6.6. Diskretionær afskedigelse

Question 1

På hvilke to måder kan der ske afskedigelse af en offentligt ansat?

Answer 1

Afskedigelse af offentligt ansatte kan ske som disciplinær sanktion (disciplinær afskedigelse), eller af andre saglige grunde efter et skøn (diskretionær afskedigelse).

Question 2

Hvad forstås ved en diskretionær afskedigelse?

Answer 2

Ved diskretionær afskedigelse forstås skønsmæssig afskedigelse. Den offentlige forvaltning har som UP adgang til at afskedige sine ansatte efter et skøn. Det gælder såvel tjenestemandsansatte som overenskomstansatte.

Question 3

Hvilke regler gælder om forvaltningens ret til at afskedige hhv. Tjenestemænd og overenskomstansatte?

Answer 3

I tjenestemandslovens § 28, stk. 1 er det fastsat, at tjenestemænd kan afskediges uden ansøgning med 3 måneders varsel til udgangen af en måned. Det samme fremgår af det kommunale tjenestemandsregulativ.

På de overenskomstansattes område er den frie afskedigelsesret et elementet i ledelsesretten.

Question 4

Under hvilket skøn skal forvaltningen afskedige en offentlig ansat?

Answer 4

Den skønsmæssige afskedigelsesadgang er undergivet begrænsninger, hvilket følger af de sædvanlige retlige krav vedr. skønsudøvelse, dvs. saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), lighedsgrundsætningen, proportionalitetsprincippet og pligtmæssigt skøn. Det følger også af funktionærlovens § 2 b, at der ikke må foretages afskedigelse som ikke er rimeligt begrundet i funktionærens eller virksomhedens forhold.

Question 5

Nævn en række eksempler på usaglige hensyn ift. afskedigelse af en offentligt ansat.

Answer 5

Som andre skønsmæssige forvaltningsafgørelser skal også forvaltningens afskedigelse af en ansat bygge på saglige hensyn (magtfordrejningsgrundsætningen).
F.eks. kan fagforeningsmæssige forhold ikke begrunde afskedigelse af en offentligt ansat, ligeledes kan partipolitiske synspunkter heller ikke begrunde afskedigelse.
En offentligt ansats lovlige meningstilkendegivelser (ytringer) kan ikke danne grundlag for en afskedigelse.

Question 6

Kan en lovlig ytring føre til diskretionære reaktioner over for den offentligt ansatte?

Answer 6

UP: lovlige ytringer kan ikke danne grundlag for afskedigelse. En lovligt ytring kan dog føre til samarbejdsproblemer, der kan udvikle sig således, at de kun kan løses ved afskedigelse (reaktion).

Question 7

Nævn eksempler på saglige afskedigelsesgrunde

Answer 7

Svagelighed er en saglig afskedigelsesgrund. Det fremgår også forudsætningsvist af tjenestemandspensionslovens § 2, stk. 1, hvorefter en tjenestemand er berettiget til egenpension, når den pågældende afskediges som følge af helbredsbetinget utjenstdygtighed.
Den ansattes uegnethed kan også danne grundlag for afskedigelse.
Hvis den pågældende har et hyppigt fravær begrundet i sygdom, og der ikke er grundlag for afskedigelse med pension pga. sygdom, kan der efter omstændighederne ske afskedigelse pga. uegnethed.
Nedlæggelse af en stilling kan også danne grundlag for afskedigelse.

Question 8

Kan samarbejdsvanskeligheder danne sagligt grundlag for afskedigelse af en offentligt ansat?

Answer 8

Det er anerkendt af domstolene, at samarbejdsvanskeligheder kan danne sagligt grundlag for afskedigelse af en offentligt ansat. Samarbejdsvanskeligheder kan skyldes en persons manglende evne eller manglende vilje til at samarbejde, se. S. 74.

Question 9

Hvilke krav har ombudsmanden til, at der kan afskediges på baggrund af samarbejdsproblemer?

