9. TEORIA GERAL DA PROVA (ART. 155 E SS. CPP) Flashcards
Qual a diferença entre Vestígio x Evidência x Indício?
- Vestígio - Todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal (art. 158-A, §3º, CPP).
- Evidência - É o vestígio que tem relação com o fato periciado, após as devidas análises, tem constatada, técnica e cientificamente.
- Indício (acepção de “prova indireta”) - Circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias (art. 239 do CPP). * Delegado de polícia trabalha com indícios (circunstancias) e não com provas no caso concreto. O conceito que apresenta duas acepções: a) Sinônimo de PROVA INDIRETA: é aquela à qual, para chegar a determinada conclusão, o juiz é obrigado a realizar pelo menos duas operações inferenciais. b) Sinônimo de PROVA SEMIPLENA: possui menor valor persuasivo, razão pela qual não autoriza um juízo de certeza, mas de mera probabilidade. É considerada relevante quando houver decretação de medidas cautelares (fumus comissi delicti).
Qual a diferença entre FONTES DE PROVAS x MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA x MEIOS DE PROVA?
- FONTES DE PROVAS - Derivam do fato delituoso em si, SÃO PESSOAS OU COISAS das quais se extrai a prova em si. Ex. Pessoa que presenciou um crime em uma casa lotérica.
- MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA - Referem-se a certos PROCEDIMENTOS EXTRAPROCESSUAIS, em regra, que têm como objetivo precípuo a identificação de fontes de prova. São executadas por outras autoridades que não o juiz. Ex. Interceptação telefônica; colaboração premiada.
- MEIOS DE PROVA - Dizem respeito a uma ATIVIDADE ENDOPROCESSUAL que se desenvolve perante o juiz, através do qual as fontes de provas são introduzidas no processo. Ex. Depoimento de uma testemunha, IP.
É possível que o juiz forme sua convicção exclusivamente com base em 3 espécies de provas, ainda que produzidas na fase investigatória (IP)?
SIM. A interpretação a contrário sensu do art. 155 do CPP deixa entrever que é possível que o juiz forme sua convicção exclusivamente com base em 3 espécies de provas.
- PROVAS CAUTELARES - são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido. Ex. Busca e apreensão, interceptação telefônica.
- NÃO REPETÍVEIS - é aquela que, uma vez produzida, não tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória. Ex. Exame de corpo de delito.
- ANTECIPADAS - São aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Ex. Art. 225 CPP – risco de morte da única testemunha do crime.
Embora as partes sejam destinatárias indiretas da prova, certo é que o magistrado é seu destinatário direto, pois o principal objetivo da atividade probatória é a formação do convencimento do juiz. A esse respeito, são encontrados 3 sistemas de avaliação da prova por parte do magistrado, sendo eles os seguintes: SISTEMA DA INTIMA CONVICÇÃO OU CERTEZA MORAL DO JUIZ; PROVA LEGAL, TARIFADA OU CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR e o LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ, CONVENCIMENTO RACIONAL OU PROVA FUNDAMENTADA, os 3 são aplicados?
1) Aplica-se esse sistema no plenário do júri, onde o julgamento é realizado pelos jurados sem a necessidade de motivação da decisão (sendo sigiloso).
2) Próprio do sistema inquisitivo, trabalha com a ideia de que determinados meios de prova têm valor probatório fixado em abstrato pelo legislador, o foi adotado pelo CPP, mas ainda podemos encontrar resquícios do referido sistema: Exame de corpo de delito; Certidão de óbito; Estado civil das pessoas.
3) Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.
* No sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional, adotado pela Constituição Federal, não há que se falar em hierarquia entre elementos probatórios, não estando o magistrado adstrito a critérios valorativos e apriorísticos, sendo livre na escolha da aceitação e valoração, pois pode formar sua convicção com base nos demais elementos que constituem o arcabouço probatório acostado nos autos da ação penal. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1814050/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/08/2019.
O complexo da atividade probatória é um procedimento, uma sequência encadeada de atos mais ou menos regrados pelo Direito Positivo, desde a investigação sobre ocorrência de determinado fato a ser julgado até o momento final, que é a valoração probatória. Logo, com base nesse contexto, quais são as chamadas fases do procedimento probatório (quatro)?
