IL DIRITTO NELL'ETA' DELL'INFORMAZIONE - CAP. 3 Flashcards
Governance
Cos’è la governance?
è un concetto che rimanda alla complessità come sistema, poiché sorge in relazione ai problemi che investono i sistemi giuridici (problemi di stampo globale come quelli derivanti dalla rivoluzione tecnologica).
Un governo nazionale, infatti, non può far fronte a questi problemi mentre la governance sì poiché è un’organizzazione più ampia, costituita da un complesso reticolo istituzionale in cui tanti attori pubblici e privati, esercitano autorità in un determinato settore del diritto.
Cosa significa in italiano “governance”?
NON c’è una traduzione in italiano di governance ed è forse per questo motivo che gli individui ignorano l’esistenza di tale ente, nonostante sia indubbia la crescita molto impattante dei problemi che investono gli ordinamenti giuridici.
I problemi in questione sono in crescita, principalmente per 3 ragioni:
- per essere compresi , e dunque affrontati, questi problemi richiedono una grande quantità di informazione (e, rifacendoci al legame posto in essere da CHAITIN tra informazioni e complessità –> questi sono inversamente proporzionati alla comprimibilità teorica) –> sono problemi complessi;
- questa complessità fa sorgere spontaneamente dei nuovi ordini sociali che non possono essere organizzati con le categorie tradizionali dei giuristi –> gli utenti seguono usi e consuetudini di internet che non hanno un legame né con il diritto nazionale né con quello internazionale;
- Tali problemi sono complessi anche perché investono gli ordinamenti giuridici nel loro insieme, obbligandoli a riposizionarsi
Come si può capire come si è passati dalla vecchia nozione di governo all’odierna di governance?
analizzando l’evolversi della dialettica del diritto tra gubernaculum e iurisdictio:
la radice latina che accomuna governo e governance è “GUBERNUM” (Timone della nave), tale termine è stato sostituito poi con il termine “GUBERNACULUM” che sin dal medioevo si è intrecciato con il termine “IURISDICTIO”.
Tanto Gubernaculum quanto iurisdictio sono compresi in ciò che n oi, oggi, chiameremmo governo. La principlae differenza è che se nel GUBERNACULUM i poteri del sovrano medievale erano assoluti, nella IURISDICTIO erano, invece, limitati.
Quali sono i due limiti principali della IURISDICTIO?
- sebbene i poteri del sovrano fossero limitati, comunque nel caso in cui questo violasse la legge non era prevista un’effettiva sanzione
- non sussisteva un confine marchiato tra le due sfere –> ciò, dopo la morte di Giacomo I, ha portato inevitabilmente ad una guerra civile:
- Da un lato il Re a sostegno dei poteri assoluti e delle sue prerogative
- D’altro canto il parlamento e i giudici della corona a sostegno della iurisdictio.
Dopo la fine della guerra civile cambia la forma di gubernaculum ed anche quella di stato: da monarchia assoluta a monarchia costituzionale liberale
Quali sono i pensieri/le teorie fondamentali nell’evoluzione della dialettica del diritto tra gubernaculum e iurisdictio?
- Il giusnaturalismo di Locke
- la democrazia di Rousseau
- la costituzione dei moderni (tesi dei padri fondatori statunitensi)
Cosa afferma Locke?
La visione di Locke è alquanto contrapposta a quella di Hobbes per tre ragioni essenzialmente:
1) Se Hobbes prevede un contratto sociale in versione assolutistica che si concretizza in un atto unilaterale di rinuncia a favore di un terzo (il sovrano, che non prende parte al contratto), al contrario Locke prevede un contratto sociale in versione liberale che si concretizza in un atto sinallagmatico (a prestazioni corrisposte: le parti sono governati e governanti)
2) Ulteriore differenza riguarda il fatto che Hobbes è il padre del giuspositivismo mentre Locke si rifà alle teorie giusnaturalistiche affermando che i diritti degli uomini siano pre-esistenti allo stato civile e che per questo i governanti devono garantirli/rispettarli (poteri del gubernaculum limitati dal rispetto e dalla garanzia di tali diritti)
E se i governanti abusano del potere non rispettando il patto sociale e i diritti dei governati?
ci sarebbero due ipotesi in tal caso (Locke sceglie la seconda)
1. dato che i governati e i governati devono essere legati da una reciproca fiducia diviene legittima ogni distribuzione del potere (in questa versione non sono garantiti i diritti…)
2. subentra il diritto alla resistenza in capo ai governati –> sarà poi Dio a dare la vittoria a chi ha ragione, sul campo di battaglia.
