acto jurídico Flashcards
1
Q
fundamento de la teoría general del AJ
A
la teoría del AJ tiene como base la autonomía de la voluntad, la cual se puede definir como la facultad de todo ser humano, en el ejercicio de su libertad, de realizar los actos que tiendan a satisfacer sus necesidades, con consecuencias jdcas
2
Q
hechos
A
En la doctrina civilista se entiende por hecho todo suceso o acontecimiento generado por la
naturaleza o por la acción del hombre. En el primer caso se habla de hechos naturales y, en
el segundo, de hechos humanos. Tanto los unos como los otros pueden tener o no efectos
jurídicos o, como también se dice, consecuencias jurídicas. Los que producen
consecuencias jurídicas se llaman hechos jurídicos, y los que no, reciben el nombre de
hechos materiales o jurídicamente irrelevantes.
los hechos jurídicos humanos. Estos pueden definirse en un sentido amplio como los
hechos realizados por el hombre, por lo general en forma voluntaria, y a los cuales el
ordenamiento jurídico atribuye o reconoce consecuencias o efectos jurídicos.
doctrina italiana distingue dentro de los hechos jdcos humanos lícitos los negocios jdcos y los actos jurídicos
3
Q
negocio jurídico
A
se caracteriza porque los efectos por él producidos son los queridos por su autor o por las partes, de tal manera que dichos efectos surgen como consencuencia inmediata y directa de la voluntad (simple AJ los efectos jdcos no van necesariamente adheridos a la voluntad de los autores
4
Q
supuesto jurídco
A
hecho que la norma legal prevé y al cual atribuye la producción de efectos jdcos
clasificación
supuestos simples: un hecho
supuestos complejos: más de un hecho
5
Q
clasificación de los hechos jcos
A
1.
a) Naturales: son producto de un hecho de la naturaleza. Son hechos de la naturaleza, por
ejemplo:
Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona.
Muerte: pone fin a la existencia de la persona.
Demencia: priva de la capacidad.
Mayoría de edad: otorga capacidad de ejercicio.
Pérdida de la cosa: destrucción de la cosa debida a consecuencia de un caso fortuito o
fuerza mayor.
b) Voluntarios: son producidos por la intervención del ser humano.
Se critica a esta clasificación pues existen hechos en que participan la naturaleza y la
voluntad del hombre. No obstante, para calificar un hecho como natural o voluntario, el
criterio a utilizar es la trascendencia de la voluntad en los efectos del hecho.
2.
a) Positivos: importan la ocurrencia de un hecho.
b) Negativos: importan la no ocurrencia de un hecho. Para que un hecho negativo produzca
efectos jurídicos, se suele requerir adicionalmente la concurrencia de un hecho positivo
(supuesto complejo)
3.
a) Constitutivos: importan el nacimiento o creación de derechos
b) Extintivos: ponen fin a una relación jurídica.
c) Impeditivos: obsta a la eficacia de los hechos constitutivos y extintivos.
Esta clasificación es importante para efectos de determinar la distribución de la carga de la
prueba.
En principio, en atención a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, quien alega
un hecho debe probarlo.
6
Q
consecuencias de los hechos jdcos
A
A) Adquisición: atribución de una relación jurídica al patrimonio de un sujeto
determinado como consecuencia de un hecho jurídico. El término adquisición es más
amplio que nacimiento.
B) Modificación: transformación de la relación jurídica sin que ésta pierda su identidad
(cambia el contenido o los sujetos). La modificación puede ser por ley o por la voluntad del
hombre.
C) Extinción: muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica necesariamente
su muerte, pues el derecho puede subsistir, cambiando de titular. La extinción también
puede ser por ley o por la voluntad del hombre.
Según Rodrigo Barcia, los efectos o consecuencias de un acto jurídico pueden consistir en
crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica.
7
Q
desde cuándo producen efectos los hechos jdcos
A
desde que se cumplen todos ls requisitos previstos en el supuesto jdco
el estado de pendencia puede entenderse como la situación de
incertidumbre que se produce mientras no se verifican todos los hechos de un supuesto
complejo.
retroactividad es excepcional, fuente: voluntad de las partes y la ley
8
Q
AJ def de Vial
A
“manifestación de voluntad (1) hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos (2), y que produce los efectos queridos por el autor o las partes, en virtud de que el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad (3).”
9
Q
estructura del AJ
A
A) elemento esenciales del AJ
B) elementos de la naturaleza
C) elementos accidentales
10
Q
elementos esenciales del AJ
A
aquellos necesarios y suficientes. Necesarios,
porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurídico; y suficientes, porque
ellos bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia constituye el
contenido mínimo del acto.
clasificación:
1. comunes o generales: no pueden faltar en ningún AJ: voluntad, objeto y causa
2. especiales o específicos: requeridos para cada AJ en especial
Artículo 1444. “(…) Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;…”
Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:…”
11
Q
elementos de la naturaleza
A
No existen realmente elementos naturales del acto jurídico, sino efectos naturales. Por lo
demás, el Código Civil no dice “elementos”, sino “cosas”.
Artículo 1444. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…”
ojo LPDC
12
Q
elementos accidentales
A
Artículo 1444. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
13
Q
requisitos de los AJ
A
Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
14
Q
requisitos existencia AJ
A
Son requisitos de existencia aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la
vida del Derecho. Si faltan el acto no produce efecto alguno, circunstancia que, para los
partidarios de la inexistencia, implica inexistencia, y, para quienes no creen que ésta
constituya una sanción de ineficacia, nulidad absoluta.
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas
para la existencia de acto.
15
Q
requisitos de validez
A
Son necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en
forma estable. Según Vial, la omisión de requisitos de validez no impide que el acto nazca,
pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es invalidado. Aunque no lo
declare expresamente, Vial identifica la nulidad con la anulabilidad, pues su formulación da
a entender que el acto es válido o se mira como válido mientras no se declare la nulidad por
sentencia judicial firme. Cierto sector incipiente de la doctrina, encabezado en esta materia
por Jorge Baraona y Lilian San Martín, critica esta manera de explicar el fenómeno
jurídico, arguyendo que debe distinguirse. En caso de objeto ilícito, causa ilícita,
incapacidad absoluta o la omisión de un requisito o formalidad que la ley exige para el
valor del acto según su especie o naturaleza, el acto se mirará automáticamente como nulo
absolutamente, pues esta sanción está dada por la ley, siendo la sentencia judicial que
eventualmente la constate meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto, es nulo
originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido un requisito o
formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa, en cambio,
en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido hablar de
anulabilidad, reputándose como válido el acto mientras no exista una sentencia que declare
lo contrario.
Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita, la
capacidad y, en ciertos casos, algunas formalidades (por ejemplo, la insinuación en la
donación o la presencia de testigos para el otorgamiento de un testamento).
16
Q
clasificaciones AJ
A
a) atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el AJ se perfeccione
1. unilaterales (simples, colectivos, complejos
2. bilaterales (convención)
3. plurilaterales
b) atendiendo a si el AJ para producir sus efectos requiere o no de la muerte del autor o una de las partes
1. entre vivos
2. por causa de muerte
c) atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el AJ a quienes lo ejecutan
1. a título gratuito
2. a título oneroso
d) atendiendo a si el AJ produce o no sus efectos de inmediato y sin limitacionoes
1. puro y simple
2. sujetos a modalidad
e) atendiendo al contenido de los AJ
1. de familia
2. patrimoniales
f) atendiendo a si el AJ subsiste o no por si mismo
1. principales
2. accesorios (de garantía, dependientes)
g) atendiendo a si la ley exige no formalidades para su celebración
1. solemnes
2. no solemnes
h) atendiendo a si están o no reglamentados por la ley
1. nominados o típicos
2. innominados o atípicos
i) atendiendo a si deben o no estar dirigidos a un destinatario para producir sus efectos
1. recepticios
2. no recepticios
17
Q
convención y contrato
A
la convención es
un acto jurídico bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, en tanto
que el contrato es una convención que crea derechos y obligaciones.
18
Q
autor y partes
A
Autor: persona cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto jurídico unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jurídico bilateral.
19
Q
modalidades
A
cláusulas que se incorporan a un acto jurídico con el fin de alterar sus efectos
normales. Las principales son la condición, el modo y el plazo. La doctrina agrega la
representación y la solidaridad
20
Q
voluntad
A
pese a discusiones, puede concebirse como el querer interno de una persona.
para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos copulativos
a) manifestarse
b) ser seria
puede ser expresa o tácita, en general tienen el mismo valor, salvo algunos casos que requieren que sea expresa (testamento, solidaridad)
21
Q
silencio
A
Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestación de
voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una
manifestación de voluntad.
A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende
que repudia (artículo 1233), personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, transcurrido un término razonable desde que se les hace el encargo, su silencio se
mira como aceptación (artículo 2125).
B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al
vencimiento del plazo nada se dice, se entenderá renovado el contrato.
C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o
circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.
22
Q
la manifestación de voluntad debe ser seria
A
Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho.
En definitiva, lo apreciará el juez.
Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.
a) Voluntad de la declaración: el sujeto se representa la existencia de una necesidad,
para cuya satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se hace presente en el
querer interno, a partir del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es
importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia social de su manifestación,
pues esta conciencia es el fundamento de su responsabilidad.
b) Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y
sancionado por el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.
c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y adquiere vida
independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del
cual conocen su significación y valor.
23
Q
autonomía de la voluntad
A
la facultad de todo SH, en el ejercicio de su libertad, de realizar los actos que tiendan a satisfacer sus necesidades, con consencuencias jdcas
La Teoría General del Acto jurídico descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.
El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por su propia
voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente convenido
por las partes es necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicaría una
injusticia.
Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de la
voluntad.
24
Q
consecuencias del ppio de autonomía de la voluntad
A
a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.
b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en
su beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante y que la ley no prohíba
su renuncia (artículo 12 del Código Civil).
c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos. Lo que los
particulares convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley.
d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer real de las
partes (artículo 1560).
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autonomía privada
facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento
el instrumento de la autonomía privada es el AJ, y supone la libertad del individuo y su autorresponsabilidad
26
limitaciones a la autonomía privada
a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos.
b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley
establece para su valor jurídico.
c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurídicos
distintos al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que está
comprometido el interés superior o público, o en las materias relativas a las relaciones de
familia.
d) Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres.
El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta.
e) En cuanto a los actos jurídicos innominados, estos no pueden ser arbitrarios o
caprichosos, en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no serían merecedores de
tutela jurídica.
27
orden público y buenas costumbres
Orden público: organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento
general de la sociedad.
Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que comprende las ideas morales admitidas en una época determinada.
28
consentimiento
acuerdo de voluntades necesario para dar nacimiento a una convención
arts 97 a 108 Ccom
29
oferta
AJ unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención
debe ser completa y seria
clasificaciones:
a) oferta expresa (verbal y escrita)
b) oferta tácita
c) oferta hecha a persona determinada
d) oferta hecha a persona indeterminada
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aceptación
AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella
a) expresa (verbal escrita)
b) tácita
c) pura y simple
d) condicionada (contraoferta)
para que forme el consentimiento debe ser pura y simple, en término oportuno y mientras la oferta se encuentre vigente
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aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas
Para determinar los efectos, hay que distinguir:
a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho
varias ofertas, formándose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario
aceptó.
b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptación parcial
no es idónea para formar el consentimiento, siendo sólo una contraoferta.
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aceptación en término oportuno
Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el
oferente. Si el oferente no ha señalado plazo, hay que distinguir:
(i) Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el
destinatario (artículo 97 del Código de Comercio).
(ii) Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (artículo 98 Código de Comercio):
(ii.i) Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse
dentro del plazo de 24 horas
(ii.ii) Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar “a vuelta de correo”. Si bien
la RAE entiende la expresión “a vuelta de correo” como “correo inmediato, sin perder día”,
lo cierto es que el legislador no ha dado una definición. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la
instancia resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue aceptada dentro de
aquel término. A este respecto, a fin de otorgar un criterio que permita al juez definir en
qué momento debe ser aceptada la oferta, la doctrina ha desarrollado la regla de la
inmediatez, conforme a la cual tan pronto se tenga conocimiento de la oferta, debe
pronunciarse la aceptación.
Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas.
Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. Con todo, el oferente está
obligado a comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea (artículo 98
Código de Comercio).
La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro de
plazo, a menos que se pruebe lo contrario.
Debe tenerse presente que la doctrina y jurisprudencia consideran aplicable el artículo 97
cuando la oferta se hace por teléfono, radio u otro medio electrónico que permita
comunicación verbal inmediata, pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente
frente a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono,
radio o medio electrónico permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto
mismo de ser conocida.
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aceptación meintras la oferta se encuentre vigente
Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta:
1. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta.
El oferente puede retractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de la oferta
y la aceptación; excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (artículo
99 Código de Comercio):
- Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación.
- Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de
transcurrido cierto plazo.
Efectos de la retractación: hay que distinguir:
a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de la oferta.
En este caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero incluso así, el oferente que se
retracta debe indemnizar gastos, daños y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario
(artículo 99 Código de Comercio), pudiendo liberarse de esta obligación si se allana a
cumplir el contrato propuesto (artículo 101 Código de Comercio).
b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la
oferta. En este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.
2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
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momento en que se forma el consentimiento, relevancia
Esto tiene importancia:
A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de
contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de contratar.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Art. 22 LERL).
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el
momento en que se perfecciona el contrato.
E) En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse válidamente
una vez formado el consentimiento.
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teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento
A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación:
El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario acepta la oferta, aunque la
aceptación sea ignorada por el oferente.
B) Teoría de la expedición:
El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario de la oferta envía la
correspondencia que contiene su aceptación.
C) Teoría de la recepción:
El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o
telegrama, llega al domicilio del oferente.
D) Teoría del conocimiento o de la información:
El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la
aceptación.
El Código de Comercio (artículos 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración.
Excepcionalmente encontramos en el Código Civil un caso en que no basta la sola
aceptación: las donaciones entre vivos, que acoge la teoría del conocimiento (artículo
1412).
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lugar en que se forma el consentimiento
Es importante porque:
- El contrato se rige por la ley del lugar.
- El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.
- También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.
El Código de Comercio dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se
entiende celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la propuesta
original o la modificada.
37
vicios de la voluntad
aquellas circunstancias o elementos que impiden que la voluntad se manifieste de forma libre e informada
error, fuerza, dolo (lesión)
El acto en que falta la voluntad no producto efecto alguno. En cambio, el acto en que incide
un vicio de la voluntad, produce efectos, pero es susceptible de ser invalidado; como
señalan Reveco y Martinic, “los vicios de la voluntad afectan a la autonomía privada de que
están dotados los sujetos de Derecho, y por ello, el Derecho reconoce que surge un acto
“claudicante”, esto es, con validez provisoria.”
38
error.
falsa representación de la realidad, ya sea
por ignorancia o equivocación. Esta falsa representación puede referirse tanto a la realidad
jurídica como material; no obstante, como veremos oportunamente, nuestro Código Civil
contempla como vicio del consentimiento solamente al segundo.
quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una noción, pero errada. Cualquiera de ls dos conceptos pueden configurar el error. Duda excluye al error
según Vial del Río,
existen ciertos actos jurídicos en los cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el
campo de aplicación del error. Así ocurriría, según el autor, tratándose de contratos que
versen sobre obras de arte, en que, aunque pueda comprobarse la realidad a través diversos
medios -como, por ejemplo, informes periciales-, subsiste un grado de incertidumbre,
inherente a la calidad de la cosa que constituye el objeto de la declaración.
39
requisitos para que el error vicie el consentimiento
que sea espontaneo, excusable y determinante
40
clases de error
error de hecho o error de derecho
Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de
una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto.
Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una
cosa, de un hecho o de una persona.
41
primera clasificación de las hipótesis de error
1. Error obstáculo: impide la formación del consentimiento, el acto no llega a existir.
En doctrina se prefiere hablar de error esencial, pues la noción de error obstáculo pareciera
referir a la imposibilidad que afecta a la víctima del error de coincidir con la contraparte en
la apreciación de la realidad material (naturaleza del contrato o cosa objeto del contrato);
con todo, lo determinante no es la imposibilidad, sino la inexigibilidad de esa apreciación
coincidente, cuestión que, como es evidente, se relaciona con la excusabilidad (pues si el
error es inexcusable, quien haya incurrido en él no sólo ha podido conocer la realidad
adecuadamente, sino que ha debido hacerlo). En definitiva, que el error sea esencial u
obstáculo se transforma en un problema de carga probatoria: quien alega error obstáculo
tendrá que probar que, sobre la base al estándar de una persona media razonable, no le era
exigible apreciar la realidad material de manera coincidente a su contraparte.
2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano.
Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidaría
el contrato, con lo que se vería afectada la seguridad de las relaciones jurídicas. Para evitar
esto, la doctrina destaca las figuras de error que considera relevantes por influir de modo
decisivo en la voluntad, las que son recogidas por el Derecho.
Parte de la doctrina (De la Maza y Vidal, Domínguez, Corral), objeta que esta distinción
sea aplicable en el derecho chileno. Se aduce que, en general, en las hipótesis de error
reguladas en el artículo 1453 (que supuestamente son hipótesis de error obstáculo), lo que
existe es una voluntad basada en una falsa representación de la realidad, tal como sucede en
toda otra hipótesis de error. De ahí que no se justifique un tratamiento distinto para el error
obstáculo.
42
error de derecho
Artículo 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Esto es consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas jurídicas son
conocidas por todos (artículo 8). Más aún, el artículo 706 presume la mala fe de quien alega
error sobre un punto de derecho en materia posesoria.
Esto tiene dos excepciones en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las
cuales la víctima del error, no obstante éste, puede sustraerse de las consecuencias jurídicas
de la declaración de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada
representación de la realidad jurídica:
A) Situación del artículo 2297. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.”
B) Situación del artículo 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho.”
No obstante, las excepciones precitadas son aparentes, pues, si por error de derecho se
produce un pago de lo no debido, el tradens puede repetir, exigiendo la restitución de lo
entregado. De esta manera, la acción que asiste al tradens es la acción in rem verso, que tiene por objeto corregir un enriquecimiento injusto. Si el error de derecho en este caso
viciara la voluntad, la acción que tendría el tradens sería una acción rescisoria, esto es, una
acción en que se persiga la declaración de la nulidad relativa.
Por lo demás, la acción in rem verso se funda en un enriquecimiento sin causa, por lo que el
problema en el pago de lo no debido se encuentra más bien en la causa, no en la voluntad.
En derecho comparado la tendencia ha sido admitir al error de derecho como vicio del
consentimiento, siempre y cuando sea excusable y determinante
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el error esencial u obstaculo
El artículo 1453 regula dos supuestos de error:
1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente
error obstáculo y error vicio son dos cosas distintas.
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sanción al error obstáculo
Existen 3 interpretaciones:
a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la convención
sería jurídicamente inexistente (falta la voluntad).
b) Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a que el error impide
el consentimiento, la inexistencia no está considerada como sanción por el Código Civil. (postura a la que parece adherir Reveco y Martinic)
c) Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa, pues el artículo 1453 dice que
este error vicia el consentimiento, y de acuerdo con el artículo 1682 inc. final, cualquier vicio que no esté configurado como causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa.
En la misma línea exegética, el artículo 1454 dice que “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento”, lo que refuerza la idea de que el artículo 1453, en las dos hipótesis que
contempla, regula al error como vicio del consentimiento. Además, se argumenta que este error sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la
sociedad, por lo que la sanción debiese ser únicamente la nulidad relativa
45
error sustancial
El artículo 1454 inc. 1° regula la hipótesis en que la víctima del error atribuye a la cosa
objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.
Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto
estrictamente objetivo y materialista.
Calidad esencial: Se discute si éste es un concepto objetivo o subjetivo.
El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o materia que se la
atribuye a la cosa constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una calidad
esencial. La expresión clave del artículo 1454 es “calidad esencial”.
No es pacífico en doctrina si acaso es posible formular una regla jurídica que permita
establecer en abstracto qué constituye la calidad esencial de una cosa.
Por un lado, hay quienes siguen un criterio objetivo (Avelino León Hurtado, Corte
Suprema), recurriendo al estándar de una persona media razonable; si, atendido este
estándar, puede exigirse que determinada cosa posea una calidad particular, entonces dicha
calidad es esencial y las demás, por exclusión, son todas accidentales. Lo anterior no obsta
a que el estándar de una persona media deba aplicarse considerando las circunstancias
particulares y las características del negocio; en otras palabras, que una calidad sea esencial
se aprecia en abstracto pero se determina en concreto.