- 1) PROPOSIÇÃO “refere-se ao momento em que as partes manifestam o seu desejo no tocante a produção de determinada prova”.
- 2) ADMISSÃO é a fase em que o juiz analisa a viabilidade da prova, deferindo ou não a sua produção, a partir de sua legalidade.
- 3) PRODUÇÃO se refere a realização destas perante o juízo, a materialização daquilo que foi postulado.
- 4) VALORAÇÃO é o momento que o juiz atribui valor aquilo que foi produzido, para sustentar uma futura decisão.
No que consiste a Prova diabólica e a duplamente diabólica?
- Prova diabólica - É aquela prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida a exemplo do fato negativo, sendo vedada no CPC e de forma implícita pela regra de distribuição do ônus da prova do CPP.
- Prova duplamente diabólica - situações em que a impossibilidade ou a dificuldade para a sua colheita atinge ambas as partes.
ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ, conste segundo o CPP, que será Facultado ao juiz de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal (IP), a produção antecipada de provas consideradas URGENTES e RELEVANTES, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida e Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Contudo, nesse contexto, o que seria a Síndrome de DOM CASMURRO?
- Síndrome de DOM CASMURRO no processo penal: quadro paranoico em que o juiz sob o pretexto de estar em busca da verdade real, primeiro toma a sua decisão em seu íntimo e depois passa a adotar no processo comportamentos que visem confirmar sua convicção. EX.: praticando atos instrutórios de oficio.
O § 5º do art. 157 do CPP, inserido pela Lei nº 13.964/2019, previu que: § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. O STF declarou a constitucionalidade desse dispositivo. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO.
* O STF declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo. A norma em questão viola os princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade, já que ausentes elementos claros e objetivos para a seleção do juiz sentenciante, o que permitiria eventual manipulação da escolha do órgão julgador. STF. Plenário. ADI 6.298/DF, ADI 6.299/DF, ADI 6.300/DF e ADI 6.305/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 24/08/2023 (Info 1106).
No que consiste a teoria da dissonância cognitiva aplicada no processo penal?
o O que isso significa para o processo penal? “Se o mesmo magistrado atuar desde a coleta de elementos probatórios no curso das investigações até a prolação da decisão final, ele estará ‘contaminado’ com crenças e opiniões iniciais que, provavelmente, não são mais as mesmas que passou a ter ao final do processo, já que recebeu novas influências no curso da persecução penal.” (TÁVORA; ARAÚJO; COSTA, 2023, p. 21).
- Portanto, o instituto do juiz das garantias busca superar o fenômeno da dissonância cognitiva. Logo, o juiz das garantias atuará durante a investigação criminal e será responsável por, em conjunto com a autoridade policial, observar os direitos individuais do investigado. Medidas cautelares no curso da investigação serão direcionadas ao juiz das garantias, como exemplo da representação para a decretação da prisão preventiva. Ademais, competirá ao juiz das garantias analisar eventuais habeas corpus em favor do investigado antes do oferecimento da denúncia. Importante consignar que o juiz das garantias não atuará nas infrações de menor potencial ofensivo. Cumpre também mencionar que foi adotado de forma expressa o sistema processual penal acusatório.
Um pressuposto fundamental para a adoção de uma teoria racionalista da prova é a definição de STANDARDS PROBATÓRIOS (MODELOS DE CONSTATAÇÃO) por Knijnik, sendo possível visualizar níveis de convencimento ou de certeza, que determinam o critério para que se autorize e legitime o proferimento de decisão em determinado sentido. E o ponto central é que o atendimento a tal standard deve ser controlável intersubjetivamente. * Podemos definir como os critérios para aferir a suficiência probatória, o “quanto” de prova é necessário para proferir uma decisão, o grau de confirmação da hipótese acusatória. É o preenchimento desse critério de suficiência que legitima a decisão. O standard é preenchido, atingido, quando o grau de confirmação alcança o padrão adotado. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
- Standards de prova “são critérios que estabelecem o grau de confirmação probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como provado” (BADARÓ, Gustavo H. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: RT, 2019, p. 236).
