7. Overenskomstansættelse - Opsigelse/bortvisning og andre reaktioner/sanktioner

Question 1

Hvad skal ansættelsesmyndigheden overveje, før den opsiger den ene ansatte frem for den anden?

Answer 1

Revsbech: Der skal kunne påvises en saglig grund til, at myndigheden vælger at opsige en medarbejder fremfor en anden – eksempelvis i tilfælde af besparelser

Men retspraksis i U2007.537H – afviser reelt dette – og anden retspraksis er i overensstemmelse med dette

Question 2

Giv eksempler på lovgivning, der forbyder ulige behandling ifbm. opsigelse

Answer 2

Forskelsbehandlingsloven (Forbud mod forskelsbehandling pga. race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse)

Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse

Foreningsfrihedsloven: Arbejdsgiver må ikke lægge vægt på medlemskab af (fag)forening, men har længe været retstilstanden i det offentlige ud fra lighedsgrundsætningen

Kommunestyrelsesloven: Forbud mod afsked på grund af medlemskab af eller kandidatur til kommunalbestyrelse

Question 3

Kan en overenskomstansat afskediges frem for en tjenestemand ved besparelser?

Answer 3

Overenskomstansatte kan ved besparelser vælges frem for tjenestemænd, da afsked af tjenestemænd ikke (rigtig) giver en besparelse

Question 4

Kan forvaltningen foretage stillingsændringer eller væsentlige ændringer i en overenskomstansats ansættelsesforhold?

Answer 4

UP: Forvaltningen kan inden for rammerne af overenskomsten ensidigt foretage skønsmæssige ændringer i ansættelsesforholdet

Fx ændringer i arbejdets indhold, arbejdsstedets placering og arbejdstidens længde

Krav om saglig ageren

U: Væsentlige ændringer
Såfremt der er tale om en væsentlig ændring, kan den overenskomstansatte vælge at betragte sig som afskediget

Question 5

Hvad er hovedreglen for den offentlige forvaltnings opsigelse af sine ansatte?

Answer 5

HR: Den offentlige forvaltning kan afskedige sine ansatte efter et (frit) diskretionært skøn, jf. tjenestemandslovens § 28, stk. 1

Question 6

Nævn undtagelserne til hovedreglen om, at den offentlige forvaltning frit kan afskedige sine ansatte efter et diskretionært skøn.

Answer 6

U1: Det diskretionære skøn skal udøves under iagttagelse af de forvaltningsretlige regler:
o Magtfordrejningsgrundsætningen (saglig forvaltning)
o Lighedsgrundsætningen
o Proportionalitetsprincippet
o Pligtmæssigt skøn
U2: Saglighedskrav for overenskomstansatte med en vis anciennitet
U3: diskriminationslovgivning etc.
U4: Opsigelsen af offentligt ansatte overenskomstansatte skal være rimeligt begrundet, jf. overenskomsterne/funktionærlovens § 2 b
U5: Opsigelsen skal være i overensstemmelse med den øvrige lovgivning – ligebehandlingsloven, forskelsbehandlingsloven etc.

Question 7

Hvad kan begrunde arbejdsmangel i den offentlige forvaltning?

Answer 7

Arbejdsmangel kan skyldes:
o	manglende bevillinger
o	en konkret beslutning om ikke længere at udføre bestemte opgaver
o	omstruktureringer
o	rationaliseringstiltag mv.

Der stilles ikke krav om, at arbejdet ikke længere skal/bør udføres

Afgørende: Saglig beslutning om reduktion af antallet af medarbejdere

Question 8

Kan man afskedige overenskomstansatte på baggrund af arbejdsmangel?

Answer 8

UP: Arbejdsmangel er en saglig begrundelse

Udvælgelsen skal ske på baggrund af saglige kriterier

Begrænset prøvelse af udvælgelsen, jf. U2007.537H:
Opsigelse sket som led i opsigelse af et større antal medarbejdere begrundet i nedskæringer som følge af manglende bevillinger var berettiget

Question 9

Hvad er samarbejdsproblemer? Giv eksempler herpå.

Answer 9

Samarbejdsvanskeligheder er manglende evne eller manglende vilje til at samarbejde

o Kommunikationsproblemer
o Medarbejderens uegnethed eller misligholdelse
o Ledelsens uegnethed eller misligholdelse

Question 10

Hvad er særligt ved samarbejdsproblemer i henhold til tjenestemænd?

Answer 10

Ved tjenestemænd afgørende forskel på manglende evne (diskretionært) og manglende vilje (disciplinært)

Der gælder en ulovbestemt udvidet partshøringspligt i sager om opsigelse af offentligt ansatte tjenestemænd pga. samarbejdsvanskeligheder

Question 11

Hvad er betingelserne for, at der kan afskediges grundet samarbejdsproblemer efter ombudsmandens praksis?

Answer 11

o Samarbejdsvanskelighederne skal have betydelig negativ indflydelse på arbejdets udførelse
o Der skal være en klar forbindelse mellem samarbejdsproblemerne og den person, der søges opsagt
o Hovedårsagen til problemerne må ikke kunne tilskrives andre end den, der søges opsagt
o Den afskedigende myndighed skal have forsøgt at løse samarbejdsvanskelighederne ved mindre vidtgående skridt end opsigelse, jf. den forvaltningsretlige grundsætning om proportionalitet
o Det bevismæssige grundlag skal være særligt sikkert grundet opsigelsesbeslutningens alvorlige karakter
- Domstolene/nævn har (som oftest) en mindre formel tilgang/mere arbejdsretlig tilgang

Question 12

Hvordan behandler domstolene sager om afskedigelse grundet samarbejdsvanskeligheder?