Otro sector de la doctrina disiente de la conclusión anterior, arguyendo que para determinar
qué se entiende por calidad esencial habrá que atender siempre a la intención de las partes
(Vial del Río). El problema de esta tesis es que, dado que atiende a la intención de las
partes, permite una confusión entre calidad esencial y calidad accidental determinante
(artículo 1454 inciso 2). Además, atenta contra la seguridad jurídica.
Cualquiera sea la tesis que se siga, no es frecuente que las partes dejen expresamente
establecido qué constituye para ellas la calidad esencial, por lo que corresponde al juez
determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
El error en la sustancia, por regla general, es determinante, en el entendido de que la
consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las
partes a contratar. Pero esta presunción puede ser desvirtuada, demostrando que el error no
era determinante.
Se discute si constituye o no cualidad determinante de la cosa adquirida a título de
compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa
ajena es válida. Si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él
constituía calidad esencial de la cosa que ésta le perteneciera al vendedor, el juez podría
presumir esa intención si las circunstancias del caso lo permitieran.
efectos: vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa
46
error sobre las calidades accidentales
Está regulado en el artículo 1454 inc. 2.
Para saber cuáles son calidades accidentales en una cosa, es preciso determinar primero
cuáles son sus calidades esenciales; una vez determinadas las esenciales, todas las demás
son accidentales.
El error en las calidades accidentales no es determinante. Para que vicie el consentimiento
es necesario que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes
para contratar, y esto haya sido conocido por la otra parte.
efectos: por RG no vicia, a menos que dicha calidad sea el motivo ppal que determinó a una de las partes a contratar y que la otra conozca dicho motivo, cuando vicia sanción es nulidad relativa
Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha
sido víctima de error sobre las calidades o cualidades de una cosa.
a) Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las personas,
en esas mismas circunstancias, considerarían esenciales y determinantes para contratar, en términos tales que, de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar.
b) Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la
deducción del juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare la rescisión pruebe que el error no fue determinante para su contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad accidental, respecto del cual existe una presunción contraria: no es, por regla general, el motivo principal para contratar, por tanto, la víctima deberá probar que esa calidad no esencial fue el principal motivo.
47
error en la cantidad
un caso no resuelto expresamente en las nromas relativas al error de hecho
Podríamos entender, tentativamente, que este error
quedaría comprendido en el artículo 1454, si admitimos que una cualidad esencial de la
cosa es su cantidad o número, cuando las cosas están determinadas sólo por su género
Con todo, el tenor del citado
artículo 2216, en las normas del depósito, podría esgrimirse en contra de la tesis que admite
este error como sancionable con nulidad, cuando recae en el número o cantidad de cosas.
Ello porque en el precepto citado se distingue claramente entre “calidad” y “cantidad”. Si
no son lo mismo, resulta difícil incluir la segunda expresión dentro de la primera. Pero
también podría contra-argumentarse señalando que si el artículo se preocupó de dejar en
claro que el error en la cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato de depósito, es
porque por regla general, un error de esta clase sí daría derecho a demandar la nulidad de
otro contrato, por ejemplo de compraventa.
En materia de transacción, el artículo 2458 ofrece un criterio distinto para resolver la
cuestión, al señalar que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que
se rectifique el cálculo”.
De esta forma, volviendo al ejemplo de Ihering, podría sostenerse que el error no faculta al
comprador para demandar la nulidad, aunque sí para devolver el exceso de lo recibido,
rectificando los guarismos.
48
error en la persona
Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus cualidades
personales.
Este error es, por regla general, irrelevante (artículo 1455). Excepcionalmente, cuando el
acto se celebra en consideración a una persona determinada, es determinante y reviste
carácter esencial: actos intuitu personae
La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto que el error
en la persona ha sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados
sustancialmente en el intuitu personae, normalmente no será necesario probar la
esencialidad, por la índole del contrato.
Tanto el error en la persona física como en sus cualidad personales son de gran importancia
en el matrimonio, como lo confirma el artículo 8 N° 2 de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, que establece: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º
Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido
error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”
Efectos del error en la persona.
Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración de la persona
es la causa principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la
nulidad relativa.
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de buena fe. Así lo establece el
artículo 1455 inciso segundo del Código Civil, norma que según Reveco debe ser
interpretada extensivamente y aplicarse en todos aquellos casos en que se rescinda un
contrato por error.
49
error en los AJ unitalerales
Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos los actos
jurídicos, incluso unilaterales, siempre que revista carácter de determinante
50
error comun
Es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría
de ellos. Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por
este error generalizado y concurren ciertos requisitos, el acto se mira como válido,
excluyéndose la procedencia de la nulidad. En efecto, el error común es invencible
(inevitable), por lo que el autor o partes de un acto jurídico en que tal error incida no
pueden substraerse de él; de ahí que, por razones de seguridad jurídica y protección de la
buena fe, el derecho proteja la apariencia de validez.
El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado con
infracción de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o mientras
se hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque
las partes no tienen obligación de saber las causas que inhiben a un funcionario para
desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo; a ellos les basta confiarse en las
apariencias, esto es, que un funcionario que ejerce públicamente sus funciones, cumple con
todas las condiciones legales para ejercerlas, que es lo usual en la práctica
51
fundamentos de la teoría del error común
A) Fundamento histórico:
Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.
B) Fundamento jurídico:
1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error
no es común, sino que individual, como ocurre en el matrimonio putativo.
2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un acto jurídico que no
cumple con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o
negligencia, aunque sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia del vicio.
Sería injusto que se dieran las consecuencias de la nulidad en case de que, existiendo error
común, no concurra culpa.
52
requisitos del error (común) para validar un acto nulo
Para que el error de que hablamos no vicie el consentimiento ni, por ende, invalide el acto
es necesario:
1) que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad;
2) debe el error ser causado por un justo motivo (excusable), un fundamento lógico que
autorice a considerar verdadera una situación falsa, y;
3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común. Concurriendo los tres
requisitos enunciados el error se reputa invencible: el o los autores del acto jurídico han
estado en la imposibilidad de sustraerse a él y, en consecuencia, el derecho debe proteger la
apariencia de validez.
53
doctrina que rechaza el efecto validante del error común como principio general
a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una
deformación histórica.
b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de culpa o
negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo. Por lo
demás, si siguiéramos la teoría de la culpa in contrahendo, quien ha obrado culpablemente igual puede solicitar la declaración de nulidad con tal que se haga responsable de los
perjuicios causados
c) No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la mayoría de los
casos en que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y protección a la buena fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al acto, las que son de carácter excepcional.
54
teoría del error común en el CC
Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general, declare que el error común no vicia la voluntad o el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen inspiradas en este aserto.
Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los casos en que la ley se refiere expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan procedente.
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aceptan el error común.
55
fuerza
La fuerza o violencia consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.
A diferencia del error y el dolo, que dicen relación con el conocimiento, la fuerza es un
vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.
56
tipos de fuerza
fuerza física o absoluta
En la fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, se pretende obtener
una apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o
brutales.
Se caracteriza por una constricción directa y material.
La fuerza física excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por faltar la
voluntad, el acto es inexistente o nulo absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga
fuerza moral
Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que sí
existe una manifestación de voluntad del sujeto, pero ésta no es libre, sino impuesta por una
amenaza actual de un mal futuro, relacionado con su vida, integridad física, honor o
patrimonio.
La declaración obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la
voluntad no falta, pero está viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la
formación de la voluntad, por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella.
El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral.
57
requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie el consentimiento
A) Fuerza moral importante:
Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la víctima.
B) Fuerza moral injusta:
El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no
siendo en sí mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una ventaja desproporcionada
e injusta.
En principio, la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla la doctrina moderna también estima que la fuerza es injusta cuando no siendo en sí mismo ilícito el mal amenazado, él se enlaza a la consecución de una ventaja desproporcionada e injusta. Por ejemplo, que un acreedor amenace al deudor
con denunciar un delito cometido por éste con el único fin de obtener una ventaja sobre los demás acreedores del mismo deudor.
Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya
una práctica jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea lícito y susceptible de
coacción jurídica. Debe elegirse el justo medio encaminado a la consecución del resultado.
la amenaza debe provenir de una persona: la contraparte, el destinatario de una declaración unilateral o un tercero
58
la fuerza en el CC
Se encuentra regulada como vicio en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.
El artículo 1456 inc. 1° señala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el
consentimiento.
Primer requisito: fuerza grave.
Es aquella capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición.
Será el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito.
La víctima debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la
gravedad de la misma.
Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. El mal irreparable y grave puede referirse a la vida, integridad física, honor o patrimonio de las personas. (Con todo, la presunción es tautológica pues se presume la gravedad ante la amenaza de un mal grave e irreparable)
Se ha discutido si puede alegar la nulidad aquel sujeto que ha celebrado una convención
presionado por la amenaza de un tercero o de la otra parte de que, de no consentir, se
inferiría un mal irreparable y grave a otra persona que no es ninguna de las expresamente enumeradas por el Código, pero que le es muy querida (novia, amigo cercano, etc.). La
doctrina ha entendido que sí, pues, si bien tratándose de las personas mencionadas en forma textual por el Código hay una presunción legal, respecto de otras personas, si bien la
presunción legal no existe, ello no obsta a que el contratante pruebe que la amenaza de
perjudicar a esas otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del
Código Civil.
Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita.
El Código Civil no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional en que el apremio
debe ser contrario a la ley o al derecho.
Tercer requisito: fuerza determinante.
El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que sin la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la
forzó.
Este requisito se desprende del Artículo 1457.
59
efectos de la fuerza moral
El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es la nulidad
relativa.
60
el estado de necesidad
En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza
o un acto del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un determinado comportamiento
que puede producir un daño a terceros o bien producir un daño de sus propios intereses.
Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros.
En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males,
está escogiendo el que cree el menor. Si esta elección se traduce en la celebración de un
acto jurídico se produce una situación semejante a la fuerza; no obstante, pueden señalarse
las siguientes diferencias:
1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho natural o humano,
en cambio en la fuerza, proviene necesariamente del hombre (salvo en el matrimonio).
2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una manifestación
de voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento.
Según la mayoría de la doctrina nacional, en base al Código Civil, el contrato que se
celebró como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible.
Tampoco podría pretenderse la rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es
aplicable sólo a los casos determinados por ley. Ducci, en cambio, sostiene que el estado de
necesidad sí puede entenderse como una hipótesis de fuerza, aun cuando se trate de una
amenaza que provenga de la naturaleza; argumenta que el temor reverencial es una afección
individual, que escapa a las acciones de otras personas, y si el Código tuvo que señalar
expresamente que tal temor no vicia el consentimiento, es justamente porque ante otros
temores de mayor envergadura sí se vicia, aun cuando estos no sean causados por acciones
de terceros. Por lo demás, en su opinión, el artículo 1457 tiene un alcance bien preciso:
aclarar que cuando la fuerza proviene de una persona no es necesario que provenga de la
contraparte. Refrenda su tesis en base al artículo 1007, en tanto éste señala “El testamento
en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
61
dolo actúa en 3 campos diversos del D civil
1) Como vicio del consentimiento. Se traduce en el empleo por parte de una persona de
trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin
de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no
habría efectuado.
2) El dolo también puede presentarse en el incumplimiento de los contratos. En este caso se
traduce en el uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en
el cumplimiento de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del
consentimiento, sino de hechos que agravan la responsabilidad del deudor, pues el
contratante que incumple con dolo no sólo responderá de los perjuicios previstos, que es la
regla general, sino también de los perjuicios imprevistos.
3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es la comisión u
omisión de un hecho realizada con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.
62
dolo CC
art 44 inc final: intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
63
dolo como vicio del consentimiento
Vial: aquel vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato
64
efectos del dolo
Doctrinariamente, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes
requisitos:
a) Existencia de un engaño o artificio;
b) A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto
jurídico;
c) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito;
d) Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos
debe ser conocido por ella.
El engaño que no cumple con los últimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Sólo
otorga a la víctima derecho a exigir indemnización de perjuicios.
Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la víctima haya sufrido o no
perjuicios: igual puede demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el
consentimiento, es esencial la existencia de perjuicios para demandar la indemnización.
Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: ser
determinante y ser obra de una de las partes (artículo 1458 inc. 1° Código Civil).
Esto se refiere a los actos jurídicos bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la
voluntad puede también estar viciada en los actos jurídicos unilaterales. En este caso, basta
que el dolo sea determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de un tercero, siendo
indiferente que ese tercero se beneficie o no.
El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se sanciona siempre.
Por tener un alcance tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio.
65
de qué personas puede provenir el dolo
a) Actos jurídicos unilaterales: necesariamente de una persona distinta al autor. En
otras palabras, necesariamente proviene de un tercero. Sería absurdo que una persona
fraguara dolo contra sí misma. Además, de la definición legal (Artículo 44 inciso final) se
extrae que el dolo se fragua en contra de otro.
b) Actos jurídicos bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una
de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia
el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él tuviere conocimiento del dolo y no
lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.
c) Actos jurídicos plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la
pueden pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se invalida sólo para
ellas, salvo que la participación de éstas en el contrato sea esencial para las demás.
66
efectos que atribuye el CC al dolo
Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se sanciona con la nulidad relativa.
Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la víctima para pedir indemnización de perjuicios.
No obstante, si el dolo es determinante, la víctima puede demandar conjuntamente nulidad relativa e indemnización de perjuicios. si las prestaciones mutuas a que se refiere el artículo 1687 inc. 2 no permiten restituir (resarcir) efectivamente a las partes al estado anterior, la indemnización de perjuicios coadyuva a complementar dicha finalidad.
Ahora bien, si el dolo no es determinante, la víctima del dolo tiene 2 posibilidades para demandar la indemnización (artículo 1458 inc. 2°):
1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total.
2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, hasta la concurrencia de dicho provecho.
1459 dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley
67
condonación del dolo
El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonación del dolo
futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta (artículo 1465).
68
acción por provecho del dolo ajeno
La doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a propósito del “caso Inverlink”, han reconocido
una acción restitutoria dirigida en contra de los terceros que se han aprovechado del dolo
ajeno. Esta acción se funda en lo dispuesto en los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, pues
ambas normas permiten a la víctima de dolo dirigirse en contra de quienes se han
aprovechado de él a fin de que éstos reembolsen el valor de su provecho. Esta acción
presupone que un tercero, sin ser cómplice del dolo –por lo tanto, de buena fe-, haya
obtenido un provecho de una conducta dolosa, sea que dicha conducta tenga lugar en el
contexto de la celebración de un contrato (como vicio del consentimiento) o en la comisión
de un delito. Si el tercero fuese cómplice del dolo, entonces la víctima podría
dirigirse en su contra por la totalidad de los perjuicios y ya no estaríamos en el contexto de
la acción por provecho de dolo ajeno.
El fundamento de la acción por provecho de dolo ajeno se encuentra en el reproche que
hace legislador a los desplazamientos patrimoniales que tienen un origen doloso, prefiriendo su sanción antes que la protección a los terceros de buena fe
La doctrina discute la naturaleza jurídica de la acción. Por una parte, fundándose en el tenor
y contexto de los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, hay quienes creen que es una acción
de indemnización de perjuicios. No obstante, la mayoría estima que se trata de una acción
restitutoria, pues no exige culpa y su objeto es la restitución del provecho, el que puede ser
mayor o menor al daño efectivamente sufrido por la víctima.
La importancia de la discusión dice relación con el plazo de prescripción aplicable y la
eventual aplicación del artículo 2330 (reducción de la indemnización por exposición
imprudente al daño). Si la acción es restitutoria, el plazo de prescripción es el general, de 5
años (artículo 2515); en cambio, si es indemnizatoria se aplica el artículo 2332, y el plazo
es de 4 años. Si es restitutoria no se aplica artículo 2330; si es indemnizatoria sí se aplica.
69
la lesión
La lesión se define como el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos
actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el
sacrificio hecho para obtenerla.
Dado que la lesión implica una desigualdad entre las prestaciones de las partes, se restringe
su aplicación solamente a los contratos onerosos conmutativos.
70
naturaleza jurídica de la lesión
En derecho comparado se discute la naturaleza de la lesión.
A) Criterio subjetivo:
Algunas legislaciones conciben a la lesión como un vicio del consentimiento, afirmando
que el individuo sufre lesión en el acto jurídico por presión de las circunstancias
Ahora bien, a este respecto existen dos posturas:
1. Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene de que una parte se haya
aprovechado de la vulnerabilidad, impericia o imperiosa necesidad de dinero de la otra,
coartando su libertad de decisión.
2. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se obliga
a dar más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.
Críticas a este criterio:
a) Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para
considerarla un vicio del consentimiento.
b) Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que
considera desfavorable para sus intereses por la sola razón de haber consentido en él por la
imperiosa necesidad de dinero.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las relaciones
jurídicas. La necesidad puede obligar a contratar en condiciones desfavorables, pero no por
eso se pierde la voluntad de contratar; no coarta la libertad.
B) Criterio objetivo:
La lesión no tiene relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato
revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permitidos por el
legislador. El legislador debe establecer hasta qué límites tal desigualdad es tolerada.
Esta sería la aplicable en derecho chileno, esto por: la historia de la ley; la sanción (no es nulidad relativa); y el tratamiento casuistico que se le da
C) Criterio mixto:
Para que exista lesión, es necesario:
1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que
supere los límites permitidos por la ley.
2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a una
contraparte astuta o inescrupulosa.
Crítica: si no se logra acreditar alguno de los dos requisitos, la desigualdad no sería
reprochable jurídicamente, por muy grande o inmoral que ella sea.
71
casos de lesión enorme en el CC
A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:
La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 Código Civil). Sólo cabe la
lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 Código Civil).
Lesión enorme (artículo 1889 Código Civil):
1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin consideración a
factores subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y aceptado la lesión.
Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra
quien se pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio, restableciendo así el
equilibrio (Artículo 1890).
B) Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:
Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la compraventa que no
se opongan a la naturaleza de aquel contrato (Artículo 1900 del Código Civil).
Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da y comprador de la cosa
que recibe a cambio.
C) Lesión en la cláusula penal enorme:
Tradicionalmente se ha definido la cláusula penal como una avaluación anticipada que
hacen las partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una
obligación, o del incumplimiento de la misma. Un sector minoritario de la doctrina entiende
que la cláusula penal es simplemente una sanción o pena pecuniaria privada que opera por
el hecho del incumplimiento.
Cláusula penal enorme es aquella que excede los márgenes previstos para este efecto en la
ley. Para aquellos que miran a la cláusula penal como una avaluación anticipada de
perjuicios, la cláusula penal enorme es aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo,
en consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.
Según el artículo 1544 del Código Civil, el límite está dado por el doble de la cantidad que
se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este duplo
puede ser rebajado.
D) Lesión en la aceptación de una herencia:
Esta situación se refiere al asignatario que al aceptar la asignación creía que ésta tenía un
determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones
testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la asignación disminuye en
más de la mitad. En este caso, el asignatario puede pedir la rescisión de la aceptación
(Artículo 1234 del Código Civil).
E) Lesión en la partición de bienes:
Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota podrá
demandar la rescisión de la partición (Artículo 1348 del Código Civil).
F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos:
Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%.
Se produce lesión cuando se estipula un interés superior al máximo convencional. Esta estipulación no es nula; el interés se rebaja al corriente (artículo 2206 del Código Civil y
artículo 8 Ley 18.010). Excepcionalmente, si el mutuo es civil y el interés es penal, la sanción es que dicho interés sea rebajado al máximo convencional.
G) Lesión en la anticresis:
La anticresis es un contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos (artículo 2435 del Código Civil).
Los intereses que se pacten están sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en caso de mutuo (Artículo 2443).
72
efectos de la lesión
Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y en otras, sin
afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestación o el interés que
supera los límites permitidos.
73
la resolución o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente
cabe preguntarse qué ocurre cuando tal
desproporción grave se origina con posterioridad a la celebración del contrato: estamos aquí
ante un caso de excesiva onerosidad sobreviniente, que, aclarado sea, no se vincula con la
validez del contrato, sino con los términos en que debe ejecutarse.
El problema se encuentra resuelto en el Derecho Internacional Público, con la llamada
“cláusula rebus sic stantibus”, que se presume formar parte de todos los tratados
internacionales permanentes, y según la cual una convención sólo sigue en vigencia
mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribió el tratado no sufra
modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rígido principio
“Pacta sunt servanda”.
Para que se admita en el derecho italiano la resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente, se requiere la concurrencia de tres condiciones:
1º Que estemos ante contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo;
2º Que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y
3º Que dicha onerosidad sobreviniente y excesiva, sea producto de contingencias
imprevisibles y no de hechos normales en algunos contratos.