Answer 9

Ombudsmanden kræver, at:

• Samarbejdsproblemerne har en betydelig negativ indflydelse på udførelsen af opgaverne det pågældende arbejdssted
• En klar forbindelse mellem samarbejdsproblemerne og den person som søges afskediget
• Hovedårsagen til problemernes opståen må ikke kunne tilskrives andre end den, som søges afskediget.
• Den afskedigende myndighed skal søge at løse samarbejdsproblemerne ved mindre vidtgående skridt end afskedigelse.
• Det bevismæssige grundlag for tilstedeværelsen af afskedsbegrundende samarbejdsproblemer skal være særligt sikkert.

Question 10

Spørgsmål: Hvad tilsiger lighedsgrundsætningen ifbm. Afskedigelse?

Answer 10

Der skal kunne påvises en rimelig grund til at afskedige (fx besparelser) den ene ansatte frem for den anden. Det er endvidere forbudt at forskelsbehandle på baggrund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.
Lovgivningen stiller også krav om ligebehandling af mænd og kvinder.

Question 11

Er SIFU-princippet i overensstemmelse med forbuddet mod skøn under regel?

Answer 11

SIFU → Sidst ind, først ud. Ombudsmanden har givet udtryk for, at SIFU-princippet strider imod forbuddet mod skøn under regel. Harmonerer ikke med kravet om, at offentlige stillinger skal søges besat med den bedst kvalificerede.

Question 12

Er anciennitet et sagligt hensyn i en afskedigelsessituation?

Answer 12

Anciennitet er et sagligt hensyn, der kan indgå med en vis vægt ved ens tillingtagen til hvem, der skal afskediges. Det kan dog ikke indgå som det eneste hensyn (SIFU)

Question 13

Hvad tilsiger proportionalitetsprincippet mht. diskretionær afsked?

Answer 13

Proportionalitetsprincippet er af væsentlig betydning som retlig grænse i forbindelse med diskretionære afskedigelser, navnlig enkeltstående afskedigelser pga. uegnethed eller samarbejdsvanskeligheder. I medfør af proportionalitetsprincippet vil det ofte i disse tilfælde være et krav, at forvaltningen søger at omplacere den pågældende ansatte. Det er dog ikke alle tilfælde, hvor der kan kræves omplacering.

Question 14

Beskriv reglerne om høring ifbm. uansøgt afsked af tjenestemænd.

Answer 14

Ved diskretionær afskedigelse af tjenestemænd gælder tjenestemandslovens § 31, der har følgende ordlyd: “Inden en tjenestemand afskediges uden ansøgning, skal der, bortsat fra de i § 29 nævnte tilfælde, gives såvel vedkommende centralorganisation som tjenestemanden selv adgang til at udtale sig, medmindre forhør har været afholdt efter §§ 20-22.”
Tjenestemanden har således i forbindelse med høringen ret til at få forelagt hele grundlaget for afskedigelsen, dvs. både sagens faktum, forvaltningens vurderinger og det retlige grundlag.

Question 15

Hvilke høringsregler gælder ved uansøgt afsked ifbm. andre offentligt ansatte end tjenestemænd?

Answer 15

Partshøringsreglen i forvaltningslovens § 19, stk. 1: “§ 19. Kan en part ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne eller vurderingerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne eller vurderingerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse.”

Question 16

Er en afskedigelse en afgørelse i forvaltningslovens forstand?

Answer 16

Afskedigelse er en afgørelse i forvaltningslovens forstand, jf. Princippet i FVL § 10, stk. 2, hvorefter en ansættelse er en afgørelse, hvorfor en afskedigelse tillige må være en afgørelse.

Question 17

Hvilke særlige høringsregler gælder der ved uansøgt afsked begrundet i samarbejdsvanskeligheder og uegnethed?

Answer 17

Der gælder en ulovbestemt regel om udvidet partshøringspligt. Denne videregående pligt antages at have karakter af en retsgrundsætning, som er udviklet i Ombudsmandens praksis under henvisning til § 20 og § 31 i tjenestemandsloven.

Question 18

Hvad ligger der i den udvidede partshøringsplgit?

Answer 18

Den udvidede (ulovbestemte) partshøringspligt indebærer en pligt for den afskedigende myndighed til – inden der træffes afgørelse i sagen – at give den ansatte en redegørelse, der normalt skal være skriftlig, for myndighedens egen opfattelse af sagen, herunder den retlige kvalifikation af faktum og myndighedens bevismæssige vurderinger. Der skal herefter gives den ansatte en mulighed for at fremkomme med en udtalelse, der kan indgå i grundlaget for afskedigelsesmyndighedens endelige stillingtagen.