Answer 12

Domstolene/nævn har (som oftest) en mindre formel tilgang/mere arbejdsretlig tilgang, fokuserer som regel på samarbejdsvanskelighedernes karakter/omfang og eventuelt på muligheden for at omplacere

Question 13

Hvad er kravende for, at der kan ske bortvisning af en overenskomstansat?

Answer 13

• Bortvisning kræver væsentlig misligholdelse
• FV 14. september 2012 – afføring på væg – pædagogisk fejlskøn – hverken grundlag for bortvisning eller opsigelse
• FV 28. december 2007 – Kamelklapper – opsigelse berettiget
• FV 21. maj 2010 – Sennep på tungen – bortvisning berettiget

Question 14

Gælder der en udvidet omplaceringspligt for overenskomstansatte?

Answer 14

• U.2003.1660 H
  o En pædagogmedhjælper blev fritaget for tjeneste pga. politianmeldelse for seksuelle overgreb på et barn i institutionen. Efter flere anmeldelser og da ca. halvdelen af institutionens børn var blevet udmeldt, blev pædagogmedhjælperen opsagt. Sigtelsen blev senere frafaldet.
  o Højesteret udtalte:
  o ”I en sag som den foreliggende indebærer proportionalitetsprincippet, at forvaltningen i videst muligt omfang bør søge den ansatte omplaceret til en anden stilling, således at der ikke træffes en afgørelse, der kan opfattes som en stillingtagen til skyldspørgsmålet”
• Altså udvidet omplaceringspligt, da afsked kunne fremstå som straf – meget speciel sag

Question 15

Nævn et eksempel på bortvisning af en overenskomstansat ved forudgående advarsel

Answer 15

Medarbejder drak “kaffepunch” inden arbejde –> blev alkoholtestet og fik en advarsel idet han havde en promille på 0,8. Et stykke tid efter gjorde han det igen, hvorefter han blev bortvist.
Berettiget som følge af, at han måtte have indset der forelå en nultolerance og det var en alvorlig tilsidesættelse af hans ansættelsesretlige forpligtelser.

Question 16

Hvad tilsiger proportionalitetsprincippet ift. opsigelse af en overenskomstansat?

Answer 16

• Der må ikke anvendes mere indgribende foranstaltninger end nødvendigt
• Krav om rimeligt forhold mellem midler og mål
• Mindre indgribende foranstaltninger end en opsigelse kan være en advarsel eller omplacering
  o UP: Forvaltningen skal så vidt muligt forsøge at omplacere en offentligt ansat fremfor at opsige

Question 17

Sagen om “afføring på væggen”. Var det berettiget, at ansættelsesmyndigheden bortviste og opsagde en pædagog som følge af, hun havde tjekket børnenes underbukser for at finde frem til hvem, der havde smurt afføring på væggen? (proportionalitetsprincippet)

Answer 17

”Efter opmandens opfattelse ville heller ikke en opsigelse af A have været rimeligt be­grundet under de anførte omstændigheder. Hendes handlemåde må anses som udslag af et fejlskøn udøvet i forbindelse med håndteringen af en usædvanlig hændelse, hvor formålet var sagligt, men midlet var for vidtgående. Opmanden finder, at en advarsel ville have været en passende og tilstrækkelig reaktion”.

Question 18

Var opsigelse berettiget i “kamelklapper sagen”?
(”erkendt at have betegnet eksmanden til den borger, hvis bidragssag hun behandlede, som en ”kamelklapper”, og at have udtalt, at borgeren ”bare kunne lade være med at få unger med sådan én”)

Answer 18

Sådanne udtalelser fra en sagsbehandler i forbindelse med den pågældendes behandling a f en sag i den offentlige forvaltning må i sig selv anses for et åbenbart brud pa den basale pligt, som gælder for alle offentligt ansatte, til i den offentlige forvaltning at behandle alle borgere anstændigt, lige og med respekt”.

”Mens sådanne udtalelser fra en sagsbehandler direkte og tilsigtet til den eller de pågældende borgere er helt uantagelige, er der også i den offentlige forvaltning plads til et vist frisprog blandt kolleger
…
Karakteren og alvoren af det begåede brud er det herefter opmandens bedømmelse, at Kommune har haft føje til at anse forholdet for uforeneligt med fortsat ansættelse.”

Question 19

Var en bortvisning berettiget i “sennep på tungen-sagen”? (En sosu-assistent og en hjemmehjælper havde smurt sennep på tungen af en dement beboer – blev bortvist)

Answer 19

Opmand udtalte:
o At det var godtgjort, at begge havde deltaget i ”den helt utilstedelige behandling af beboeren”
o Bortvisning derfor berettiget

Question 20

Er en opsigelse ugyldig, hvis personen, der afskediger, mangler kompetence hertil?

Answer 20

• En opsigelse kan være ugyldig, hvis den, der foretager opsigelsen, ikke har kompetence hertil
• U.1989.451/2H (lektor)
  o Opsigelse af en lektor var ugyldig, idet den rektor, der havde opsagt lektoren, ikke havde den fornødne kompetence hertil
  o Havde ret til løn indtil gyldig afsked, jf. U1996.880H
  o Speciel sag, da rektor havde afskediget, uanset at det var fakultetsrådet, der havde kompetencen, og de alene havde udtalt sig om afskeden under forudsætning af afsked med pension, efter sagen var forelagt Helbredsnævnet