En el derecho francés, la teoría se denomina de la imprevisión, y si bien es aceptada en el
Derecho Administrativo, hasta hace poco tiempo no había sido admitida por la
jurisprudencia en el ámbito del derecho privado. Con todo, con la ordenanza de febrero de
2016, que modifica el Código Civil Francés, se consagra expresamente la revisión mediante
la incorporación del artículo 1195. Conforme a esta disposición, tratándose de contratos de
ejecución diferida o tracto sucesivo, si concurren circunstancias sobrevinientes e
imprevistas al momento de la celebración que tornan para una de las partes excesivamente oneroso cumplir sus obligaciones en los términos pactados, ésta podrá solicitar a la otra parte la renegociación de los términos del contrato (derecho que se funda, dicho sea de paso, en un deber de lealtad), debiendo seguir ejecutando sus obligaciones en los términos originariamente pactados mientras se desarrolla la renegociación. En caso que la renegociación no se desarrolle o resulte frustrada, las partes pueden acordar la terminación del contrato, en la fecha y bajo las condiciones que determinen, o pedirle al juez que acepte adaptarlo. En ausencia de un acuerdo dentro de un plazo razonable (ya sea para terminar el contrato o pedirle al juez su adaptación), el juez puede, a solicitud de parte, revisar el contrato o resolverlo en la fecha y en las condiciones que fije.
En nuestro derecho civil suele rechazarse la procedencia de la teoría de la imprevisión, atendido lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando progresivamente la necesidad de reconocer la institución, recordando por lo demás que el artículo 1546 exige ejecutar los contratos de buena fe, obligando, por consiguiente, no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el artículo 1545 considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretación progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales,
aplicando la equidad, de conformidad al artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
74
desacuerdo entre voluntad y declaración
La voluntad real es lo verdaderamente querido. Ésta se encuentra en el fuero interno. Con
todo, lo declarado puede ser distinto de lo querido, lo que puede ocurrir en 2 casos:
1. El declarante ha sido víctima de error, fuerza o dolo (consentimiento viciado).
2. El declarante de forma deliberada produce una inconsistencia entre lo querido y lo
declarado (consentimiento simulado).
75
teorías sobre el rol de la voluntad en los AJ
A) Teoría de la voluntad (Savigny): El elemento esencial de los actos jurídicos es la
voluntad real. La declaración no es más que un instrumento para exteriorizarla. El
intérprete debe buscar este querer interno. La declaración solo se requiere como una
garantía de la parte contraria, pero no es esencial. Por ende, existiendo divergencia entre la
voluntad real y la declaración, debe primar la primera.
B) Teoría de la culpa in contrayendo (Ihering): El dogma de la voluntad de Savigny y sus
seguidores facilita toda clase injusticias: cualquier persona puede anular un acto
argumentando que lo que declaró no es lo que verdaderamente quiso. Ante esto, Ihering
postula que si una persona, con dolo o culpa, declara algo distinto a su voluntad real, puede
igualmente alegar la ineficacia del acto celebrado, pero haciéndose responsable civilmente
de los daños y perjuicios causados (ésta es la culpa in contrayendo). En resumen, Ihering le
otorga a la contraparte una acción reparatoria para limitar los abusos de la Teoría de la
Voluntad.
C) Teoría de la declaración: La declaración de voluntad efectuada por una persona capaz
produce plenos efectos jurídicos y prima por sobre la voluntad real. Esta teoría parte de la
base de que la teoría de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad
de las relaciones jurídicas.
D. Pensamiento de Hartman: El juez, luego de analizar las circunstancias del caso y de
ponderar la buena o mala fe de las partes sobre la base de la observación de la actuación
hipotética del “hombre ideal”, sentenciará lo que estime más justo.
Conocer la voluntad de una persona es quimérico. Parece ser que la Teoría de la Responsabilidad (Ihering) es la más ajustada a Derecho. No olvidar nunca que “en el acto jurídico deben concurrir conjuntamente voluntad y declaración. Es preciso que exista una intención y que pueda reconocerse mediante un acto; pero, así como la declaración en sí misma es un esquema vacío, sin contenido, así la intención no revelada está todavía en el limbo del acto jurídico”.
76
problema del CC chileno en cuanto a teorías sobre el rol de la voluntad en los AJ
El artículo 1560 prescribe que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (ver coincidencia con el artículo 1069
sobre la interpretación del testamento). Existen 2 interpretaciones:
A. El Código ha optado por el dogma de la voluntad, primando siempre la voluntad real (minoría).
B. El Código invita al intérprete a hacer prevalecer la voluntad real, pero siempre que ésta sea claramente conocida. Por tanto, ésta debe haber sido exteriorizada. No le corresponde al juez o a las partes buscar la voluntad que se mantuvo en el fuero interno. La voluntad no exteriorizada es irrelevante para el Derecho.
Cabe recordar que cierto sector de la doctrina agrega que si la divergencia entre la voluntad real y lo declarado es por culpa o dolo del declarante, éste no debiera poder sustraerse de los efectos del acto, alegando que su declaración no refleja su querer interno. El artículo 1683 del Código Civil contempla esta ratio, en tanto establece que no se puede alegar la nulidad absoluta por aquella parte que ha conocido o debido conocer el vicio que invalida el acto o contrato
77
simulación, definición y requisitos
Ferrara define simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Requisitos:
1. Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes.
2. La declaración ha de ser concertada de común acuerdo entre las partes.
3. El propósito de las partes debe ser engañar a terceros.
78
clasificación de la simulación
A. Lícita o ilícita:
Licita: no se busca perjudicar a terceros. Si bien pueden existir actos que induzcan a error o
que pretendan el engaño, no existe intención de provocar daño
Ilícita: sí busca perjudicar a terceros o violar un precepto legal (p. ej. Burlar a los
acreedores).
B. Absoluta o relativa:
Absoluta: Celebración de un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su
totalidad (p. ej. Juan simula vender su auto a Pedro; el auto nunca es traspasado a Pedro, ni
siquiera como donación)
Relativa: Celebración de un acto completamente distinto al verdaderamente celebrado
(total) o con determinadas cláusulas distintas (parcial). Por ejemplo, se simula vender, pero
en realidad se dona (total) o se simula vender a 1 millón, pero en verdad se vende a 2
millones (parcial).
79
formas de simulación
Existen por regla general tres formas:
A) Referida a la existencia del acto jurídico: las partes dan apariencia de realidad a un acto
que no existe.
B) Referida a la naturaleza del acto jurídico: las partes quieren celebrar determinado acto
jurídico pero lo encubren mediante otro de naturaleza diversa
C) Referida a las partes que intervienen en el acto jurídico: las partes quieren celebrar un
acto jurídico pero una de ellas es encubierta mediante un tercero.
80
desde qué momento existe la simulación
Para algunos, la simulación se produce desde la celebración misma del acto simulado. Para
otros, desde que este acto se opone a terceros.
81
simulación y reserva mental
La reserva mental es la divergencia entre lo declarado y lo querido, que se efectúa
deliberadamente, pero SÓLO POR UNA PARTE y no en forma concertada.
Las diferencias entre la simulación y la reserva mental son las siguientes:
A) La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante; la simulación es
compartida por ambas partes.
B) El propósito de la reserva mental es engañar a la contraparte; el propósito de la
simulación es engañar a terceros.
C) La reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos; la simulación sí, en
ciertos casos y condiciones.
82
simulación y fraude a la ley
Con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal o hacer algo que la ley
prohíbe, mientras que con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un
precepto legal.
83
simulación relativa
En la simulación relativa se simula porque se crea la apariencia de un acto que no es real, y
se disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real. Una vez
declarado el acto como simulado, queda al descubierto otro acto, el disimulado. Si éste es
lícito y cumple con todos los requisitos de existencia y validez produce sus efectos
normales. Lo común es que no sea así, porque las partes efectuaron la simulación para
abstraerse de dichos efectos y perjudicar a terceros. El Código no sanciona la simulación,
por eso es importante analizar la validez del acto disimulado.
Por el contrario, parece permitirla en determinados casos (ver artículo 1707 del Código
Civil).
84
consecuencias de la simulación
En la simulación absoluta no hay nada detrás. Una vez declarada la simulación, se descubre
la no celebración del acto, que puede implicar la inexistencia o nulidad absoluta del acto
según la tesis que se siga. En la relativa el acto simulado desaparece, pero sí hay algo
detrás: el acto oculto o disimulado. Para saber la suerte de éste deben analizarse sus propios
requisitos de existencia y validez.
85
efectos de la simulación
Entre las partes: siempre prima la voluntad real y no la voluntad simulada (la declaración).
Por ende, si se celebra una simulación relativa, el acto oculto surte plenos efectos entre las
partes. A mayor abundancia, cuando ésta es lícita, las partes comúnmente celebraran una
contraescritura en que conste la voluntad real, la cual primará siempre. art 1707
Con respecto a terceros: por regla general, los terceros no pueden ser afectados por el acto
oculto, sino sólo por el acto simulado. Por ende, respecto de ellos es este acto el que
produce efecto. Sin embargo, pueden existir terceros que prefieran revelar el acto oculto, ya
sea para que se apliquen a éste las eventuales sanciones (por ej, nulidad absoluta por falta
de observancia de formalidad) o estos terceros puedan hacer valer las acciones que
correspondan (por ej, en la acción pauliana contemplada en el artículo 2468 se establecen
requisitos menos exigentes si el acto que se pretende dejar sin efecto es gratuito, por lo que,
en caso que se haya disimulado una donación mediante una compraventa, los terceros
podrían preferir hacer valer la donación).
En consecuencia, hay dos tipos de terceros: por una parte, aquellos que quieren que
prevalezca la voluntad real, y, por otra, los que prefieren que prevalezca la voluntad
declarada.
86
acción de simulación
La simulación puede hacerse valer judicialmente por vía penal y civil.
La vía penal tiene por objeto exigir el castigo de los que han celebrado dicho acto en
perjuicio de terceros (art. 471, Nº 2º del Código Penal).
En sede civil, la simulación puede entablarse como acción o excepción, cuyo objeto será
dejar sin efecto el acto simulado y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios.
La acción de simulación puede ser ejercida tanto por las partes como por terceros.
Si es ejercida por terceros, ésta tendrá por objeto que el juez determine cuál es la voluntad
real de las partes, dejando sin efecto el acto simulado y condenando a la indemnización de
los perjuicios causados.
En cuanto a la prescripción, según la mayoría de la doctrina el plazo de la acción de
simulación, entre las partes, debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el
acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay
interés en ejercitar la acción.
Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la declaración
de ésta, ya que es un principio que “sin interés no hay acción”. Y el plazo, según la doctrina
más moderna, se comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del
acto disimulado u oculto.
Para que se entienda que un tercero tiene interés, se requiere que:
a) Sea titular de un derecho amenazado por el acto simulado.
b) Debe acreditar el daño.
Sin perjuicio de lo señalado, la doctrina no está de acuerdo en cuanto a la prescriptibilidad
de la acción. Se distinguen las siguientes posturas:
A) Algunos sostienen que es imprescriptible
B) Otros aplican las reglas generales.
87
prescriptibilidad de la acción de simulación en el CC
cabe tener presente que la acción de simulación pierde eficacia
una vez prescrita la acción de nulidad (para atacar el acto oculto), pues, si prescribe la
acción de nulidad absoluta, ya no habría interés para ejercer la acción de simulación (no
podría dejarse sin efecto el acto oculto ni solicitar indemnización de perjuicios).
Por otro lado, se presenta un problema en aquellos casos en que en el acto oculto no incide
vicio alguno, pues en estos casos no procede solicitar la nulidad absoluta de tal acto y no
habría referencia alguna para determinar el plazo de prescripción de la acción de
simulación. Ante esto, la solución doctrinaria supone la aplicación de las reglas generales,
pudiendo distinguirse dos opciones:
A) Plazo de prescripción de 5 años, si se considera que acción es personal (artículo 2515).
B) Plazo de prescripción de 4 años, si se considera que simulación constituye un delito civil
(artículo 2332).
88
objeto
1460: toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración
es un requisito de la existencia de los AJ
Respecto al concepto de objeto, éste es controvertido:
A) Para algunos el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica o extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes. En el caso de un contrato,
el objeto consistiría específicamente en la creación de derechos y obligaciones.
B) Para otros el objeto es la prestación, es decir, la conducta que debe ejecutarse respecto a
una cosa (darla o entregarla) o respecto a un hecho (ejecutarlo o abstenerse de ejecutarlo).
Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato y de la obligación.
C) Para otros el objeto se refiere específicamente a la cosa o hecho sobre la que versa la
prestación. Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato, el objeto
de la obligación y el objeto de la prestación. Esta es la perspectiva de Pothier.
Se ha sostenido que, si se trata de aludir al objeto del acto jurídico, debemos entender la
palabra “objeto” como sinónimo de finalidad. El objeto, desde esta visión, corresponde a
la acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua define como “Fin a que se dirige
una acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de la obligación,
entendemos la expresión “objeto” en su acepción de contenido, es decir, como la
prestación, la que a su vez tiene por objeto una cosa o hecho.
Nuestro Código Civil, tanto en el artículo 1438 como en el 1460, entiende que el objeto se
refiere a la cosa o hecho sobre la que versa la prestación. Por lo demás, si se atiende al
tenor del artículo 1445, en tanto exige que el acto o declaración recaiga en un objeto lícito,
y se revisan los casos de objeto ilícito, parece más patente que nuestro Código se refiere al
objeto como la cosa o hecho sobre la que versa la prestación.
Por lo demás, si bien la doctrina mayoritaria entiende que el objeto de un acto jurídico es la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, uno de sus mismos
exponentes (Velasco Letelier) reconoce que los derechos y obligaciones “no son
concebibles en el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho;
deben necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener
un derecho o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de
una cosa, o la realización o abstención de un hecho, o sin que la obligación se refiera a
dar o a entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese hecho. Y esas cosas o esos hechos
–positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son,
precisamente, su objeto: el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se
aplica”
89
requisitos doctrinarios del objeto
Para la doctrina el objeto debe reunir una serie de requisitos:
A) Debe ser determinado o, por lo menos, determinable (mediante métodos objetivos). Esta
determinación o determinabilidad debe estar presente al momento de la celebración del
contrato.
B) Debe ser posible, tanto en los hechos (físicamente posible) como en el derecho
(moralmente posible).
C) Debe ser lícito. Objeto lícito es aquel el que no es contrario a la ley, al orden público o a
las buenas costumbres. La doctrina ha entendido que el objeto que contraviene la ley es
ilegal; el que contraviene el orden público y las buenas costumbres es inmoral.
90
requisitos del objeto CC, cosa objeto del acto juridico
el CC exige que sea real, determinada o determinable y comerciable
A) Cosa real. La cosa debe existir al momento de la declaración de voluntad o esperarse
que exista (Artículo 1461).
El código refleja esta exigencia a propósito de la compraventa. Así, el artículo 1813
establece que la venta de cosa futura es, por regla general, condicional. La condición de que
la cosa llegue a existir constituye un elemento de la naturaleza del contrato, pues el mismo
artículo contempla dos excepciones:
(i) Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa
condición.
(ii) Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte.
En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a
pagar el precio. En tal caso, no es que la obligación del vendedor carezca de objeto, sino
que dicho objeto es el alias de que la cosa llegue a existir.
Por otro lado, el artículo 1814 establece que si se vende una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no
producirá efecto alguno (artículo 1814). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa
objeto del mismo.
B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de posesión o dominio privado. Existen
cosas fuera del comercio, sea por su naturaleza, como los bienes comunes a todos los
hombres (artículo 585), sea por su destinación, como los bienes nacionales de uso público
(artículo 589).
Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se excluyen del
comercio por razones de orden público, o en resguardo de la moral y buenas costumbres.
En esta línea, se ha dicho comúnmente que las armas y drogas, entre otros, son cosas
incomerciables. Avelino León piensa que sí son comerciables, porque pueden ser
apropiadas bajo determinadas condiciones.
C) Determinada o determinable: Debe estar determinada o ser determinable a lo menos en
cuanto a su género. Se distingue:
i. Determinación específica: se indica un individuo determinado de un género determinado
(p.e. la vaca Juana)
ii. Determinación genérica: se indica un individuo indeterminado de un género determinado
(p.e. 1 vaca de tu rebaño, 30.000 kilos de pan). Si la determinación es genérica, es necesario
que se señale la cantidad o que se establezcan reglas que permitan determinarla (cantidad
determinable)
91
requisitos del hecho objeto del AJ
Los hechos objeto de los actos jurídicos deben ser determinados y posibles.
A) que sea determinado significa que el deudor debe saber qué hecho específico debe
ejecutar o de cuál debe abstenerse. Correlativamente, el acreedor debe saber qué hecho o
abstención puede exigirle al deudor.
B) el hecho debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la
naturaleza. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público (artículo 1461 inciso final).
92
objeto lícito, conceptos generales
Para la validez del acto jurídico el objeto debe ser lícito. El artículo 1445 así lo dispone,
pero no establece qué debe entenderse por licitud o ilicitud del objeto. Así las cosas, es la
doctrina la que ha dado diferentes conceptos de objeto ilícito:
A) Claro Solar entiende que el objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y
ampara. A contrario sensu, objeto ilícito es aquél que no se conforma con la ley, o bien
aquél que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres. Para esta
conclusión el autor se apoya en los artículos 1461 (respecto de los hechos moralmente
imposibles) y 1467 (éste último por analogía).
B) Eugenio Velasco Letelier entiende por objeto ilícito aquel que carece de cualquiera de
los requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una cosa como en un
hecho.
C) Avelino León señala que objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público. Se apoya en el tenor de los artículos 1464 N°1 y 1466.
D) Para Víctor Vial del Río las cosas no pueden ser lícitas o ilícitas en sí mismas, por lo
que el objeto es ilícito cuando consiste en la ejecución de un hecho ilícito, o en un acto o
contrato prohibido por las leyes (artículo 1466).
Vial señala que las cosas incomerciables no pueden ser consideradas objeto, pues en tal
caso, según su opinión, habría inexistencia. No obstante, el artículo 1464 N° 1
expresamente considera constitutiva de objeto ilícito la enajenación de cosas que no están
en el comercio.
Si bien la doctrina es la que construye el concepto de objeto ilícito, el Código contempla
hipótesis de éste entre los artículos 1462 y 1466. Se discute si los casos contemplados en el
CC son taxativos o si, en cambio, es posible que se configure una hipótesis de objeto ilícito
que no esté expresamente regulada. En razón de que el orden público y las buenas
costumbres, junto a la ley, son límites generales a la autonomía privada, tiende a dominar la
tesis de que puede configurarse una hipótesis de objeto ilícito fuera de los casos
expresamente regulados.
93
listado objeto ilícito
1462: actos que contravienen el derecho público chileno
1463: pacto sobre sucesiones futuras
1464 n 1: enajenación de las cosas que no estan en el comercio
1464 n 2: enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas
1464 n 3: enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial salvo autorización judicial o consentimiento del acreedor
1464 n 4: enajenación de las especies sobre cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce el litigio
1465: condonación del dolo futuro
1466: deudas contrarídas en juegos de azar, ventas de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales, ACTOS PROHIBIDOS POR LA LEY
94
la causa, generalidades
En el derecho romano clásico, dado que los contratos eran típicos y se perfeccionaban por
la observancia de una formalidad o por la entrega de una cosa, el fundamento de la
obligatoriedad se encontraba justamente en la observancia de la formalidad o en la entrega
de la cosa. no se desarrolló en el
derecho romano una teoría de la causa en los términos en que la conocemos actualmente.
Durante el Derecho Canónico Medieval, en cambio, con la aceptación de los pactos
desnudos -cuyas bases se venían asentando ya en el derecho romano post-clásico-, se hizo
necesario perfilar una teoría que permitiese justificar la fuerza obligatoria de las
declaraciones de voluntad. De esta manera, comienza a plantearse que los pactos desnudos
son eficaces en la medida en que exista una causa y ésta sea justificada; en términos de
Baldo, si el pacto es nudum a solemnitate, no debe ser nudum a causa. El punto fue
posteriormente desarrollado en el antiguo derecho francés, principalmente por Domat y
Pothier, quienes generalizaron la necesidad de la causa, pasando posteriormente a la
codificación francesa y a la generalidad de los códigos de inspiración francesa (como el
nuestro). En la tradición germánica, en cambio, se prescindió de esta categoría, no siendo
reconocida por el BGB alemán.
En el ámbito de los ordenamientos de inspiración francesa, y tras la codificación, se
perfilaron dos corrientes respecto a la causa: los causalistas y los anticausalistas.