Sobre o tema das gerações de provas, qual a diferença entre a TEORIA PROPRIETÁRIA OU DA PROPRIEDADE (trespass theory) e a TEORIA DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL INTEGRAL?
- 1ª geração: o caso Olmstead: Na espécie, houve uma interceptação telefônica sem autorização judicial realizada em via pública, ou seja, não houve ingresso na residência do suspeito. Com base na TEORIA PROPRIETÁRIA OU DA PROPRIEDADE (trespass theory), em virtude de não ter ocorrido o ingresso na residência do suspeito, a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que não era necessária autorização judicial para a interceptação telefônica. A proteção constitucional aplicava-se apenas a áreas tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou particular, com abrangência apenas de coisas, objetos e lugares. Segundo a Suprema Corte norte-americana, a correta interpretação constitucional não permitiria alargá-la além do conceito de pessoas, casas, papeis e pertences, para proibir escutar ou observar. Na primeira geração, a captação da imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da interceptação telefônica, não era protegida constitucionalmente. Essa geração ficou conhecida como teoria proprietária ou trespass theory e tem origem no precedente Olmstead v. United States de 1928.
- 2ª geração: o caso Katz vs United States: houve uma interceptação telefônica em uma cabine pública (orelhão ou aparelho telefônico público) sem autorização judicial. Adotou-se a TEORIA DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL INTEGRAL, isto é, não se pode proteger apenas a propriedade do suspeito, mas também as expectativas de privacidade, logo havendo aqui uma violação nos direitos a intimidade do sujeito. O âmbito de proteção constitucional foi ampliado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade. Logo, a teoria proprietária, estabelecida na geração anterior, foi superada, “e o âmbito de proteção constitucional foi migrado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade, sedimentando o entendimento de que a 4ª Emenda estende sua proteção à gravação de declarações orais”. Fala-se aqui em teoria da proteção constitucional integral. A origem dessa geração é o precedente Katz v. United States de 1967.
A 3ª geração das provas, aplicada no caso Kyllo vs EUA (2001): o suspeito cultivava maconha no interior de seu domicílio, sem ingressar na residência, os policiais utilizaram equipamentos de captação térmica a fim de verificar se no interior daquela residência havia lâmpadas de intensa luminosidade, equipamento usualmente empregado no cultivo de maconha. Para tanto, tais policiais não solicitaram prévia autorização judicial, sendo que em regra deveriam ser precedidas de ordem judicial para tanto, pois flexiona os direitos da intimidade com aparatos tecnológicos. Qual exemplo dessa geração?
Os APLICATIVOS DE CELULARES são tecnologias presentes nessa terceira geração de provas, logo segundo os tribunais a AUTORIDADE POLICIAL mesmo após uma prisão em flagrante, tem que pedir autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico para acesso aos dados armazenados no aparelho, com base na lei do marco civil da internet, protegendo o sigilo de intimidade e vida privada, não podendo em ato continuo, logo após o flagrante e acessar sem a autorização judicial esses dados, sob pena de tornar nulo todas a provas obtidas e delas decorrentes.
No que consiste a TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA?
Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída.
* Em recente e importante julgado (AgREsp 1.940.381/AL), A Quinta Turma do STJ aplicou a teoria da perda de uma chance para absolver um adolescente acusado de ato infracional análogo ao crime de homicídio tentado. As instâncias ordinárias haviam imposto ao menor a medida socioeducativa mais grave prevista no ECA, com base apenas em depoimentos indiretos, pois, além do próprio acusado, não foram ouvidas as testemunhas oculares nem as pessoas diretamente envolvidas no fato, e não foi realizado o exame de corpo de delito na vítima. “O caso destes autos demonstra, claramente, a perda da chance probatória”, afirmou o relator do recurso da defesa, ministro Ribeiro Dantas, para quem a investigação falha “extirpou a chance da produção de provas fundamentais para a elucidação da controvérsia” – postura que viola o artigo 6º, III, do CPP, o qual impõe à autoridade policial a obrigação de “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”.
o Tese nº 1: “O testemunho indireto (testemunho de ‘ouvir dizer’ ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do artigo 209, § 1º, do CPP”;
o Tese nº 2: “Quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes”.