3)Altra differenza con Hobbes è lo stato di natura –> Per Hobbes è uno stato bellico (homo homini lupus), per Locke è invece un luogo dove gli individui hanno diritto alla vita, diritto di proprietà, diritto alla libertà…. ma allora perchè si vuole uscire dallo stato di natura?
perché i diritti in questione (non essendo tutelati/garantiti) entrano in conflitto –> esempio conflitto tra ciò che è mio e ciò che è tuo –> quindi per evitare di porre in essere una giustizia fai da te si esce dallo S.N. e si entra nello S.C. in cui i diritti devono essere garantiti dal sovrano limitato.
Cosa afferma la democrazia di Rousseau?
Ne “Le contract Social” Rousseau sembra essere in linea con l’idea di Hobbes circa la libertà: entrambi ritengono che questa sia la possibilità che l’individuo ha di pretendere di fare ciò che vuole senza impedimenti esterni (l’unico limite sono le sue sole forze)
Tuttavia Rousseau si domanda com’è possibile mantenere la libertà anche nella convivenza sociale (cioè anche in presenza di altri uomini i quali possono anch’essi pretendere ciò che vogliono) senza che la situazione si riassuma in un conflitto civile?
Anche Rousseau parte dallo stato di natura: egli afferma che tale stato non sia né uno stato bellico (come dice Hobbes, né uno stato in cui il soggetto è proprietario (come dice Locke). E’ uno stato in cui l’uomo non è mai stato e in cui MAI ci starà è solo una mera ipotesi per far capire come cambia la libertà dell’individuo. Infatti nello stato di natura l’uom o fa un contratto con sè stesso in cui rinuncia a poteri naturali illimitati su tutto e accoglie i poteri civili (solo sui beni che gli appartengono).
Come può l’uomo essere libero se nella società civile deve ubbidire a delle regole?
Attraverso la volontà generale. Infatti lo stato civile afferma che debbano essere chiamati i cittadini a decidere, attraverso il voto in seno alle assemblee: la legge è il risultato di quel voto –> i cittadini non devono ubbidire ad una regola che non vorrebbero perchè votandola l’hanno consapevolmente voluta.
Volontà generale è il 50+1% –> che ne è della minoranza –> deve fare autocritica (forse la sua decisione era ingannevole?)
Rousseau considera l’ipotesi che a volte la volontà generale potrebbe sbagliare.
Quali sono le critiche mosse a Rousseau?
1) l’equilibrio tra volere e potere, ecco perché:
a) nello stato di natura la condizione è di totela libertà: V=P
b) nello stato civile l’individuo desidera più di quanto possa avere: V>P
c) l’obiettivo attraverso il voto è: V=P….
2)Rimane insufficiente la trattazione dei poteri della iurisdictio
In cosa consiste la costituzione dei moderni?
In età moderna emerge un nuovo concetto di COSTITUZIONE che possiede alcune caratteristiche fondamentali:
1) l’obbedienza e la fedeltà che prima legava governati e governanti ora deve sussistere verso la costituzione
2) i diritti naturali/fondamentali sono costituzionalmente protetti
3)sussiste una nuova responsabilità degli atti di governo che interessa tanto gubernaculum quanto iurisdictio e si materializza nella divisione dei poteri teorizzata da Montesquieu (1748 lo spirito delle leggi)
4)ha solenne forma scritta
5)trasformazione iurisdictio: oltre ai giudici indipendenti ora ci sono le corti costituzionali
Si è arrivato a questo cambiamento con l’intervento di guerre/moti rivoluzionari.
Importanti in questo contesto i padri fondatori…
Chi sono i padri fondatori? perché si distinguono dai padri costituenti?
I padri fondatori statunitensi sono coloro che avrebbero voluto restaurare nell’età moderna (nel nuovo mondo) l’antico ordine e si differenziano dai padri costituenti italiani poiché questi volevano invece ridisegnare da 0 le istituzioni.
Per capire perché sono così importanti i padri fondatori, facciamo qualche passo indietro…
All’origine della storia istituzionale americana vi è lo scontro tra madre patria (Inghilterra) e le sue 13 colonie.
Perché lo scontro?
Perché il parlamento britannico iniziò a richiedere pretese fiscali molto impattanti e dunque i coloni denunciano la violazione delle carte coloniali (carte che concedevano l’autonomia alle colonie –> NON L’INDIPENDENZA).
LA SITUAZIONE PRECIPITA:
a) Viene sciolta l’assemblea del Massachusetts;
b)con il congresso americano del maggio del 1776 le colonie realizzano la dichiarazione della virginia
c)A seguito si rileva la dichiarazione d’indipendenza a PHILADELPHIA (il 4 luglio 1776) a cui si accompagna la prima dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
d)Nel 1787 i rivoluzionari si dotano di una propria Cost. accompagnata da una nuova dichiarazione universale dei diritti ( 1791)
–> artefici: c.d. padri fondatori:
Washington, Adams, Hamilton, Jay, Madison, Franklin, Jefferson.