Los causalistas, en términos generales, señalan que el acto jurídico requiere, como supuesto
esencial para su existencia, una causa. Y para que el acto jurídico sea válido, la causa debe
ser lícita.
En cambio, los anticausalistas postulan que para la existencia del acto jurídico bastan la
voluntad y el objeto.
Desde ya debe prevenirse que algunos causalistas hablan de la causa refiriéndose a la causa
de la obligación y otros a la causa del acto o contrato. Al respecto, anticipamos que
actualmente algunos aceptan la definición de causa ocasional como causa de los actos y
contratos, y la definición de causa final como causa de las obligaciones. Otros, en cambio,
mantienen una noción unitaria de causa, entendiéndola como el resultado final de la
ejecución de un contrato y la situación jurídica que lo ampara (en este sentido Lyon Puelma) o, en términos más simples, como el interés económico y jurídico que se aspira
satisfacer con la ejecución del contrato (Capitant).
95
distintas acepciones sobre la causa
A) Causa eficiente:
Es el elemento generador del efecto. En este sentido, por ejemplo, las fuentes de las
obligaciones son su causa eficiente9
. Según Ripert y Boulanger, en la expresión
“enriquecimiento sin causa” se sindica la ausencia de un acto (elemento generador) que
justifique el enriquecimiento (condicto sine causa).
B) Causa final:
Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad
a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre
idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.
C) Causa ocasional:
Es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico.
Es diferente para cada individuo, ya que es la razón que lo impulsa a celebrar el acto en
determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas
causas.
96
doctrina francesa tradicional o clásica de la causa
la doctrina
francesa clásica entiende la causa como la causa final o “causa-prestación”, refiriéndose a la causa de las obligaciones, y no de los actos y contratos. La causa es siempre la misma
para una misma clase de contratos. De esta manera, la causa depende de la naturaleza del
contrato, distinguiéndose 3 tipos de contratos:
a) Bilaterales: la causa de la obligación de una parte es la obligación recíproca de la
contraparte (por ejemplo, la causa de la obligación del arrendador de entregar el goce de la
cosa es la obligación del arrendatario de pagar la renta).
b) Reales: la causa de la obligación de restituir es la anterior entrega de la cosa (por
ejemplo, el comodatario debe restituir la cosa prestada porque el comodante se la entregó).
c) Gratuitos: Para Domat la causa es el motivo racional y justo en que se funda la
obligación. Por ejemplo, la existencia de algún servicio que ha prestado el donatario al
donante, o el solo placer que tiene éste de hacer el bien. Pothier, en tanto, formula una regla
objetiva: la causa de la obligación en los contratos gratuitos es la intención liberal o el
propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a considerar los móviles concretos o
particulares
97
doctrina italiana de la causa
En Italia, en general, puede distinguirse entre la teoría de la causa abstracta y la teoría de la
causa concreta. La primera doctrina fue desarrollada principalmente por Betti, quien
sostenía que la causa es la función económico-social que el derecho reconoce a un acto
jurídico o contrato. El derecho reconoce la causa cuando la estima relevante para sus fines.
Según esta tesis, la causa es un requisito del acto jurídico y no de la obligación; es la
función económico-social que caracteriza al tipo de negocio de que se trate. Mantiene, sin
embargo, la objetividad de la doctrina clásica, afirmando que en todos los contratos de una
clase existe una misma causa.
Respecto a la licitud de la causa, Betti postula que si el acto jurídico que se celebra está
regulado por el derecho (acto nominado), se presume la licitud, pues el legislador lo ha
regulado expresamente por estimar beneficiosa su función económico-social. En cambio, si
se trata de un acto jurídico innominado, será el juez quien apreciará si la función
económico-social que cumple el acto merece o no tutela jurídica.
Más modernamente, se ha abierto camino en la doctrina italiana la teoría concreta de la
causa, conforme a la cual la causa es el interés a cuya satisfacción se dirige la ejecución del
contrato. Esta noción de causa se distingue de los motivos en cuanto éstos pueden quedar
fuera del ámbito de protección del contrato, en cuyo caso no integran parte de la causa. En definitiva, para determinar la causa concreta no sólo ha de atenderse a la reglamentación
típica del contrato celebrado, sino también a la negociación que le haya precedido, a las
estipulaciones y, en general, a todas las demás circunstancias que revelen cuáles son los
intereses a cuya satisfacción se orienta la ejecución del contrato.
98
doctrina del movil o motivo determinante
Estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. También se
refiere a la causa del acto o contrato.
La causa es el móvil o motivo determinante que impulsa al autor o a las partes a celebrar un
acto jurídico. Esta doctrina rechaza la formulación de un concepto de causa abstracto.
Este móvil debe conformarse con el derecho, pues de lo contrario, el acto puede
invalidarse. En los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la
liberalidad para que pueda anularse. En los contratos onerosos, el móvil ilícito de una de las
partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para poder anularlo.
99
doctrina anticausalista
Planiol plantea que la noción de causa abstracta (teoría clásica) es falsa e inútil.
Falsedad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede
una de ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto11
.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino un
requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la
cosa es igual que decir que la causa es el contrato mismo, esto es, su fuente, el elemento
generador de la obligación.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la
práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el
contratante para obligarse.
Inutilidad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes
es el objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de causa de una obligación
implica la falta de objeto de la otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no
por falta de causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de causa,
porque la falta de entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El
contrato no produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica, falta de
consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos.
4. en la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto
100
doctrina neocausalista
Desarrollada eminentemente por Capitant, los partidarios de esta tesis vinculan la causa con
el interés jurídico y económico que se aspira satisfacer con la ejecución del contrato. En
este sentido, en los contratos bilaterales, la causa de cada obligación no se explica tanto en
función de las obligaciones recíprocas, sino en relación con la situación jurídica que se
alcanza una vez que las obligaciones son cumplidas. En el ámbito nacional, Lyon Puelma, en una visión afín a esta perspectiva, señala que la causa es el resultado final que se deriva de la ejecución de un contrato y la situación jurídica que ampara tal resultado. La causa se requiere para el contrato (tal como señala el artículo 1467), y, como tal, sirve para justificar la existencia de las obligaciones contraídas; mas, en sí misma, la causa es el punto de referencia que se espera alcanzar una vez que las obligaciones nacidas del contrato se han ejecutado completa y normalmente
Esta noción de causa, que no atendió sólo a la formación del contrato sino también a su
ejecución, permitió en Francia el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de diversas
teorías, como, por ejemplo, la teoría de la imprevisión.
101
teoría de la causa en el CC
Artículo 1467: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.”
102
¿qué es lo que debe tener causa? ¿el acto o contrato o la obligación?
Para algunos autores, al Código le interesa la causa de la obligación, atendido que: (i) el
artículo 1467 indica que "no puede haber obligación sin una causa”; (ii) el artículo 1445
indica que la causa es un requisito “para que una persona se obligue a otra”; (iii) además, el
Código se dictó en pleno auge de la doctrina clásica, que precisamente se refiere a la causa
de la obligación y no del contrato.
Por su parte, quienes afirman que al Código le interesa la causa del acto o contrato
argumentan lo siguiente: (i) el artículo 1445 está requiriendo causa para que una persona se
obligue “por un acto o declaración de voluntad”; (ii) la definición legal de causa contenida
en el artículo 1467 es clara en señalar que la misma es el motivo que induce “la acto o
contrato”; (iii) El artículo 2057 se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la
causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita.
103
¿cual es el criterio que adopta en materia de causa: objetivo o subjetivo?
Para algunos, el Código siguió el criterio objetivo en razón de lo siguiente: (i) porque ése es
el criterio de la doctrina clásica, en la cual se habría inspirado Bello; (ii) el artículo 1467
exige que exista una causa “real”, admitiendo que es posible que las obligaciones no tengan
causa, cuestión que no admite el criterio subjetivo; (iii) el “motivo” a que se refiere la
definición de causa del art. 1467 no es de orden subjetivo, sino que jurídico o abstracto; (iv)
en la misma línea que el inciso primero del artículo 1467, el inciso final establece que la
promesa de dar algo en pago en razón de una obligación que no existe carece de causa; (v)
Además, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textualmente el
pensamiento de Pothier.
Por su parte, quienes sostienen que el Código siguió un criterio subjetivo se fundan en lo
siguiente: (i) a diferencia del Código francés que siguió a la doctrina clásica, el Código
chileno la definió precisamente como el motivo que induce al acto o contrato; (ii) al
exigirse una causa real y lícita, se está facultando al juez para indagar por el motivo que
realmente determinó la celebración del acto o contrato; así, la “realidad” de la causa
significa que el motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha inducido a
contratar; (iii) el concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media, introducido por los
canonistas, y fue conocido por Bello; (iv) cuando se dice que la mera liberalidad es causa
suficiente, se está significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intención
de efectuar una liberalidad; (v) la promesa de pago de una deuda que no existe carece de
causa no porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el motivo era errado;
(vi) respondiendo a los argumentos de la tesis contraria, desde el punto de vista de la teoría
clásica, la causa tampoco podría faltar, pues ésta sería objetiva y siempre la misma atendida
la naturaleza del acto jurídico.
104
doctrina eclectica de la causa
En opinión de Vial, para determinar lo que constituye la causa se hace necesario distinguir,
previamente, entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, pues tal distinción es
realizada, a lo menos implícitamente, por el Código Civil.
(i) Causa del acto o contrato.
De acuerdo con la propia definición que da el Código, la causa del acto o contrato es el
motivo que induce a su celebración. La palabra motivo, según su sentido natural y obvio,
designa los móviles psicológicos, individuales y subjetivos.
(ii) Causa de la obligación.
En este caso, el legislador sigue la doctrina tradicional: la causa de la obligación es
abstracta e idéntica para cada categoría de contrato.
105
doctrina unitaria de la causa
Últimamente algunos autores defienden una noción unitaria de causa que permita justificar
tanto la existencia como la validez del acto. En esta línea, Lyon Puelma señala que la causa
es el resultado final al que se aspira y la situación jurídica que lo ampara, siendo lícita cuando tal resultado final y la situación jurídica que lo ampara no son contrarios a la ley, el
orden público o las buenas costumbres. En otras palabras, desde esta aproximación, la
causa sería ilícita cuando el resultado final proyectado y/o la situación jurídica que lo
ampara resultan contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres.
A mayor abundamiento, la existencia de causa, que es la que lleva o motiva a celebrar el
acto o contrato, justifica la existencia de la obligación contraída.
106
relaciones de la causa con otros aspectos del AJ
con el error:
Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante.
La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una
determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada.
Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa
objeto del contrato, de las calidades de esta o de la persona. La falsa representación de la
realidad es la que lleva a contratar.
Error sobre los motivos: inexacta representación de las razones o móviles que inducen a
contratar.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos,
como los gratuitos o de beneficencia. Vial estima que en la mayoría de los actos gratuitos
que la doctrina permite impugnar no existe, propiamente, error sobre los motivos, sino
sobre la persona.
con la fuerza y el dolo
Según Vial, si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o determinante del acto, quiere decir que son la causa de este, y como esta causa no se conforma con el derecho, es ilícita. Según vial priman reglas de vicios del consentimiento que son especiales.
107
casos de falta de causa
según vial no habría causa en:
a) los actos simulados
b) los actos que tienen como unico motivo la creencia errada de que existe una obligación
108
causa real y lícita
1467: no puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. la pura liberalidad es causa suficiente.
se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita
Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y lícita.
Cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo
individual que indujo a celebrar el acto jurídico. Éste es el motivo real, que puede ser lícito
o ilícito, a diferencia del motivo presunto, que siempre es lícito.
Debe indagar por el motivo que verdaderamente impulsó a las partes a celebrar el acto
jurídico, para lo cual es necesario que se haya manifestado o exteriorizado de alguna forma,
pues el juez ha de atenerse a la prueba rendida en el marco del proceso.
109
sanción para la falta de causa y para la causa ilícita
Para los partidarios de la inexistencia, el acto jurídico en que falta la causa es inexistente.
Por el contrario, para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurídica, el acto se
sanciona con la nulidad absoluta, abonando las siguientes razones:
A) El artículo 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está la causa.
B) En numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta:
artículos 1630; 1814; 2452; 2455, etc.
C) A su vez, el artículo 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta
de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.
En cuanto a la causa ilícita, el Código Civil la sanciona expresamente con la nulidad
absoluta (artículo 1682).
110
actos causales y actos abstractos
Según que la causa se tome en cuenta o no al constituirse los actos jurídicos, éstos se
clasifican en causales y abstractos.
Causales son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir como elemento esencial
la causa. Si ella falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad absoluta y no produce efecto
alguno. Ejemplos de actos causales son la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el
comodato.
Actos abstractos son aquellos en cuyo perfeccionamiento, si bien existe una causa, esta no
se desempeña como elemento constitutivo. Se perfeccionan y funcionan separados o
abstraídos de la causa, desvinculados de ella. Por tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto
queda válido y produce sus efectos.
La clasificación de los actos jurídicos en causales y abstractos no se funda en la
circunstancia de que algunos actos existen con causa y otros sin ella. Absurdo sería
concebir un acto sin causa, sin un fin o una función que cumplir. El fundamento de la
distinción es otro. Tratándose de los actos abstractos, al revés de lo que sucede con los
causales o concretos, la causa no es requisito esencial en el perfeccionamiento de ellos, no
se toma en cuenta para su constitución y eficacia; pero esto no significa que no existe.
153. La relación fundamental y subyacente del acto abstracto.
Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que aquél precisamente
tiende a satisfacer o reforzar. Esta relación se llama “fundamental” o “subyacente”:
fundamental, porque constituye el fundamento en que actúa el acto abstracto; y subyacente,
porque está como debajo de éste y cubierta por el mismo.
La falta o la ilicitud de causa del acto abstracto, que ha de analizarse a la luz de la relación
subyacente, solo puede hacerse valer entre las partes de dicha relación y frente a terceros de
mala fe; pero no puede alegarse respecto de terceros de buena fe
justificación: seguridad a la adquisición de ciertos derechos y hacer expedita y fluida su circulación, sumado a, en los titulos de credito, poder comercializar estos documentos.
solo los puede establecer la ley.
fianza y demás contratos de gtia ajena, sumado a titulos de credito
111
concepto fraude a la ley
El fraude a la ley se define como aquel procedimiento, constituido por un acto o un
conjunto de ellos, en sí lícitos o maniobras jurídicas ingeniosas, que aparentan legalidad, y
que se efectúan para hacer algo que la ley prohíbe o no hacer algo que la ley ordena.
sanción: nulidad absoluta, ya sea porque hay causa ilícita o porque el fraude se entiende prohibido por la ley
112
elementos del fraude a la ley
1) Elemento objetivo: Acto o conjunto de actos en cuya virtud se elude lo dispuesto por la
ley.
2) Elemento subjetivo: Intención de defraudar a la ley.
Hay discusión acerca de que si deben o no verificarse estos dos elementos para que exista
fraude a la ley o no. Por ejemplo, existen casos en que, a través de actos voluntarios, pero
sin intención de hacerlo, se burla por medios lícitos las disposiciones legales. A juicio de
algunos, los mentados actos no constituirían fraude a la ley, pues es esencial en este que
exista una intención de defraudar. Desde esta perspectiva, el fraude a la ley configura causa
ilícita.
113
las formalidades
Las formalidades se definen como aquellos requisitos que dicen relación con la forma o
aspecto externo del acto jurídico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya
omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador.
Según el fin para el cual se exigen pueden distinguirse varias especias de formalidades y su
no observancia en los actos en que deben concurrir trae sanciones diversas para éstos. Son
especies de formalidades: a) las solemnidades, b) las formalidades habilitantes, c) las
formalidades de prueba y d) las medidas de publicidad.
114
formalidades propiamente tales o solemnidades
A) Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico:
Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos,
pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes pueden
manifestar su voluntad.
Constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico.
Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de existencia
independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la manera de manifestarla.
Si bien en el derecho antiguo lo normal era la observancia de alguna formalidad para que
un acto jurídico produjera efectos, hoy en día la regla es la contraria y lo normal es que los actos jurídicos sean consensuales (esto deriva de la trascendencia del principio de la
autonomía de la voluntad). Por excepción, hay algunos actos solemnes, siendo la
solemnidad un requisito de existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el
artículo 1801 inc. 2° del Código Civil.
Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin
embargo, los particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual. Así se
señala, por ejemplo, a propósito de la compraventa en el artículo 1802.
Con todo, el efecto de las formalidades convencionales no es otro que otorgar a las partes
un derecho de retracto, pues el contrato no se reputará perfecto sino desde la observancia de
la formalidad o desde que haya un principio de ejecución del contrato. De esta manera, una
formalidad convencional puede ser renunciada mediante la ejecución del contrato; en
cambio, una solemnidad legal no puede ser renunciada y el acto será inexistente o nulo
absolutamente según la tesis que se siga.
B) Solemnidades requeridas para la validez de los actos jurídicos:
La ley exige la solemnidad sin que sea el único medio a través del cual se debe manifestar
la voluntad, siendo, eso sí, un requisito para la validez del acto.
Ejemplos: Presencia de testigos para el testamento o el trámite de la insinuación en el
contrato de donación.
La sanción a su incumplimiento es la nulidad absoluta del acto.
115
formalidades habilitantes
Son aquellas que la ley las exige para completar la voluntad del incapaz o para protegerlo.
Algunos ejemplos de aquellos son la autorización del padre, madre o curador para los actos
de hijo o la autorización judicial, para gravar o hipotecar el bien raíz de un hijo.
Excepcionalmente, la ley exige estas formalidades para proteger a personas plenamente
capaces: es el caso de ciertas formalidades exigidas por la ley para proteger los intereses de
la mujer casada en sociedad conyugal respecto a determinados actos que desee celebrar el
marido como administrador ordinario (artículos 1749, 1754, 1755 y 1756).
116
formalidades por vía de prueba
Son aquellos requisitos externos de un acto jurídico que la ley exige para probar un acto no
solemne. Si bien el acto existe y es válido sin la observancia de una solemnidad, la ley
exige una formalidad para su prueba.
En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma de prueba señalada por la ley, ésta priva al
acto de algún determinado medio de prueba, pero el acto es existente y válido. Así, por
ejemplo, los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa cuyo valor es
superior a dos unidades tributarias deben constar por escrito; si no la ley no permite probarlos por testigos (1709)
117
formalidades de publicidad
Son aquellas formalidades que tienen por objeto poner en conocimiento a terceros de
determinados actos jurídicos.
Pueden ser:
A) De simple noticia: Tienen como objeto que tanto el público en general como terceros
interesados tomen conocimiento de las relaciones jurídicas de otras personas, a fin de evitar
posibles perjuicios en el futuro.
Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico
de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (artículos
447 y 461)
La falta de publicidad-noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que
debió cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo; debe indemnizar a aquel que sufrió
un perjuicio a causa de la infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se
funda en la disposición general del Código Civil según el cual “el que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…”
(Artículo 2314).
B) Sustanciales: Tienen por finalidad precaver únicamente a terceros interesados de la
realización de determinados actos jurídicos. Ocurre esto, por ejemplo, en la notificación de
un deudor de la cesión de un crédito
La omisión de estas formalidades tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto
respecto de terceros, esto es, la inoponibilidad.
118
sanción por la omisión de una formalidad
Efectos que produce la omisión de una solemnidad.
A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideración a su
naturaleza o especie:
La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay voluntad. En
consecuencia, la sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de la tesis
que se siga.
B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto:
el acto existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de
nulidad absoluta.
Efectos que produce la omisión de una formalidad habilitante.
Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite una formalidad requerida
para el valor del acto no en consideración a su naturaleza o especie, sino en consideración a
la calidad o estado de las personas (artículo 1682).
Excepcionalmente, el acto es sancionado con inoponibilidad, como ocurre en el caso del
marido que, en su calidad de administrador ordinario de la sociedad conyugal y sin
autorización del juez, arrienda un bien inmueble social o de la mujer, ya sea rústico o
urbano, por plazos más largos que los permitidos en la ley; en tales casos, el acto es
inoponible en el exceso (artículos 1749, 1756 y 1757).
Efectos que produce la omisión de una formalidad exigida por vía de prueba.
No afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Simplemente, no se podrá
probar el acto por determinados medios de prueba.
Efectos que produce la omisión de una medida de publicidad.
1. De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a demandar la
indemnización, pues el responsable ha cometido un delito o cuasidelito civil.
2. Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) del derecho
que ha nacido como consecuencia del acto jurídico.
119
efectos de los AJ
Siguiendo a la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un acto
jurídico, al menos en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido socioeconómico.
