apre sempre più alle forze regolatrici in campo economico (contratti) e sociale (consuetudini) che con la riv. Tec. Assumono valenza transnazionale;
2) il diritto nazionale si apre a forme di organizzazione internazionale (con nuovo ruolo della iurisdictio)
3) il diritto nazionale è affiancato da nuove fonti transnazionali del diritto, la cui autorità dipende dall’accordo della COMUNITÀ più che da un contratto sociale
4) vanno prese in considerazione le fonti del diritto transnazionale oltre lo stato (fonti extra ordinem) e senza lo stato (fonti contra ordinem)