Si forma un nuovo stato basato su:
1) SOVRANITA’ POPOLARE (si rifà alle teorie giusnat. di Locke)
2)RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI
3)DIVISIONE DEI POTERI –> Potere giudiziario essenziale (viene posta in essere la corte suprema a difesa della Cost)
4)STRUTTURA FEDERALE
5)RIGIDITA’ DEL COSTRUTTO –> procedure aggravate –> cost. rigida
6)TUTELA GIURISDIZIONALE COST. : Iurisdictio si trasforma –> oltre che magistratura ordinaria indipendente anche magistratura costituzionale
Con la sent. Marbury vs Madison si afferma che debbano essere rispettati 3 principi fondamentali:
- la cost (che è la fonte delle fonti) è sovraordinata alle leggi ordinarie
-la corte suprema esercita attività di nomofilachia
-judical review
Chi propone di porre in essere una giustizia costituzionale in Europa?
Tale proposta è da far risalire a Kelsen il quale afferma la necessità di porre in essere una Corte Cost. di natura politico - legislativa in grado di pronunciarsi su qualsiasi controversia (idea da riconnettere alla sua teoria monista: tutte le fonti devono essere connesse ad un unico principio), Kelsen, successivamente, cambia posizione affermando la necessità di porre in essere tribunali costituzionali di natura giurisdizionali. Ad opporsi: Carl Schmitt.
Oggi: natura duale delle istituzioni: sebbene le Corti “chiudano il sistema” rispettano le prerogative del gubernaculum –> si denota tale dualismo gubernaculum-iurisdictio (che ancora oggi presenta spesso dei problemi/delle difficoltà)
Perché è importante guardare al diritto costituzionale dell’UE
Per via della duplice funzione svolta dalla iurisdictio:
- Questa svolge un ruolo essenziale nei confronti del gubernaculum
- Nello svolgimento di tale ruolo si rileva un’evoluzione nella iurisdictio stessa
per capire tale duplice funzione svolta dalla iurisdictio è importante guardare alle sfide di questa nel processo d’integrazione europea
Come analizziamo il diritto costituzione dell’UE? (pag 13 retro)
analizzando tanto l’organo di chiusura del sistema (corte di giustizia di Lussemburgo) quanto casi impattanti per l’ordinamento europeo come:
1) trattato di Roma (istituisce CEE e mercato unico)
2)Caso Van Gend En Loos (effetti diretti)
3)caso Costa C.Enel corte cost. vs CGUE
4)caso industrie chimiche o ICIC = precedente
5)Caso Frontini e Granital –> riconoscimento primato UE
Se l’UE contrasta i principi irrinunciabili della Cost cosa succede? Chi ha l’ultima parola la CGUE o la Corte Costituzionale?
Entrano in gioco diverse considerazioni:
1) competenza sulla competenza –> secondo alcuni è una questione di competenza sulla competenza perché la competenza dell’UE non è originaria ma derivata dalla cessione di sovranità operata dagli SM
Ma quindi a chi spetta l’ultima parola?
2)Alcuni ritengono che la natura dell’UE sia da riconnettere al mero diritto internazionale (essendo stata costituita dalla volontà degli SM) secondo altri è un ordinamento giuridico di nuovo genere –> diverso dai trattati internazionali (per contenuto, interpretazione e rigidità) natura quasi costituzionale (principi fondamentali limite alla revisione dei trattati)
La risposta vera e propria si stanzia nel PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’ –> Ad intervenire deve essere la competenza degli SM a meno che questa sia INSUFFICIENTE A RAGGIUNGERE GLI OBIETTIVI PREFISSATI e l’azione dell’UE sia MIGLIORE (l’UE ha un reticolo istituzionale complesso e articolato riesce a risolvere problemi che uno stato singolarmente non riuscirebbe a fronteggiare)
–> Art 5 TUE: principio d’attribuzione –> se parliamo di settori di competenza esclusiva interviene solo L’UE sennò è sempre preferita l’azione degli SM (principio di suss.) –> complessa governance europea
Perché il termine governance è versatile? quali sono i settori della governance?
Identifica la forma attraverso cui le interazioni sociali si coordinano e organizzano. E’ versatile perché può riguardare + piani diversi:
a) governance collaborativa –> piano politico
b)governance aziendale –> piano economico
c)governance no-profit –> piano sociale