No obstante, la brecha entre los efectos (fines) que persiguen las partes y los que la ley
atribuye a los actos jurídicos no debiese ser muy pronunciada. En efecto, existe una
estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jurídico y los
efectos que la ley asigna al mismo.
Recordemos que desde la perspectiva de la doctrina italiana, si el fin es merecedor de
tutela, el ordenamiento crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producirá el tipo creado,
teniendo presente qué es lo que el sujeto persigue con él.
Los efectos del acto jurídico, entonces, son la visión que tiene el legislador del fin práctico.
Es la conversión de éste a un fin jurídico.
120
clasificación de los efectos de los AJ
A) Efectos esenciales:
Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia de su
celebración, de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Por
ejemplo, en la compraventa son efectos esenciales la obligación del vendedor de entregar la
cosa y la obligación del comprador de pagar el precio.
B) Efectos no esenciales o naturales:
Son aquellos que estando establecidos por la ley pueden ser eliminados, siendo posible
sustraerse a su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez del acto
jurídico. La ley los presupone porque estima que ésa es la voluntad del autor o de las partes.
Por ejemplo, en la compraventa es un efecto de la naturaleza la obligación de saneamiento
de la evicción y los vicios redhibitorios.
C) Efectos accidentales:
Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los
actos jurídicos. No están previstos por el legislador como consecuencia natural del acto, ni
tampoco se prohíbe su incorporación. Por ejemplo, en la compraventa las partes pueden
estipular un pacto comisorio.
Otra clasificación de los efectos de los actos jurídicos.
Vial también clasifica los efectos de los actos jurídicos en atención a si se producen como
una consecuencia inmediata y directa de la celebración, o derivan más bien de las
relaciones jurídicas que estos mismos actos han creado.
A) Efectos directos de los actos jurídicos:
Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración del acto
jurídico. Por ejemplo, la obligación del arrendatario de pagar la renta.
B) Efectos indirectos de los actos jurídicos:
Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un
acto jurídico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son
producto, a su vez, de un acto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio genera efectos personales entre los cónyuges; uno de estos efectos es el deber de socorro mutuo, del cual
se deriva la obligación de alimentos
121
efectos de los AJ entre las partes
Por regla general, en lo que atañe a los actos jurídicos bilaterales, los efectos se producen
entre las partes que lo celebraron, sin que puedan afectar a terceros. Este es el denominado
principio de la relatividad o efectos relativos de los actos jurídicos. En el caso específico
de los contratos, el efecto relativo es una expresión de la autonomía de la voluntad: las
obligaciones son fruto de la voluntad y sólo los que la manifiestan resultan vinculados.
Por eso es lógico que puedan determinar el contenido y alcance del acto jurídico, sustituirlo
por otro o dejarlo sin efecto.
Si el acto jurídico es unilateral, el acto mediante el cual el autor lo deja sin efecto se llama
revocación. Si es una convención (acto jurídico bilateral), las partes deben estar de acuerdo,
y el acto mediante el cual dejan sin efecto la convención se llama resciliación.
Excepcionalmente, la ley permite que en determinadas convenciones una sola de las partes,
de manera unilateral, pueda dejarlas sin efecto; así ocurre en la revocación por ingratitud
del donatario o en la revocación del mandato por voluntad del mandante.
La mayoría de la doctrina, fundándose en el adagio “las cosas en derecho se deshacen de la
misma manera en que se hacen”, entienden que la revocación y la resciliación deben
observar las mismas formalidades que los actos que se pretende dejar sin efecto.
122
efectos AJ respecto de terceros
Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos respecto de terceros. Se
distingue:
A) actos jurídicos unilaterales:
Cuando el acto jurídico está destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica,
sus efectos no pueden, por regla general, radicarse exclusivamente en la persona del autor, siendo necesario que alcancen a terceros. Se crea así una relación entre el autor y el
destinatario de los efectos.
B) actos jurídicos bilaterales:
1. Estipulación en favor de otro (artículo 1449):
2. promesa de hecho ajeno
3. novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios
123
terceros a quienes pueden afectar los AJ
se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido
válidamente representada en la generación del acto.
Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros relativos.
A) Terceros absolutos
Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes.
B) Terceros relativos
Son los terceros que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad o la de la ley.
Los principales terceros relativos o interesados son los siguientes:
a) Herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellos a quienes se
transmiten todos los derechos y obligaciones transmisibles del autor o de la parte o una
cuota de tales derechos y obligaciones transmisibles (artículos 951 y 1097).
b) Sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellos a quienes se transfieren
derechos determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (artículos 951
y 1104) o por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradición
(artículo 671).
c) Los acreedores de las partes. Si bien son claramente terceros, pueden quedar afectados
por los actos que las partes realicen. Esta situación se da, por ejemplo, cuando un deudor
con muchos acreedores enajena uno de los pocos bienes que posee: en tal caso, la
enajenación afecta a los acreedores, quienes verán afectado el derecho de prenda general.
En razón de lo anterior, la ley le otorga a los acreedores los denominados “derechos
auxiliares”, que tienen por objeto mantener la integridad del patrimonio del deudor
(medidas conservativas, derecho legal de retención, acción pauliana, acción subrogatoria,
beneficio de separación).
124
ineficacia de los AJ
RG es que AJ produzcan sus efectos
Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la persona o
personas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia.
Vial explica que el acto jurídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus
efectos se producen de modo efímero o caduco.
En términos generales, la ineficacia es la reacción del ordenamiento jurídico en cuya virtud,
o bien se priva de efectos a aquel acto que no cumple con los requisitos de existencia o
validez establecidos en la ley, o bien, por una causa coetánea o posterior a la celebración de
un acto válido, se eliminan, reducen o perturban sus efectos
En términos más simples, la ineficacia puede definirse como la reacción del ordenamiento
jurídico que incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o
reduciéndolos.
Como puede apreciarse, la ineficacia puede deberse a causas o defectos intrínsecos, a saber,
la omisión de requisitos exigidos para la existencia o validez del acto; o a causas o defectos
extrínsecos, esto es, hechos externos o ajenos a la estructura del acto jurídico
En sentido amplio, la ineficacia comprende ambas causas, tanto intrínsecas como
extrínsecas. En sentido estricto, la ineficacia se refiere únicamente a aquella que deriva de
causas extrínsecas, es decir, causas externas o ajenas que privan o restringen la eficacia de
un acto jurídico válido.
125
ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la existencia de un AJ
Parte de la doctrina entiende que la omisión de un requisito de existencia impide que el acto
nazca a la vida del derecho y produzca efectos, siendo por tanto inexistente. La mayoría
entiende que la omisión de un requisito de existencia es una omisión comprendida en la
causal genérica de nulidad absoluta, esto es, la omisión de un requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de un acto en atención a su especie o naturaleza.
126
ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un AJ
Vial entiende que si se omite un requisito de validez el acto jurídico nace a la vida del
derecho, pero produce sus efectos de manera efímera o caduca, pues se arriesga a la
declaración judicial de la nulidad.
Un sector incipiente de la doctrina, encabezado por Jorge
Baraona y Lilian San Martín, critica esta manera de explicar el fenómeno jurídico,
sosteniendo que al menos la nulidad absoluta es una sanción que está dada por la ley,
siendo la sentencia judicial meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto, es
nulo originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido un requisito
o formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa, en cambio,
en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido hablar de
anulabilidad. Esta distinción entre nulidad y anulabilidad –que proviene de la pandectística
alemana- es bastante pacífica en Alemania, Italia, España, Brasil, Perú, Paraguay, entre
otros sistemas.
127
ineficacia de un AJ válidamente formado
La ineficacia en sentido estricto contempla diversos casos y sanciones de ineficacia. La
doctrina suele mencionar los siguientes:
suspension
resolucion
revocacion
desistimiento unilateral
caducidad
inoponibilidad
128
suspensión
Se refiere a la ineficacia derivada de la subordinación de los efectos de un acto jurídico a la
ocurrencia de un hecho, cuando tal hecho todavía no se ha verificado. El hecho puede ser
una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal
La suspensión de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la condición
propia o voluntaria o la condición impropia o legal. Sin embargo, puede que la suspensión
sea definitiva si cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es seguro que no se
verificará.
129
resolución
La resolución consiste en la extinción de un derecho y su obligación correlativa derivada
del acaecimiento de una condición resolutoria. La condición resolutoria, a su vez, se define
como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa
obligación. En otras palabras, la resolución se produce como consecuencia del
cumplimiento de una condición resolutoria.
particularmente importante la
resolución por inejecución en un contrato bilateral, en que la resolución, además de modo
de extinguir, opera como sanción de ineficacia.
130
revocación
La revocación es una declaración de voluntad unilateral mediante la cual el autor de un acto
jurídico anterior se retracta del mismo y lo deja sin efecto. Generalmente opera respecto de
actos jurídicos unilaterales (aunque incluso respecto de estos, la regla general es la
irrevocabilidad; artículos 1234 y 1237)
Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento.
También se habla de revocación para referirse a la pérdida de eficacia de los actos de
disposición del deudor en fraude de los acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto
frente a los acreedores que hayan ejercitado la acción revocatoria o Pauliana y en la medida
en que perjudiquen sus créditos. Con todo, es discutida la naturaleza jurídica de esta acción.
131
desistimiento unilateral
Como explica el profesor Boetsch, el desistimiento unilateral es el término de la relación
contractual decidido por una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su
eficacia queda truncada por la voluntad de una de las partes. Este derecho sólo puede
ejercitarse por excepción, cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan.
Generalmente se da en los contratos de tiempo indeterminado o de ejecución continuada o
periódica.
Una de las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el de
arrendamiento.
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de
que el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario el aviso que debe
darse a la otra parte se exige que se haga con determinada anticipación, para que ella pueda
proveer con debido tiempo lo concerniente a la disolución de la relación.
A menudo se pacta una multa o arra penitencial como contraprestación del desistimiento.
La distinción entre la revocación y el desistimiento unilateral radica en que la revocación es
un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico originario,
desapareciendo mediatamente o por vía de consecuencia los efectos de éste.
El desistimiento, aunque también es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a
disolver inmediatamente la relación establecida por el contrato: no ataca a éste para
derribarlo ni lo cuestiona; sólo pretende poner fin a la relación y, naturalmente, sólo para el
futuro (ex nunc) y no con retroactividad (ex tunc)
132
caducidad
Si bien el concepto de caducidad es fuertemente discutido en doctrina, puede definirse
como la pérdida de un derecho por no haberse hecho valer en el plazo que de antemano ha
fijado para su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Generalmente esta pérdida está
referida a derechos potestativos, es decir, a derechos que la ley concede o reconoce a una
persona y que pueden ser o no ejercidos según sea su voluntad.
Con todo, no siempre la caducidad está referida a la pérdida de un derecho potestativo por
no haberse ejercido dentro de determinado plazo. Así, por ejemplo, los testamentos
privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley
(artículo 1212 inc. 2°). Y así, el testamento verbal otorgado a bordo de un buque de guerra,
y que la ley autoriza en caso de peligro inminente, caduca si el testador sobrevive al peligro
(artículo 1053). Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el
donatario antes que el donante (artículo 1143).
En materia procesal, la caducidad adquiere el nombre de preclusión.
133
inoponibilidad
La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente
a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o
resuelto. Dichos terceros están facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de
un acto jurídico válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los
perjudican.
Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros
relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y
que están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se
encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico.
Se trata de terceros totalmente extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer
valer la inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.
En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los principios generales
de la inoponibilidad no están regulados. Ni siquiera se emplea en el Código Civil la palabra
inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de “no
valdrán respecto de”, “no producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.
En las leyes chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo a partir de la segunda
mitad del presente siglo.
134
inoponibilidades de un derecho nacido de un AJ válido
Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y las de fondo.
Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o contrato, sino para que los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La omisión de dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos: inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta
de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones forzosas.
A) Inoponibilidades de forma
(i) Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad.
Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros interesados tomen
conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un hecho
de relevancia jurídica.
Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:
a. Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se
ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero
(artículo 1707, inciso 2º). Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los
terceros han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos
anotaciones no se hacen o se omite cualquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no
afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es perfectamente válida, pues la
disposición transcrita sólo tiene por objeto proteger a los terceros.
b. La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (artículo
1902).
c. La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura pública
para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale
contra terceros sin la competente inscripción (artículo 2513).
d. Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por disipación, la sentencia
que hace la declaración debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la inscripción no se
realiza la sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es oponible a éstos
(ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las partes, no
hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho
que a los ojos de la ley dé certeza a la data.
En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal” (artículo 1703). Además, según el artículo
419 del Código Orgánico de Tribunales la fecha de instrumento privado se cuenta respecto
de terceros desde su protocolización.
Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los
libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos
que enumera el copiado artículo 1703 del Código Civil (artículo 127 del Código de
Comercio).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras no se
produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.
B) Inoponibilidades de fondo.
(i) Inoponibilidad por falta de concurrencia.
Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse valer,
oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a su celebración. El
caso más típico es el de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (artículo
1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueño que, no concurrió a prestar el
consentimiento.
También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada
(artículo 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (artículo 2390); las obligaciones
contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus límites legales o del poder
especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (artículo 2079), etc.
(ii) Inoponibilidad por clandestinidad.
No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la
imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el de las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública:
aquéllas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (artículo 1707 inc. 1º).
(iii) Inoponibilidad por fraude.
Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros; la ley
da a éstos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Está fundada en la causal
de fraude, por ejemplo, la llamada acción pauliana, acción que permite a los acreedores
perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la rescisión de éstos, cumpliéndose
además otros requisitos señalados por la ley (artículo 2468). También la ley declara nulo el
pago hecho al acreedor si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo
favor se ha abierto concurso (artículo 1578
Nº 3).
El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale
de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe
ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.
(iv) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.
Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse
valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere.
Así, por ejemplo, el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido otorgado
a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere,
recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los
terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes del desaparecido que
reaparece podrían oponerle esta adquisición si él pretendiera recobrarlos en virtud de la
rescisión del decreto de posesión definitiva.
(v) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas Estas asignaciones son aquellas
que el testador está obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley, como, por
ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no
adolece de nulidad, es válido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos
pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio (artículo 1216).
135
inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad o resolución de un AJ
Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse valer en
contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o contrato se
mire como perfectamente válido.
Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de sociedad por
parte de los miembros de la sociedad de hecho respecto de los terceros de buena fe (artículo 2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por falta de
solemnidades en su constitución no puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (artículo 356 inciso 3 del Código de Comercio).
Aunque, según estima buena parte de la doctrina, por regla general la resolución de los actos jurídicos opera con efecto retroactivo, la resolución judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe (artículos 1490 y 1491).
Tratándose del contrato de donación, el Código Civil establece que, salvo que concurran ciertos supuestos expresamente señalados, la resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (artículo 1432).
136
maneras de hacer valer la inoponibilidad
El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada por el sujeto en
cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del cual
se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede deducirse como acción;
así ocurre con la acción pauliana.
137
diferencias entre la nulidad e inoponibilidad
Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias
notorias.
(i) En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia tanto
respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad sólo se dirige a
privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe.
(ii) En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto e incluso a los
terceros interesados en el caso de la nulidad absoluta; en cambio, la inoponibilidad, sólo a
los terceros.
(iii) En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden público, y
por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la inoponibilidad, que
es una sanción de orden privado establecida a favor de los terceros en referencia.
138
ineficacia por inexistencia en el CC
la inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el
acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades
establecidas para la existencia del acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es
aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. De esta manera, no puede haber
una compraventa sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en común, etc.
139
origen de la teoría de la inexistencia jdca
La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemán Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los
autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en
materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora
bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay
ley que lo declare nulo? La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría
tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a
la conciencia de los individuos20. Entonces, los juristas razonaron así: Para que el
matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer,
de modo que, si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede
existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia.
Más tarde, se extendió la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales
140
diferencias entre inexistencia y nulidad
La inexistencia jurídica presenta diferencias con la nulidad. Las más sobresalientes, en
concepto de los autores, son las que siguen:
1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia21; la inexistencia, no. Pero en
ambos casos debe recurrirse a los tribunales.
El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en
que se hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario previamente obtener
la declaración de nulidad y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior. La
inexistencia, en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a la
celebración del acto que a los ojos de la ley no existe. En cambio, tratándose de una venta inexistente, por falta de
precio, pongamos por caso, el interesado podrá pedir de inmediato la restitución de la cosa,
ejerciendo la acción reivindicatoria, de la misma manera que el dueño de una cosa singular
cuya posesión le ha sido arrebatada.
2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos.22
3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo, sí.23
4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no
puede, mediante la confirmación, devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo
la nada. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (artículo 1684,
inciso 2º). Pero la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la
ratificación de las partes. El motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la
inexistencia; digamos ahora el de la nulidad absoluta; ésta no puede sanearse por la
ratificación porque es una institución de orden público que está establecida, no en interés de
las partes, sino en el de la moral y de la ley.
5) La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como
excepción.
“La acción de nulidad de un contrato, dice el tratadista italiano Francisco Ricci, puede
constituir el objetivo de un juicio, mientras que ninguna acción existe para hacer declarar la
inexistencia de un contrato Para precisar cómo debe invocarse la excepción de inexistencia es menester distinguir dos situaciones: a) el acto jurídico considerado inexistente no se ha cumplido, y b) el acto
inexistente aparece produciendo efectos, como si en la venta de un bien raíz hecha por
escritura privada o verbalmente, el inmueble hubiera sido materialmente entregado al que se dice comprador. En el primer caso, la parte interesada en la inexistencia del acto jurídico
de que se trata, deberá esperar que se pretenda obtener su cumplimiento, por la otra; una
vez perseguido dicho cumplimiento ante los tribunales, ha de sostener que el acto o
contrato no existe ni ha existido. En el segundo caso, el interesado deberá proceder en la
misma forma que lo haría si otro, no mediando contrato alguno, hubiere tomado posesión
material de su bien raíz: deduciendo la acción correspondiente que se dirija a obtener que
ese extraño sea desalojado de su dominio.
6) Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relación con las
personas que pueden alegar una y otra. Desde luego, la nulidad relativa no puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios (artículo 1684, inciso 1º); la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683); los socios, de acuerdo
con el artículo 360 del Código de Comercio, no pueden alegar la nulidad del contrato de
sociedad, ni por vía de acción, ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de
hecho. Estas excepciones sólo pueden tener lugar tratándose de la nulidad y por su misma
naturaleza no pueden aplicarse a los casos de inexistencia.
En resumen: la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse; la
absoluta puede invocarse por casi todas las personas que tienen interés en ello, y la
inexistencia pueden alegarla absolutamente todos.
7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos sólo
con relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. Así lo dispone el artículo 1690, al
decir que “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Resulta evidente, afirma BaudryLacantinerie, que esta disposición no podría extenderse a la inexistencia, la cual una vez
“constatada” judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.
8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de “conversión”; pero no el acto
inexistente. Esta diferencia, según la doctrina que formula la distinción, no es sino una
consecuencia de la que señalamos en el Nº 3, o sea, que el acto nulo produce efectos
legales, mientras su vicio no se declara, al paso que el acto inexistente no produce efecto
alguno.
La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un
carácter diferente. Como ejemplo, podemos citar el caso contemplado en el inciso 2º del
artículo 1701, que expresa: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. si el instrumento no existe o no ha sido
firmado por las partes, circunstancia que respecto a éstas constituye verdadera inexistencia
del instrumento, no hay lugar a la conversión, porque la nada por sí misma no puede
transformarse en algo existencial.
Como vemos, algunas diferencias son rebatibles, otras no son muy claras y otras carecen de
relieve práctico.
141
inexistencia en el CC. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el Código Civil.
Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el acto jurídico no puede existir, no
puede producir efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad. Nada: no
existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distinción está formulada en el Código Civil:
1. Artículo 1444: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto alguno”. Los actos que tienen un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare la nulidad.
2. Artículo 1701: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como no ejecutados o
celebrados”, es decir, como inexistentes.
3. Artículo 1809: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en caso de no convenirse, “no habrá venta”.
142
posición de alessandri: la teoría de la inexistencia no tiene aplicación en el derecho chileno, por no estar recogida en el CC
El Código Civil establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia.
Argumentos:
a) El Código no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus
consecuencias.
b) El artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos en consideración a su
naturaleza. Las fórmulas “requisito o formalidad” y “en consideración a la naturaleza” permiten entender que se sanciona con nulidad absoluta la omisión tanto de requisitos de
existencia como de validez.
c) El mismo artículo sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces, los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes, pues falta la
voluntad.
Réplica de Luis Claro Solar.
a) El Código reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No
podría haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b) Artículo 1681 se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor del
acto, debiendo entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no
pueden dar a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la
ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta ese acto.
143
postura de vial inexistencia-nulidad
Vial comienza reconociendo que el legislador no formuló en términos explícitos la
distinción entre requisitos de existencia y validez. No obstante, postula que implícitamente
sí lo hace.
El artículo 1444 señala que la omisión de una cosa de la esencia de un contrato impide que
produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a que
falta un requisito de validez, produce efectos.
Por otro lado, Vial agrega un antecedente adicional: el artículo 6 de la ley 18.046 señala
que “no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la
escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y agrega que las
omisiones en la escritura de constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad
absoluta del pacto social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad.
La ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y
estableciendo la nulidad absoluta como sanción general. Sin embargo, en el artículo 6 A se
establece que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la S.A. que no conste de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.”
El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el Código Civil, y esa sanción ni
siquiera puede inferirse de las normas del Código, a diferencia de la inexistencia.
Es elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que
si falta, la sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una
sentencia judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera
existido, lo que justifica que no pueda sanearse.
Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del Código Civil, la
cual jamás opera ipso iure: antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo
que justifica que pueda sanearse. Estas diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno
derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia judicial que la declare.
En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de
inexistencia, sino que lo fortalece.
144
argumentos adicionales a favor de la inexistencia
1. Artículo 1814 del Código Civil: si la venta se refiere a una cosa que se supone
existente al momento del contrato y que, en realidad, no existe, esa venta “no produce
efecto alguno”.
2. Artículo 1801 inc. 1: la venta solamente “se reputa perfecta” desde que las partes
convienen en la cosa y el precio. Si no está perfecta, la venta no existe.
3. Artículo 1801 inc. 2: las ventas de bienes raíces, censos, servidumbres y derechos
hereditarios “no se reputan perfectas” mientras no se otorguen por escritura pública.
4. Artículo 1802: En el caso que las partes hayan pactado formalidades convencionales
sin las cuales la venta “no se repute perfecta”, se estará a su voluntad y habrá en el
intertanto derecho de retracto.
5. Artículo 2055 inc. 1: “No hay sociedad” si los socios no estipulan poner una cosa en
común.
6. Artículo 2055 inc. 2: “Tampoco hay sociedad” sin participación de beneficios.
7. Si la inexistencia no estuviese contemplada en el Código, entonces la omisión de
requisitos de existencia debiese sancionarse con nulidad relativa. Así lo exigiría la
taxatividad de las causales de nulidad absoluta y el señalado en el inciso final del artículo
1682.
8. Los incapaces absolutos tienen voluntad; lo que les falta es discernimiento.
9. La inexistencia sigue entendiéndose como la única sanción procedente ante la
omisión de requisitos de existencia en el matrimonio.
145
argumentos adicionales a favor de la nulidad
1. La nulidad absoluta es suficiente para enfrentar los problemas que genera la omisión
de requisitos de existencia, pues ésta opera con efecto retroactivo y da derecho a las partes
a ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo”. (Artículo 1687)
2. Relacionado con lo anterior, ante la duda sobre el cumplimiento o incumplimiento
de los requisitos de existencia, la sentencia judicial firme otorga certeza jurídica; en este
contexto, la declaración de nulidad absoluta protege adecuadamente a los interesados.
3. El artículo 1470 N°3 permite sostener que la omisión de las solemnidades que
prescribe la ley para que un acto produzca “efectos civiles” no se sanciona con la
inexistencia; tales actos generan al menos obligaciones naturales.
4. El artículo 1682 contempla una causal genérica de nulidad absoluta: la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos. (Argumento de Alessandri Besa). Esta
causal genérica comprende la omisión de requisitos de existencia, pues éstos se exigen
justamente en atención a la naturaleza o especie del acto.
5. La nulidad se regula conjuntamente como modo de extinguir y como sanción de
ineficacia. Así lo dan a entender los artículos 10, 1681, 1682 y muchas otras normas en el
título XX del libro IV.
6. La tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la
nulidad absoluta
7. En tanto la inexistencia no está contemplada en el Código Civil, surgen dudas
respecto a qué ocurre con los desplazamientos patrimoniales a que pudo haber dado lugar
un acto jurídicamente inexistente. Si se entregó una cosa como consecuencia de un acto
inexistente; ¿quien la recibe entra en posesión? Si a cambio de la cosa se ha pagado un
precio; ¿hay, en dicho caso, pago de lo no debido? La falta de un régimen único y adecuado
para esta clase de alcances genera que la inexistencia sea una sanción que produce más
dudas que soluciones. En síntesis, admitir a la inexistencia como sanción contemplada en el
CC genera inseguridad jurídica.
8. El artículo 1444, en lo que respecta a las cosas de la esencia, debe leerse
conjuntamente con el artículo 1445.
9. La palabra valor no es sinónimo de validez, sino de eficacia.
146
nulidad, concept
La nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o la calidad y estado
de las partes (artículo 1681 inc. 1°).
modo de extinguir 1567 n 8
147
1681 y 1682
1681: es nulo todo acto o contrato a que falta algune de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
la nulidad puede ser absoluta o relativa
1682: la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellosm y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescición del acto o contrato
148
principios aplicables a ambas clases de nulidades
a) Es una sanción de derecho estricto. Regla general (artículo 1681): si se omite un
requisito establecido por la ley para que el acto tenga valor, según su especie, la nulidad es
absoluta; si el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses
superiores de la colectividad (artículo 1469).
c) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovecha a las otras (artículo 1690).
d) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción.
e) Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de
sentencia judicial basada en autoridad de cosa juzgada.
f) La ausencia del requisito o el vicio que produce la nulidad debe existir al momento
de la celebración o realización del acto, y no posteriormente.
149
nulidad absoluta
Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del acto, según su especie o naturaleza (artículo 1681).
Causales de nulidad absoluta.
Según el artículo 1682, las causales son:
a) Objeto ilícito;
b) Causa ilícita;
c) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a
su especie o naturaleza (según Alessandri Besa, ésta es una causal genérica);
d) Incapacidad absoluta.
Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:
e) Falta de voluntad;
f) Falta de objeto;
g) Falta de causa;
h) Error esencial (con todo, recordemos que algunos estiman que la sanción es nulidad
relativa);
i) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.
fundamento de la nulidad absoluta
La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y de la ley: para
proteger la primera y obtener la observancia de la segunda; va más allá del interés privado
de determinadas personas.
De ahí deriva que la nulidad absoluta no puede ser saneada por confirmación; puede ser
solicitada su declaración por el Ministerio Público (fiscalía judicial); que la acción en que
se persigue la declaración de la nulidad absoluta tenga un plazo de extinción más extenso
(aunque la ley no lo diga, la acción se extingue una vez que se produce el saneamiento por
el transcurso de 10 años. Artículo 1683).28
Lo dicho no significa que la nulidad relativa sea una sanción completamente de orden
privado; también resguarda en cierta medida el orden público, siendo prueba de ello su
irrenunciabilidad anticipada (artículo 1469). Lo que ocurre es que los intereses tutelados
por la nulidad relativa son predominantemente de orden privado, sin que exista una
vulneración significativa del orden público, lo que justifica que, pese a su irrenunciabilidad
anticipada, su régimen sea más flexible que el de la nulidad absoluta.
150
declaración de la nulidad absoluta
Según la doctrina más tradicional, para que un acto sea nulo es menester que una sentencia
judicial lo declare.
De acuerdo con el artículo 1683, las vías para que se declare la nulidad absoluta son:
a) Que una persona que tiene interés solicita al juez la declaración.
b) Que el ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la
declaración.
c) Que el propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto.
Aquí se debe tener cuidado: una típica pregunta de examen de grado es: ¿quiénes pueden
alegar la nulidad absoluta? Y la respuesta correcta es que, sobre la base del artículo
precitado, solamente puede ser alegada por aquel que tenga interés en ella y por el
ministerio público en interés de la ley o la moral. El juez NO alega la nulidad absoluta; él
puede y debe declararla de oficio, esto es, sin necesidad de que haya sido alegada por
alguna de las partes.
151
declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en ello
La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y jurisprudencia
coinciden en que debe ser pecuniario y debe existir al momento de solicitarse la declaración
(actual).
Son personas interesadas el autor o las partes del acto, e incluso un tercero que no intervino
en él.
Excepcionalmente, conforme al mismo artículo 1683, no puede pedir la nulidad absoluta el
que celebró o ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esto debe interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a terceros, lo que es lógico, porque el autor o la parte que contrata en esa situación revela mala fe.
Respecto a este último punto han surgido dos discusiones:
A) Surge un problema con relación a los actos jurídicos celebrados por medio de
representantes. Si este sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía
ni debía saberlo el representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde, al
respecto, su legitimación? La |respuesta de la jurisprudencia ha sido contradictoria. De
acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la nulidad absoluta porque,
según la ley, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado (artículo
1448). Conforme a otro parecer, el representado podría pedir la nulidad absoluta del acto
celebrado de mala fe por su representante, porque la mala fe es una determinación
personalísima de la voluntad y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar
actos lícitos, y no ilícitos. El punto tampoco está zanjado en doctrina.
B) Se ha cuestionado también si pueden alegar o no la nulidad absoluta los herederos del
que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene que la ley, al impedir alegar la
nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, establece una verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción,
debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad. Pero,
en sentido contrario y con el apoyo de la jurisprudencia mayoritaria, se ha respondido que
los herederos del causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la sencilla razón de que
no han podido adquirir por sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no
tenía y que mal podría transmitirles, y no solo no tenía ese derecho, sino que lo que es más rave aún la ley expresamente le vedaba alegar la nulidad. Además, ha de tenerse presente
que, si el Código Civil prescribe que cuando el dolo es imputable a un incapaz no se
permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad relativa (artículo 1685), con mayor razón
ha de defenderse que los herederos y cesionarios de una persona capaz no pueden alegar la
nulidad absoluta que su antecesor no podía alegar.
En una tercera opinión, Barriga y Domínguez Águila estiman que deben distinguirse dos
hipótesis: a) aquella en que el heredero solicita la declaración de nulidad absoluta
esgrimiendo el interés que tenía su causante, en el cual lo ha sucedido; b) aquella en que
solicita la declaración de la nulidad absoluta alegando un interés propio. En el primer caso,
si el causante celebró o ejecutó el acto o contrato conociendo o debiendo conocer el vicio
que lo afectaba, el heredero estará privado de legitimación activa. En el segundo, aun
cuando el causante haya celebrado o ejecutado el acto conociendo o debiendo conocer el
vicio, el heredero igualmente tendría legitimación activa. Ahora bien, Domínguez Águila
aclara que el interés personal no puede provenir del hecho mismo de ser heredero,
152
declaración de nulidad absoluta a petición del MP
se le concede la facultad de solicitar la
declaración en el solo interés de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio
aparezca de manifiesto.
En principio, el ministerio público al que se refiere la regla no es el órgano persecutor
penal, sino la fiscalía judicial, que actualmente está compuestas por fiscales judiciales que
ejercen sus funciones en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones. No obstante,
Corral Talciani, en una posición que todavía no tiene adherencia, sostiene que, dado que la
regla no distingue, tanto los fiscales de la fiscalía judicial como los del ministerio público
están facultados para alegar la nulidad absoluta.
153
declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez
Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición de parte.
Una de las excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el
vicio aparece de manifiesto.
Manifiesto: descubierto, patente, claro.
154
saneamiento de la nulidad absoluta
La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un vicio de
nulidad absoluta, pues está establecida en el interés general.
Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1683). El plazo es de 10 años, los
cuales, según el entendimiento generalizado, se cuentan desde la fecha de celebración del
acto. Vial del Río estima que transcurrido el plazo de 10 años el acto mismo se sanea,
transformándose en uno válido.
Con todo, hacemos énfasis en que un sector incipiente de la doctrina, encabezado por
Baraona y San Martín, estima que el transcurso de 10 años no convierte en válido un acto
que la ley ha declarado nulo absolutamente; el único efecto del saneamiento es la extinción
de la acción para solicitar la declaración de la nulidad absoluta, permitiendo la
consolidación de los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto.
Según Baraona y San Martín, el saneamiento por transcurso del tiempo se fundamenta
justamente en la necesidad de consolidar los desplazamientos patrimoniales a que pudo
haber dado lugar el acto nulo. No es casual que el plazo coincida con el de la prescripción
adquisitiva extraordinaria (artículos 2510 y 2511). Con todo, más allá de la consolidación,
el acto jamás se mirará como válido, pues ello no sólo contraviene el sentido común (que el
mero lapso del tiempo transforme en lícito algo que la ley declara ilícito), sino el sentido
del artículo 10 del CC (al menos respecto a los actos prohibidos por la ley).
155
nulidad relativa
Nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio el legislador la establece. No obstante, esto no implica que la
nulidad relativa sea una sanción enteramente de orden privado. En cierta medida también se
resguarda el orden público, lo que se refleja en la irrenunciabilidad establecida en el
artículo 1469, que no distingue entre nulidad absoluta y relativa30
.
El artículo 1682, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier
otra especie de vicio produce nulidad relativa…”.
Las causales son:
a) Incapacidad relativa;
b) Error sustancial o en calidad esencial;
c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y
era conocido por la otra parte;
d) Error en la persona, cuando es relevante;
e) Fuerza moral grave, injusta y determinante;
f) Dolo determinante;
g) Omisión de requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a la calidad o estado de las partes;
h) Lesión, en ciertos casos
156
nulidad relativa y rescisión
Buena parte de la doctrina, incluido Vial, considera que los términos nulidad relativa y
rescisión son sinónimos. De esta manera, en opinión de estos autores, siempre que el
Código habla de rescisión se está refiriendo a nulidad relativa y viceversa.
No obstante, otro sector de la doctrina estima que la rescisión es el “remedio” (mecanismo
de tutela judicial) que permite a las partes dejar sin efecto el acto y ser restituidas al estado
anterior, en tanto que la nulidad relativa es la sanción de ineficacia que opera por la falta de
determinados requisitos de validez y que da derecho a la rescisión. La nulidad relativa, en
consecuencia, sería una causa de rescisión, existiendo otras como, por ejemplo, la lesión
enorme en la compraventa de bienes inmuebles. Por lo demás, el mismo artículo 1682
distinguiría, pues señala expresamente que “cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
Parte de la doctrina nacional entiende que la lesión da derecho a la rescisión, esto es, la facultad de dejar sin
efecto un acto jurídico y ser restituido al estado anterior. Según esta visión, la nulidad relativa no sería un
sinónimo de rescisión, sino sólo una causa de la misma. La lesión, en este sentido, sería una causa distinta.
157
quienes pueden pedir la declaración de nulidad relativa
Conforme al artículo 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, o sus herederos o cesionarios.
No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio público o
cualquier persona que tenga interés.
Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleció sin
haberlo hecho.
Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre
vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa cesión el
derecho a demandar la nulidad.
158
situación excepcional del incapaz que no podría demandar nulidad relativa
En principio, el incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando
su incapacidad para obligarse (artículo 1685).
La razón es que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que este no
estaba afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un error que fue provocado por
las maniobras dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su propio dolo).
No obstante, el incapaz relativo eventualmente sí podría alegar su propia incapacidad para
solicitar la declaración de la nulidad relativa: la ley no considera constitutivo de dolo el
engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra
causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva credulidad de la persona
que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de
incapacidad.
159
saneamiento de la nulidad relativa
El artículo 1691 contempla el plazo para solicitar la declaración de la nulidad relativa: 4
años.
Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.
El saneamiento tiene lugar una vez que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en
4 años.
Este plazo se cuenta:
a) En caso de fuerza: desde que cesa;
b) En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.
Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió, lo que se
explica fundamentalmente en que los vicios de nulidad relativa afectan intereses
predominantemente privados.
160
situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere
Al respecto, el artículo 1692 hace la siguiente distinción:
A) Situación de los herederos mayores de edad:
Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto
celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de este; si el cuadrienio ha
empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 años (artículo
1692 inc. 1°).
B) Situación de los herederos menores de edad:
Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a
mayoría edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese
mismo día (artículo 1692 inc. 2°).
Que el cuadrienio o el residuo no se computen en tanto los herederos sigan siendo menores
de edad constituye un beneficio de suspensión de la prescripción. En efecto, al igual que en
el caso de la nulidad absoluta, el transcurso del tiempo que la ley exige para que se entienda
saneada la nulidad relativa constituye a la vez el plazo de prescripción de la acción
mediante la cual se pretende su declaración32. Si este plazo no se computa mientras subsista
la minoría de edad del heredero, entonces hay una auténtica suspensión de la prescripción.
Ahora bien, dado que la suspensión de la prescripción es un beneficio de derecho estricto y
que, por tanto, debe interpretarse restrictivamente, la suspensión establecida en el artículo
1692 inciso 2 no beneficia a herederos incapaces por otra causa.
Con todo, el inciso final del artículo 1692 establece una salvedad: “(…) pero en este caso
no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o
contrato.”
La doctrina discute si el inciso final se aplica a todos los herederos o solo a los menores,
tesis esta última que implica limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la
suspensión.
El argumento para decir que se aplica a todos es que 10 años es el plazo máximo de
consolidación de las relaciones jurídicas, aserto que se refleja en un montón de
disposiciones establecidas en el Código (82, 1683, 2510, 2511, etc). El inciso final del
artículo 1692 debiese ser interpretado en el mismo sentido.
Vial cree que esta interpretación no se conforma con el artículo 1691: esta norma señala
desde cuándo se cuenta el plazo para demandar la nulidad relativa, y al decir que en caso de
fuerza o incapacidad se empieza a contar desde que esta cesa, no establece el plazo máximo
de 10 años. El plazo debe contarse desde que cesa, sin importar cuantos años hayan
transcurrido desde la celebración del acto. Además, la finalidad del inciso final del artículo
1692 es justamente limitar el beneficio de suspensión de la prescripción.
El problema de esta interpretación, como reconoce el propio Vial, es que los herederos
menores de edad podrían quedar en una situación desmedrada en relación con los herederos
mayores de edad. Graficado en un ejemplo: si A, incapaz relativo, ha celebrado un contrato
de compraventa con B el año 2000, y A fallece el 2011, debiésemos concluir que los
herederos mayores de edad de A, en función del artículo 1691, todavía podrían demandar la
nulidad relativa; en cambio, los herederos menores de edad, en función del inciso final del
artículo 1692, no podrían hacerlo.
En razón de lo anterior, y considerando que el artículo 1692 tiene por objeto proteger a los
herederos menores de edad y no perjudicarlos, Vial estima que el beneficio de suspensión
de la prescripción es facultativo; de esta manera, los herederos menores de edad podrían no
acogerse al beneficio y demandar igualmente la nulidad relativa ateniéndose a las reglas
generales (dadas por el artículo 1691).
Con todo, los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto nulo usualmente
ya estarán firmes transcurridos 10 años desde su celebración, pues en la mayoría de los
casos, se habrán producido los efectos de la prescripción adquisitiva (véanse artículos 704
N° 3, 708, 2510 y 2511). De esta manera, la discusión y el punto de Vial del Río se tornan
un tanto bizantinos. De hecho, según una tercera doctrina -a la que adhiere Corral Talcianiel plazo máximo de 10 años opera en todos los casos de nulidad relativa, haya o no muerto
quien tiene derecho a alegarla, pues sería absurdo que un incapaz o la víctima de fuerza
puedan solicitar la nulidad relativa en un plazo mayor a aquel que la ley contempla para
hacer valer la nulidad absoluta.
161
saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible
La doctrina señala que el Código Civil no debió haber hablado de ratificación, sino de
confirmación, pues la ratificación, desde un punto de vista técnico, opera como causal de
saneamiento de la inoponibilidad. En efecto, la ratificación es una declaración unilateral
voluntad mediante la cual un tercero reconoce los efectos de un acto jurídico que en
principio le es inoponible.
De esta manera, es correcto hablar de ratificación, por ejemplo, en el caso en que el
mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o
excediéndose de sus límites; o en aquel en que, vendiéndose una cosa ajena, el dueño
aprueba la venta.
Respecto de la nulidad, la forma voluntaria de saneamiento no se llama ratificación,
sino confirmación, y esta puede definirse como un acto jurídico unilateral por el cual la
parte que tiene el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el
vicio de que adolece el acto. El acto se transforma en plenamente válido.
Tanto la ratificación como la confirmación se fundamentan en el artículo 12 del
Código Civil, que permite renunciar a los derechos que miren al interés individual y cuya
renuncia no esté prohibida
162
clasificacion de la confirmación
A) confirmación expresa
Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisión, en términos
explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto.
B) Confirmación tácita:
Según el artículo 1695, la confirmación tácita consiste en la ejecución voluntaria de
la obligación contratada.
163
algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación tácita
A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?
Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontánea, con la voluntad exenta de
vicios.
Para otros, supone además el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.
La generalidad de la doctrina concuerda con la segunda interpretación, porque la
voluntariedad de la ejecución requiere una representación fiel y acertada de la realidad, y
para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de un
vicio por el cual podría demandar la rescisión. Por lo demás, la confirmación envuelve una
renuncia, por lo que mal podría entenderse que hay confirmación tácita si quien ejecuta la
obligación de la que es deudor no conocía su derecho a demandar la rescisión.
Adicionalmente, sería absurdo que se celebre un contrato que adolece de un vicio de
nulidad relativa (sin que la parte afectada lo sepa), y que por el hecho de que se ejecuten de
inmediato las obligaciones, de manera voluntaria y exenta de vicios, se entienda que hay
confirmación tácita; esto implicaría en la práctica limitar demasiado la procedencia de la
acción de nulidad en los contratos de ejecución instantánea.
B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar
confirmación tácita?
La doctrina se pregunta qué ocurre si la parte que tiene derecho a alegar la nulidad relativa,
con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación.
Parte de la doctrina estima que solo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria de
la obligación. Empero, en opinión de Vial, esto no obsta a que la conducta del sujeto
permita desprender, cuando no una confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la
nulidad relativa. En concreto, Vial arguye que existe una manifiesta relación entre la
confirmación y la renuncia, pues toda confirmación involucra la renuncia al derecho a
alegar la nulidad relativa; empero, no toda renuncia confirma o convalida el acto. En tal
caso, para Vial, el acto podrá sanearse por una confirmación expresa o tácita posterior, o lo
que será más frecuente, por el transcurso del tiempo.
La opinión general actualmente -a la adhieren Corral, Domínguez, entre otros- es que el
artículo 1695 solo precisa el caso más manifiesto de confirmación tácita -ejecución
voluntaria de la obligación-, sin que ello sea óbice a la admisión de otros tipos de
confirmación tácita (como, por ejemplo, la novación de la obligación generada por el
contrato anulable33, el otorgamiento de una caución, la reventa del bien que se ha adquirido
con base en el título nulo, etc).
C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su
totalidad o basta con la ejecución de una parte?
Esta pregunta es relevante en el caso que un contrato genere dos o más obligaciones para
quien puede demandar la nulidad relativa.
Vial sostiene que basta con el cumplimiento de una obligación, sin distinguir si la
obligación ejecutada implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.
No obstante, es razonable concluir que la obligación cumplida debe ser fundamental en el
negocio de que se trate; en otras palabras, la obligación cumplida debe ser de la esencia o
de la naturaleza. El solo cumplimiento de una obligación accidental o poco relevante
atendidos los fines prácticos perseguidos en el contrato no debiese bastar para que se
entienda confirmado el contrato.
164
características de la confirmación
a) Acto jurídico unilateral.
b) Acto jurídico dependiente, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
c) Irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto siempre ha
sido válido y jamás ha tenido vicios.
165
requisitos de la confirmación
a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).
b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que, si el acto es
anulable por incapacidad relativa de una de las partes, esta deba necesariamente esperar a
que cese la incapacidad para confirmar válidamente, pues puede confirmar antes si lo hace
debidamente representado.
d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del acto y la
declaración judicial de nulidad.
e) Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Esto es
particularmente relevante en el caso de fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está
sujeto el acto que se confirma (artículo 1694)
166
diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
A) En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad:
1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o debiendo
saber el vicio), ministerio público.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o
cesionarios.
B) En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez:
1. Absoluta: puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto.
2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.
C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo:
1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto.
2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos.
D) En relación con el saneamiento por confirmación:
1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes.
2. Relativa: puede sanearse por confirmación.
A las diferencias anteriores puede añadirse que, según una doctrina incipiente (Baraona y
San Martín), la nulidad absoluta opera ipso iure, esto es, de pleno derecho, y la nulidad
relativa requiere siempre declaración judicial.
Con todo, para hacer efectivos los efectos patrimoniales derivados de la nulidad
(prestaciones mutuas principalmente) se requiere siempre declaración judicial de la nulidad
por sentencia firme, ya se trate de nulidad absoluta o relativa. En esto está conteste toda la
doctrina y así fluye con claridad del artículo 1687
En consecuencia, es distinguible, por una parte, la nulidad misma, esto es, la ineficacia del acto; y, por la
otra, las consecuencias patrimoniales de la misma, las cuales en todo caso requieren declaración judicial de la
nulidad (sentencia meramente declarativa). Esta distinción acerca bastante el entendimiento actual de la
nulidad civil al de la nulidad de derecho público.
167
nulidad total y nulidad parcial
Existe nulidad total cuando el vicio afecta todas las partes y cláusulas del acto jurídico.
Existe nulidad parcial, en cambio, cuando el vicio afecta sólo una parte o una cláusula del
acto jurídico; o cuando afecta a una parte o a un elemento de una cláusula.
Es menester resolver si la disposición o cláusula reprochable del acto afecta a la esencia de
este o si la disposición o cláusula particularmente nula es un accidente del mismo acto o
contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad, las partes habrían llevado
igualmente a efecto el acto o contrato. Ejemplo típico de una disposición nula que no
compromete la validez del resto del acto es la que consigna el Código Civil al preceptuar
que no vale disposición alguna testamentaria a favor del escribano (artículo 1061). Es
patente en este caso la intrascendencia de la asignación hecha al notario frente a las demás
disposiciones de un testamento dirigidas a nombrar a uno o más herederos o legatarios.
El fundamento de la nulidad parcial descansa en el principio de conservación de los actos y
contratos.
168
reglas aplicables a la nulidad parcial
Más allá del principio de conservación de los contratos –el cual constituye hoy en día el
fundamento prácticamente unánime de la nulidad parcial-, la doctrina suele postular la
aplicación de las siguientes reglas para determinar la forma en que opera la nulidad parcial:
a) La estipulación o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido
en todo lo no afectado por el vicio.
b) La estipulación o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la
cláusula se reduce: reducción interna de la cláusula.
Estas reglas no se pueden aplicar si la parte del contrato no afectada por la invalidez es por
su naturaleza dependiente respecto a la inválida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin
la estipulación o cláusula inválida, el acto jurídico no se habría realizado o que, sin esa
estipulación o elemento, la cláusula no se habría estipulado.
En otras palabras, en aquellos casos en que, atendida la naturaleza del contrato o la
intención original de las partes, el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes, la
nulidad necesariamente ha de ser total. En el mismo sentido, en aquellos casos en que,
atendida la naturaleza de la cláusula o la intención original de las partes, una cláusula no
pueda subsistir sin la estipulación nula, la nulidad ha de extenderse a toda la cláusula.
169
nulidad parcial en el CC
El Código no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensión de la
invalidez a todo el acto. Además del caso contemplado en el artículo 1061, se pueden citar
los siguientes:
1. El artículo 966 declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento
entero.
2. El artículo 1401 dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en
el exceso.
3. El artículo 2344 establece que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos
que el deudor principal, la fianza es nula en el exceso.
Actualmente la doctrina y la jurisprudencia están medianamente contestes en admitir la
nulidad parcial.
La LPDC reconoce la nulidad parcial y las excepciones a ésta: “Artículo 16 A. Declarada la
nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por
aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes
cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá
declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración.”
No obstante, la doctrina comparada en general está conteste en que, tratándose de la nulidad
por abusividad de cláusulas predispuestas, no debiesen ser considerados los intereses del
predisponente ni su intención original para una eventual extensión de la nulidad a todo el
contrato. En realidad, atendida la propia mala fe o torpeza que implica la predisposición de
cláusulas abusivas, el resto del contrato debiese estimarse siempre subsistente si ello
todavía permite la satisfacción de las expectativas del consumidor.
El artículo 17 E de la misma LPDC, a propósito de la nulidad de las cláusulas de contratos
de productos financieros que infrinjan lo dispuesto en el artículo 17 B, también reconoce la
nulidad parcial. Además, tal disposición aclara que en el caso que siendo declarada la
nulidad de una o varias cláusulas el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes,
el juez podrá, como alternativa a la nulidad, ordenar la adecuación de las cláusulas
correspondientes a fin de que el contrato subsista. Con todo, se trata de una facultad
conferida al juez, por lo que el ejercicio de la misma dependerá siempre de su discreción.
170
efectos de la nulidad
El inciso primero del artículo 1687 establece que: “La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”
la doctrina nacional está conteste en el hecho de que la nulidad opera con efecto retroactivo
no hay diferencia entre la nulidad absoluta y relativa en cuanto a los efectos de la nulidad judicialmente declarada
171
forma en que nulidad produce efectos para las personas que celebraron el acto o contrato nulo
Ahora bien, para determinar la manera en que las partes son restituidas al estado anterior la
doctrina suele distinguir los siguientes escenarios:
1. El acto no engendró obligaciones (la nulidad sólo opera como sanción de ineficacia
del acto)
2. El acto sí engendró obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al artículo 1567 N° 8.
b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el artículo 1687 inciso segundo,
que obliga a efectuar prestaciones mutuas.
Vial, con mucha razón, señala que esta distinción tiene imprecisiones, pues es
insatisfactoria para los contratos reales. El autor se cuestiona qué ocurre si se ha declarado
la nulidad de un contrato real y la clásica obligación restitutoria se encuentra pendiente de
cumplimiento. Si la nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1567 N°8, operara
como modo de extinguir obligaciones, se produciría en la especie un enriquecimiento
injusto.
En efecto, si se celebrase un comodato en consideración a la persona del comodatario, y
luego se declarase la nulidad del mismo por haber incurrido el comodante en error en la
persona, podríamos incurrir en el absurdo de entender que la obligación de restituir se ha
extinguido y que, por tanto, no es legítimo para el comodante exigir su cumplimiento. Ante
este panorama, amparándose en el efecto retroactivo con que opera la nulidad, y
particularmente en el tenor del artículo 1687 inciso primero, Vial concluye que igualmente
se debe restituir la cosa, pues la nulidad opera como modo de extinguir solamente cuando
ello permita que las partes sean restituidas al estado anterior a la celebración del contrato
Entonces, cabe concluir que, si el acto engendró obligaciones que no se han cumplido, estas
se extinguirán en la medida que ello permita volver al estado anterior. Si no es así, deberán
las partes efectuar prestaciones tendientes a restituir lo recibido.
Luego, si estamos en la hipótesis de que las obligaciones ya se han cumplido, en las
prestaciones mutuas, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro de las especies, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras, tomándose en consideración casos
fortuitos y posesión de buena o mala fe, todo de acuerdo con las reglas generales de la
reivindicación (artículo 1687 inc. 2°).
172
excepcione a la RG establecida en el art 1687
A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita:
De acuerdo con el artículo 1468, no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas.
B) Situación del poseedor de buena fe:
En base al artículo 907, el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos antes de la contestación de la demanda.
C) Situación del incapaz:
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que contrató con ella
no puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Así lo establece el
artículo 1688.
Se entiende que se hizo más rica:
1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido
necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y quiera retenerlas.
La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos exigidos por
ley, no den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato. No obstante, este temor no
se da si el incapaz se hizo más rico. Además, si las cosas no le son necesarias y están en su
poder, es lógico que las restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, se dan las condiciones
que justifican la protección.
La doctrina estima que esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la
causal de incapacidad.
D) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por
prescripción.
Dado que la declaración de nulidad por sentencia firme establece la invalidez no sólo del
acto jurídico o contrato, sino también de la tradición, quien haya recibido la cosa
(accipiens) no se ha hecho dueño jamás de ella.
No obstante, esto no impide que el accipiens haya comenzado a poseer la cosa. Recordemos que la posesión exige solamente la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (artículo 700). Por lo demás, la posesión, según la mayoría de la doctrina, es un hecho, y por más fuerte que sea el efecto retroactivo, entender que el accipiens no ha entrado nunca en posesión de la cosa sería extender demasiado los efectos de la nulidad y la ficción de retroactividad.
El Código ha sido sabio y ha entendido que efectivamente existe la posesión que deriva de un título que adolece de algún vicio de nulidad (artículo 704 N° 3); pero tal posesión, que es irregular en función del artículo 708, habilitará únicamente para la prescripción
extraordinaria.
Por lo tanto, mientras no haya operado la prescripción, quien obtiene la declaración de nulidad podrá exigir la restitución de la cosa; pero una vez que ha operado, es decir, una vez cumplidos los 10 años de posesión irregular, y cumplidas además las reglas establecidas en el artículo 2510, el accipiens podrá retenerla.
173
efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros
La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores. Así lo expresa el artículo 1689 del Código Civil.
Quien reivindica debe ser dueño de la cosa; al respecto recordemos que la tradición
realizada en virtud del contrato nulo no ha transferido el dominio, por lo que se estima que
el tradens no ha dejado nunca de ser dueño (será él quien intente la acción reivindicatoria).
A diferencia de lo que ocurre con los efectos de la resolución respecto a terceros (artículos
1490 y 1491), la regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe
174
excepciones a la RG del art 1689
A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva:
sí ha adquirido la posesión de la cosa, lo que le
permitirá ganar el dominio por prescripción. En este caso, la prescripción puede ser
ordinaria o extraordinaria, pues el título que sirve a la tradición a favor del tercero no
necesariamente adolece de un vicio de nulidad.
B) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión del decreto de posesión
definitiva del desaparecido (artículo 94 N°4):
Según el numeral cuarto del artículo 94, la rescisión del decreto de posesión definitiva
permite que quien haya obtenido tal rescisión recobre los bienes en el estado en que se
encuentren, subsistiendo, no obstante, las enajenaciones, las hipotecas y los demás derechos
reales constituidos legalmente en ellos.
Tal como señala Corral Talciani, esta no es propiamente una excepción al artículo 1689,
pues no se trata realmente de una hipótesis de nulidad.
C) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión de una donación entre
vivos (artículo 1432):
A la luz del artículo 1432, la rescisión de una donación no confiere acción reivindicatoria
sino en las específicas hipótesis allí consignadas: a) cuando en la escritura pública de
donación (inscrita en el competente registro si se trata de bienes inmuebles) se ha prohibido
al donatario enajenarlas; b) cuando antes de la enajenación se ha notificado a los terceros
interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción
rescisoria; c) cuando se ha procedido a la enajenación después de intentada la acción
rescisoria.
Tal como señala Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689,
sobre todo si se observan las causales que permiten al donante solicitar la “rescisión” (1425
y 1426).
D) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:
Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, este es obligado a la
restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (artículo 974). Sin embargo,
si el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia la declaración de
indignidad tendrán acción solo contra los terceros de mala fe (artículo 976).
Según Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689. La
dignidad es un requisito para suceder (que ha de cumplir el heredero o legatario respectivo)
que opera incluso en la sucesión abintestato, por lo que, en principio, pareciera que la
declaración de indignidad no constituye realmente una declaración de nulidad. Con todo, si
también se concibe a la dignidad como un requisito para que una asignación por causa de
muerte sea válida, la declaración de indignidad acarrea la nulidad de dicha asignación.
E) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la
rescisión de la compraventa por lesión enorme:
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa antes de que
se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de esta. En lugar de ello,
la ley establece sobre el comprador el deber de “purificar” la cosa antes de proceder a su
restitución (artículo 1895).
Este caso suele resultar confuso, pero se entiende mejor si se tiene en cuenta que, dado que
el comprador deberá restituir la cosa libre de todo gravamen u otros derechos reales al
vendedor, este último no tendrá necesidad alguna de ejercer la acción reivindicatoria. Es
por esta razón, y no por otra, que se contempla como una “excepción”. En definitiva, la
acción reivindicatoria se torna innecesaria para el vendedor.
175
acciones a que da origen la nulidad
en el caso de que un acto jurídico adolezca de un vicio de
nulidad competen a la persona legitimada activamente dos acciones, que se dirigen contra
sujetos distintos, y que persiguen objetos muy diversos.
La primera es la acción de nulidad, que tiende a obtener la declaración de nulidad de un
contrato celebrado con algún vicio o defecto; el contrato se declara nulo entre las partes que
lo celebraron, de manera que si la acción de nulidad la entabla uno de los contratantes, debe
dirigirla contra el otro contratante, y si la hace valer un tercero, en caso de nulidad absoluta,
que puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, deberá entablarse la acción contra
todos los contratantes. En consecuencia, esta acción es personal y se dirige ya sea contra
una de las partes o contra ambas.
La otra acción a que la nulidad da origen es la reivindicatoria –también llamada acción de
dominio38
-, que es de carácter real: se dirige contra el que posea la cosa. Según parte de la
doctrina, si la cosa permanece en poder del contratante que celebró el contrato declarado
nulo, habrá de ejercerse acción reivindicatoria en su contra; para otros autores, en cambio,
la restitución debe realizarse a consecuencia de la declaración de nulidad (artículo 1687), de
modo que en este caso no es necesario -e incluso es impropio- el ejercicio de una acción
reivindicatoria. Como sea, si la cosa se encuentra en manos de un tercero, para recuperar la
cosa será necesario entablar acción reivindicatoria en su contra (artículo 1689).
Podría pensarse que, desde un punto de vista lógico, debiese entablarse primero la acción
personal de nulidad, y una vez declarada esta, la acción reivindicatoria contra el poseedor
de la cosa. No obstante, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 18, permite que en
el mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas,
siempre que deduzcan la misma acción, o acciones que emanen directa o indirectamente de
un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos
que autoriza la ley.
De hecho, al discutirse el proyecto del Código de Procedimiento Civil, se dejó expreso
testimonio por los miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por
objeto facilitar la interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los
casos de nulidad y resolución.
La demanda que se intente contendrá, en consecuencia, dos peticiones: la primera para que
se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que el poseedor de la cosa sea obligado
a restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la demanda todavía el contrato no se
habrá declarado nulo; pero el mismo Código de Procedimiento Civil autoriza la
interposición conjunta de ambas acciones (artículo 17), siendo la segunda una petición
condicional para el caso de que la primera tenga acogida.
176
nulidad e indemnización de perjuicios
Si bien este ha sido un tema poco desarrollado por la doctrina nacional, al menos existe
consenso entre los autores que se refieren al punto (entre otros, Alessandri Besa, Baraona
González, Barros Bourie, Domínguez Águila, Corral Talciani) en cuanto a que es posible
demandar conjuntamente la nulidad de un acto jurídico y la indemnización de los perjuicios
que ese acto ha provocado.
Al respecto conviene tener presente que, en tanto la nulidad opera con efecto retroactivo,
entendiéndose que el acto jurídico no ha existido, la responsabilidad necesariamente ha de
ser extracontractual. En palabras de Alessandri Rodríguez, "la responsabilidad a que puede
dar origen la nulidad de un contrato, cuando es declarada por un vicio imputable a dolo o
culpa de una de las partes, es extracontractual. No hay ningún vínculo preexistente entre el
autor del daño y la víctima; la fuente de la responsabilidad es el hecho ilícito ejecutado por
una de las partes y que produjo la nulidad. Se trata, pues, de una responsabilidad delictual o
cuasidelictual regida por los artículos 2314 y siguientes".
la indemnización no puede extenderse a aquellos
perjuicios que ya se hayan visto resarcidos mediante las prestaciones mutuas.
177
conversión del acto nulo
Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido como tal se utiliza para
producir los efectos de otro acto jurídico cuyos requisitos esenciales reúne.
Usualmente se define como un medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la
nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, de manera de salvaguardar
en la medida de lo posible los fines perseguidos por las partes. En términos más simples,
Domínguez Águila la define como la transformación del negocio ineficaz por causa de
nulidad en otro distinto.
Para que esta sustitución opere es necesario que en el negocio nulo se contengan los
requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.
En general, suele esgrimirse que el fundamento de la conversión del acto nulo se encuentra
en el principio de conservación del negocio jurídico
Requisitos para que opere la conversión.
1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que
se transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto y que la
finalidad perseguida pueda ser satisfecha en una parte significativa por el acto en que aquel
se convierte.
178
teoría de la conversión en el CC
El Código no contempla ninguna norma que la permita.
Podría pensarse que lo permite el artículo 1444, al decir que la omisión de un elemento de
la esencia trae como consecuencia que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno
diferente. Pero esta última hipótesis no es una hipótesis de conversión.
En efecto, en la hipótesis contemplada en el artículo 1444 no nos encontramos ante un acto
que adolezca de un vicio de nulidad, sino que ante un acto distinto a aquel que las partes
creían celebrar: las partes, por ignorancia o equivocación, se han formulado una
representación errada del derecho, pues creían celebrar un contrato y celebraban otro.
Según Vial del Río, sí podría extraerse mejor el principio de la conversión de:
1. Artículo 1701: el instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario
u otra falta formal, vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Es decir,
el instrumento público se convierte en instrumento privado, salvo que el acto que en él
conste requiera el instrumento público como solemnidad y esta última no pueda suplirse
por otra prueba.
2. Artículo 1138: las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.
Es decir, la donación ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable.
Según la mayoría de la doctrina, como no hay un principio general en el Código, la
posibilidad de conversión se restringe a los casos particulares en que la ley lo permite. Sin
embargo, tal como señala Corral Talciani, el tratamiento casuístico de la conversión no
obsta a la posibilidad de que el problema sea reconducido, según el caso, a un problema de
calificación jurídica del acto. En este último marco, a la luz del principio de conservación,
el juez debiese preferir dotar al acto de una calificación que lo torne eficaz.
179
teoría de la apariencia
La teoría de la apariencia puede concebirse como aquella teoría en virtud de la cual el
derecho ampara a quien ha actuado legítimamente guiado en la apariencia, protegiéndose
los derechos adquiridos en base a ella.
El efecto de la aplicación de esta teoría es justamente la protección de los derechos que las
personas han adquirido en base a la legítima confianza de que la apariencia constituye la
realidad.
María Agnes Salah señala que la teoría de la apariencia está íntimamente relacionada con la
teoría del error común. En efecto, a partir del reconocimiento de esta última teoría en el
derecho romano, se sentó la base para el ulterior desarrollo de la teoría de la apariencia.
La diferencia entre una y otra teoría estriba en que en la teoría del error común se exige que
el error sea compartido por la totalidad o inmensa mayoría de habitantes de una comunidad;
en cambio, en la teoría de la apariencia basta con un sujeto haya confiado legítimamente en
la corrección de la apariencia.
No toda confianza en la apariencia debe ser tutelada. En efecto, para determinar la
procedencia de la teoría, habrá que atender a si, en base al estándar de una persona media
razonable, efectivamente la apariencia tuvo la aptitud de producir una confianza
merecedora de tutela jurídica.
Fundamento.
Si bien la doctrina no es pacífica a este respecto (hay quienes estiman que el fundamento
estriba en la seguridad jurídica), María Agnes Salah propone que la teoría de la apariencia
se fundamenta en la buena fe objetiva. La buena fe objetiva se corresponde con el estándar
de persona media razonable y, por tanto, permite discernir en qué casos es justo conceder
tutela jurídica.
180
teoría de la apariencia en el CC
Si bien no existe un reconocimiento generalizado en el Código, la doctrina menciona
diversas normas basadas en su espíritu. Algunas de éstas son:
A) artículo 1576: si se paga al tercero poseedor del crédito, y existe buena fe, el pago es
válido (se protege al deudor que ha obrado confiando en que el tercero es efectivamente el
acreedor).
B) artículo 704 N°4: el heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva por decreto
judicial o administrativo puede adquirir el derecho real de herencia por prescripción de 5
años.
C) artículo 2173: si ha expirado el mandato y el mandatario, con o sin conocimiento de
esto, celebra contratos con terceros a nombre del mandante, éste último igualmente resulta obligado respecto a dichos terceros (se protege a los terceros que de buena fe han creído en
los poderes del mandatario).
D) artículo 1739 inciso 4: se protege a los terceros de buena fe que han celebrado contratos
a título oneroso con uno de los cónyuges respecto a bienes muebles. Una vez realizada la
tradición, no se puede alegar a su respecto que los bienes muebles eran sociales o del otro
cónyuge.
E) artículo 2058: se protege a los terceros que de buena fe han celebrado contratos con una
sociedad de hecho.
F) artículo 1707: las contraescrituras no producirán efectos respecto de los terceros que de
buena fe hayan confiado en el acto simulado contenido en escritura pública.
181
requisitos para que opere teoría de la apariencia
A) Un elemento material, esto es, la existencia de un hecho o conjunto de hechos que
configuran una apariencia en la que el tercero confía.
B) Un elemento intelectual, esto es, la creencia o conciencia errónea de que lo observado
constituye la realidad.
182
teoría de los actos propios
La teoría de los actos propios puede definirse como aquella teoría que postula la
inadmisibilidad de una pretensión lícita pero evidentemente contradictoria a la propia
conducta pasada.
El efecto de esta teoría es justamente la inadmisibilidad de esta segunda pretensión.
Origen histórico.
El origen histórico de la teoría de los actos propios también se encuentra en el derecho
romano, particularmente en el reconocimiento de la máxima “venine contra factum
proprium non valet”.
183
teoría de los actos propios en el CC
Si bien no se encuentra reconocida de manera expresa y general, la doctrina señala las
siguientes manifestaciones:
A) artículo 1683, en cuanto no se puede solicitar la declaración de nulidad absoluta por la
persona interesada que ha conocido o debido conocer el vicio que invalida el acto.
B) artículo 1234, que establece que la aceptación de la herencia o legado es irrevocable;
esto es, no puede ser dejado sin efecto por la mera declaración de voluntad de quien ha
aceptado.
C) artículo 1237, que también establece la irrevocabilidad de la repudiación.
D) artículo 189 inciso 2, en cuanto el reconocimiento de un hijo es irrevocable, aunque se
contenga un testamento revocado por otro (es a propósito de este caso que en Roma surge
la máxima venire contra factum proprium non valet).
También es posible encontrar manifestaciones claras de la teoría de los actos propios en las
reglas sobre formación del consentimiento.
A) artículo 99 del Código de Comercio, que establece que no puede haber retractación de la
oferta en que el proponente se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer de
la cosa sino transcurrido cierto plazo.
B) artículo 100 del Código de Comercio, en cuanto establece que la retractación tempestiva
hace responsable al oferente de los daños provocados al destinatario.
184
fundamento de la teoría de los actos propios
Al igual que la teoría de la apariencia, la teoría de los actos propios se fundamenta en la
buena fe objetiva. Para que se pueda proteger a la contraparte o el tercero que ha confiado y
determinado su propia conducta en la conducta originaria del sujeto, se requiere que dicha
confianza sea merecedora de tutela jurídica y esto, como es lógico, se aprecia en abstracto,
conforme al estándar de la buena fe objetiva.
Requisitos.
A) Existencia de una conducta por parte de un sujeto, la cual debe ser susceptible de influir
en terceros.
B) Existencia de una segunda conducta por parte del mismo sujeto, la que, si bien
generalmente se materializa en el ejercicio de un derecho subjetivo, es contradictoria con la
conducta anterior.
C) La contradicción de las conductas debe causa un perjuicio a la contraparte o a los
terceros que confiaron en la primera conducta.
185
diferencias entre la teoría de la apariencia y la teoría de los actos propios
Si bien tanto ambas teorías encuentran su fundamento en la buena fe objetiva, se pueden
señalar las siguientes diferencias:
A) Los requisitos de una y otra son distintos.
B) La secuencia temporal que se exige en el caso de una y otra: en el caso de la teoría de la
apariencia basta la existencia de un solo hecho (elemento material); en cambio, en la teoría
de los actos propios deben sucederse dos conductas contradictorias entre sí.
C) Los sujetos beneficiados por las doctrinas en comento: en el caso de la teoría de la
apariencia son muchos y diversos los sujetos que pueden verse protegidos (todos aquellos
que hayan confiado en la apariencia); en cambio, en el caso de la teoría de los actos propios
se requiere que los sujetos protegidos hayan confiado en la primera conducta, viéndose
perjudicados por la contradictoriedad de la segunda.
D) Su ámbito de aplicación: la teoría de la apariencia tiene un ámbito de aplicación amplio;
la teoría de los actos propios se aplica sobre todo en materia contractual, ya sea en la fase
precontractual, en la de ejecución o en la de terminación de un contrato.
E) Los efectos jurídicos que produce la aplicación de una y otra doctrina: como se expuso,
el efecto principal de la teoría de la apariencia es la protección de los derechos adquiridos
originariamente en base a la apariencia; en la teoría de los actos propios, en cambio, el
efecto consiste en la inadmisibilidad de una pretensión contradictoria con una conducta
propia anterior.
Ambas teorías han tenido reconocimiento jurisprudencial.
186
la representación
La representación se define como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de
un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma
inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado.
Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el artículo 1448.
En la representación intervienen 2 personas:
A) Por una parte, el representante, quien celebra el acto jurídico a nombre o en lugar de
otra.
B) Por la otra, el representado, que es la persona en quien se radican los efectos del acto
ejecutado por el representante.
187
poder de representación
Para que una persona sea representante de otra se requiere poder de representación. El
poder de representación se define como la autorización que tiene una persona para
concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.
Doctrinariamente poder y facultad son cosas distintas: La facultad es la capacidad de una
persona para regular sus propios intereses; en cambio, el poder es la potestad de una
persona para actuar y ejecutar actos jurídicos que dicen relación con los intereses de otras
personas.
El apoderamiento consiste en el acto por el cual se le atribuye a una persona el poder para
representar a otra.
188
clases de representación
A) Representación legal: Hay personas que no están en condiciones de regular por sí
mismos sus propios intereses (incapaces). En otras palabras, hay personas respecto de las
cuales no se reconoce (o se reconoce limitadamente) la autonomía privada. Por eso la ley
atribuye poder a otras personas que los representan. El representante debe ser legalmente
capaz.
B) Representación voluntaria: Surge como consecuencia de un acto voluntario del
interesado que le otorga poder a otra persona para que actúe a su nombre. Presupone la
libertad de decidir actuar personalmente o por medio de otro. En este caso basta que el
representante tenga suficiente discernimiento y juicio, incluso puede ser un menor adulto.
189
mandato y representación voluntaria
La mayoría de la doctrina no concibe la representación sin la existencia de un mandato.
Vial opina que son dos cosas distintas:
A) En primer lugar el mandato es un contrato; El apoderamiento, elemento esencial de la
representación, es un acto jurídico unilateral del interesado.
B) El mandato acarrea una obligación para el mandatario; el apoderamiento acarrea una
consecuencia jurídica que es el poder de representación.
C) La representación no es de la esencia del contrato, es decir, hay mandato sin
representación; el apoderado tiene siempre la calidad de representante de otro.
Con todo, si bien el apoderamiento es un acto jurídico unilateral, una vez que el
representante acepta ese apoderamiento y actúa a nombre del representado, está actuando
como mandatario. El mismo Vial reconoce que cada vez que se otorga a una persona poder
de representar, se le ofrece al mismo tiempo, al menos tácitamente, la celebración de un
mandato.
En síntesis, no todo mandatario actúa como representante voluntario del mandante (pues el
mandatario puede actuar a su propio nombre), pero todo representante voluntario, una vez
que acepta el poder y actúa a nombre de quien lo ha autorizado, obra como mandatario.
190
teorías de la naturaleza jdca de la representación
A) Teoría de la ficción legal. (Pothier):
Plantea que los efectos jurídicos de un acto ejecutado por el representante en nombre del
representado se radican en este último por una ficción legal que entiende que el
representado fue quien concurrió efectivamente con su voluntad.
B) Teoría del mensajero (Savigny):
Sostiene que el representante es un mero comunicador de la voluntad de su representado,
no es más que un simple mensajero que transmite la manifestación de voluntad de la
persona en nombre de la cual actúa.
Ambas teorías tienen como crítica que no logran explicar la representación legal. Además,
sería problemático sostener que la voluntad y el conocimiento del representado son lo único
decisivo, eliminándose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del representante.
C) Teoría de la doble contratación (Thol):
Se dice en primer lugar que el representante no es un mero comunicador de la voluntad del
representado, sino que por medio de su voluntad es que se concreta la voluntad del
representado.
Los efectos del acto jurídico se radican en la persona del representado por la celebración de
dos contratos con el tercero.
El primer contrato es entre el representante y el tercero, en donde se manifiesta y se hace
referencia a la voluntad del representado y al poder de representación. El segundo contrato
es entre el representado y el tercero, en donde, sobre la base de la referencia hecha en el
primer contrato, se concluye el definitivo.
Se crítica a esta teoría en dos sentidos:
1°. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonomía para concretar la
voluntad general del representado. En el caso de que el poder fijase todos los puntos del
negocio, no quedaría margen alguno para la voluntad del representante.
2°. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusión
inmediata de un acto jurídico concreto. El poder no es la voluntad acabada ni la declaración
contractual todavía imperfecta. Es un acto jurídico perfecto, con contenido volitivo propio y
distinto del negocio principal.
D) Teoría de la cooperación de voluntades (Miteis):
Ambas voluntades concurren para la formación del acto. La voluntad del representante se
complementa con la del representado, y el apoderamiento es parte integrante del contrato
principal.
Crítica: cuando el apoderamiento se concibe en términos extraordinariamente acabados y
precisos, no cabe prácticamente al representante ninguna participación.
E) Teoría de la actuación relevante del representante (Hupka):
El representante es pieza clave en la celebración del acto jurídico y su voluntad es
determinante, ya que debe concebir y transmitir la disposición voluntaria en su totalidad. El
representado justamente tiene la voluntad de que el acto jurídico sea celebrado por su
representante sobre la base de la propia decisión o voluntad de este. El poder es sólo
condición y límite para la eficacia final del acto.
F) Teoría de la modalidad:
Los efectos de los contratos celebrados por una persona, se radican en otra persona, ya que
la representación es una modalidad que altera de esa forma los efectos propios de los actos
jurídicos.
¿Por qué es una modalidad? Porque lo normal es que los efectos de un acto jurídico se
radiquen en el patrimonio de la persona o las personas que los celebran. La representación
altera los efectos normales del acto, y es por eso que puede entenderse como una modalidad
(de hecho, las modalidades se definen como los elementos que alteran los efectos normales
de un acto jurídico o de una obligación). Esta es la tesis a la que adhiere la doctrina
mayoritaria.
191
influencua de las circunstancias personales del representante o del representado en el AJ
La pregunta es cuál voluntad prima, y es relevante, ya que de su respuesta dependen
variadas consecuencias jurídicas.
Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante no
perjudica al representado más que cuando un interés preferente de la otra parte o de un
tercero lo exige; el conocimiento del representado solo deja de perjudicarle cuando por
razones de hecho o de derecho no esté en condiciones de impedir al representante la
conclusión del negocio.
¿quien debe ser capaz?
Para Savigny, en tanto él estima que el representante solamente transporta la voluntad del
representado, solo el representado debe ser capaz. El representante poco y nada importa,
dado su rol de simple mensajero. No obstante, si estimamos que es el representante quien
manifiesta su voluntad, este debe ser capaz, tal como veremos a continuación:
A) Capacidad del representado.
Representación legal: Normalmente es un incapaz absoluto o relativo
Representación voluntaria: Debe ser capaz
B) Capacidad del representante.
Representación legal: Debe ser capaz
Representación voluntaria: Puede ser incapaz. Al menos debe tener suficiente criterio,
juicio y discernimiento, para que obligue al representado frente a terceros, lo que restringe
su posible incapacidad únicamente a ser menor adulto (un disipador interdicto, en tanto no
administra bien sus propios negocios, no podría razonablemente ser representante. Ni
hablar de los dementes, impúberes y sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender
claramente).
Como reflejo de lo que se viene diciendo, el artículo 2128 faculta al menor adulto para ser
mandatario sin autorización de su representante legal, y sus actos son válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a estos y al mandante. No obstante, en cuanto a las
obligaciones que el mandatario incapaz contraiga con el mandante o con terceros, se siguen
las reglas generales de capacidad.
formalidades: representante debe cumplir con las formalidades del acto, y también debe respetar las formalidades que tengan por objeto proteger al incapaz
192
representación en relación a vicios del consentimiento
a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que sea relevante también para
el representado.
b) La fuerza o el dolo determinante que se ejerzan sobre el representante vician el
consentimiento.
c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él hace anulable
el poder y, por consiguiente, el acto.
¿Qué pasa si el representante o el representado ejercen fuerza sobre el otro contratante? En
el caso de la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues si es determinante, de todos modos
vicia el consentimiento.
El problema se origina en el dolo, pues este debe ser obra directa de una de las partes (por
ejemplo, el representante) o ser conocido por este. Vial cree que el dolo o la mala fe del
representante afectan al representado aun cuando este último haya estado de buena fe, lo
que constituye una consecuencia del reproche que el legislador hace a los desplazamientos
patrimoniales en los que ha incidido el dolo.
En caso de que el dolo o la mala fe existan en el representado, este deberá soportar sus
consecuencias, pues en él se radican los efectos del acto y no puede valerse de un tercero
para escapar a las sanciones de la mala fe. En otras palabras, si el dolo o mala fe proviene
del representado, se entiende que esta igualmente afecta la validez del acto. De esta manera,
Vial entiende que la mala fe del representado hace imposible que el representante, aun
estando de buena fe, adquiera la posesión regular. Esto porque el representado no podría
aprovecharse legítimamente de esta artimaña.
Otro problema se produce con la excepción a la titularidad de la nulidad absoluta que
prohíbe demandar la nulidad a aquel que sabía o debía saber del vicio del cual adolecía el
acto o contrato. Respecto a este punto nos remitimos a lo ya expuesto. La postura que se
adopte es importante, pues, en caso de que el vicio sea objeto ilícito o causa ilícita, también
determinará la aplicación o no aplicación del artículo 1468, esto es, la imposibilidad de
repetir lo que se ha dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas.
Con respecto a las impugnaciones de las enajenaciones hechas por el deudor representado,
si el representado comete fraude pauliano y el representante no lo sabía, los acreedores
pueden ejercer la acción pauliana. Si el representado no comparte el fraude pauliano que sí
existe en el representante, los acreedores también tienen acción pauliana y el deudorrepresentado se ve afectado, ya que se protege más a los acreedores.
193
requisitos para que el acto del representante surta efecto respecto del representado
A) El representante declare su propia voluntad: el representante da vida al acto jurídico.
B) El representante lo haga en nombre y lugar de otro: Debe señalar que lo hace en nombre
y lugar de otra persona para que se obligue ésta y no él.
El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra
persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta esta referencia, el acto jurídico va a
surtir efectos para el representante y no para el representado.La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; deben aplicarse las reglas
generales sobre la manifestación de voluntad.
Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe en el mandato
sin representación. El mandatario sin representación, si bien actúa en interés de otra
persona, lo hace a nombre propio.
C) El representante tenga poder de representación: El poder de representación debe ser
anterior a la celebración del acto. Las excepciones son la agencia oficiosa y los casos de
ratificación.
194
causales de extinción del poder de representación
Las causales son:
1. Revocación del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.
195
exceso o defecto de poder de representación
El exceso o defecto de poder de representación tiene lugar cuando la actividad en nombre
de otro no es conforme al poder de representación, pues el poder es más reducido o falta
completamente.
El Código da reglas para el caso del mandatario que actúa excediendo los límites del poder
o faltando el mismo:
a) El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato (artículo 2160 inc. 1°). Límites del mandato equivalen al
contenido del poder de representación. En consecuencia, lo realizado en exceso o defecto
del poder no obliga al representado: el acto jurídico le es inoponible.
b) Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que este
haya hecho en ejecución del mandato es válido y da derecho a terceros de buena fe contra
el mandante. Si el mandatario sabía la causa, el mandante también queda obligado ante
terceros de buena fe, pero tiene derecho a que el mandatario le indemnice (artículo 2173).
En consecuencia, el acto le será oponible siempre que el tercero esté de buena fe. Esto,
como ya vimos, es una manifestación de la teoría de la apariencia.
c) El mandatario que excede los límites del mandato solo es responsable ante el
mandante, y no ante terceros sino cuando:
(i) no les da suficiente conocimiento de sus poderes;
(ii) se obliga personalmente (artículo 2154). Esta es la regla general en lo relativo a la
representación con exceso o defecto de poder.
d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los límites del mandato si ratifica
expresa o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre (artículo 2160 inc. 2°).
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la ratificación
El acto jurídico celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero
es un negocio con eficacia suspendida: será ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza
no lo ratifica, y será eficaz en caso contrario.
En este caso, la ratificación consistirá en el acto mediante el cual el interesado por sí hace
eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre. Es un acto jurídico unilateral que debe
emanar del interesado o sus herederos. Además, es un acto jurídico irrevocable una vez que
la persona ante quien se otorga toma conocimiento de ella.
Se discute ante quién debe darse la ratificación: frente al que actuó como representante o
frente al que contrató con él. Vial opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida
por cualquiera, la ratificación se vuelve irrevocable.
La ratificación no se sujeta a formalidades especiales. Puede manifestarse expresa o
tácitamente. Para algunos, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse
a la misma solemnidad.