Question 19

Spørgsmål: Hvad er forskellen på den udvidede partshøringspligt og partshøringspligten efter FVL § 19?

Answer 19

Den udvidede partshøringspligt går videre end FVL § 19, idet § 19 ikke omfatter myndighedens egen retlige kvalifikation af faktum og bevismæssige vurderinger. I modsætning til § 19 gælder den udvidede partshøringspligt også, selvom parten er bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af de pågældende oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder.

Question 20

Spørgsmål: Hvornår gælder den udvidede partshøringspligt ikke ifbm. Sager om diskretionær afskedigelse?

Answer 20

Den udvidede partshøringspligt gælder ikke i forbindelse med sager om diskretionær afskedigelse udelukkende pga. arbejdsmangel, besparelser eller lignende sager samt sager om afskedigelse pga. sygdom. Her finder FVL § 19 anvendelse.

Question 21

Kan den offentligt ansatte kræve at afgive en udtalelse inden der tages beslutning om afskedigelse?

Answer 21

Ja. Reglen i FVL § 21 finder også anvendelse i afskedigelsessituationer. Heraf følger, at parten på ethvert tidspunkt af sagens behandling kan forlange, at sagens afgørelse udsættes, indtil parten har afgivet en udtalelse til sagen.

Question 22

Spørgsmål: Hvilken betydning har det, at official- eller undersøgelsesprincippet gælder i sager om uansøgt afsked?

Answer 22

Det indebærer, at det er forvaltningsmyndighedens ansvar, at der foreligger et forsvarligt grundlag for afgørelser om afskedigelse. Det bevismæssige grundlag skal være særligt sikkert ved afskedigelse pga. samarbejdsvanskeligheder.

Question 23

Hvilke regler gælder ifbm. uansøgt afsked ud over de allerede nævnte?

Answer 23

• Notatpligt, OFL § 6
• Persondatalovens bestemmelser om underretning
• FVL §§ 22-24 om begrundelse
• FVL § 7 om vejledningspligten

Question 24

Skal en afskedigelse meddeles skriftligt? Hvem skal den meddeles af?

Answer 24

Der er ikke i tjenestemandsloven eller FVL fastsat krav om, at en afgørelse om afskedigelse skal meddeles skriftlig. Derimod indeholder funktionærlovens § 2, stk. 7 et sådant krav vedr. de ansatte, som er omfattet af denne lov. Dog følger det af god forvaltningsskik af afgørelser om uansøgt afsked bør meddeles skriftligt. Desuden følger det, at en afgørelse om afskedigelse bør meddeles den ansatte direkte af den myndighed, som har truffet afgørelse i sagen, og ikke indirekte af tjenstlig vej.

Question 25

Skal en afskedigelse ledsages af en klagevejledning?

Answer 25

En afgørelse om afskedigelse, der bør meddeles skriftlig, skal ledsages af en klagevejledning, hvis der er adgang til administrativ rekurs, jf. FVL § 25.

Question 26

Hvilke regler gælder der om varsling af en afskedigelse? For tjenestemænd? For overenskomstansatte?

Answer 26

Afskedigelse skal normalt ske med et vist varsel. Ifølge tjenestemandslovens § 28, stk. 1, 1. Pkt., kan tjenestemænd afskediges uden ansøgning med 3 måneders varsel til udgangen af en måned – dog kortere varsel i særlige tilfælde, jf. § 28, stk. 1, 2. Pkt.

For overenskomstansatte er der fastsat regler om varsel i overenskomsterne – ellers gælder der også bestemmelser i funktionærlovens § 2. Det antages generelt, at der gælder et krav om rimeligt varsel.

Question 27

Fra hvornår er en afskedigelse bindende for den offentligt ansatte?

Answer 27

En afskedigelse er bindende for den ansatte fra det tidspunkt, hvor den er meddelt den pågældende og får virkning, når det fastsatte varsel udløber.

Question 28

Hvad er forligsmæssig fratræden? Kan det aftales?

Answer 28

Der kan aftales forligsmæssig fratræden. Det indebærer, at det aftales, at den pågældende fratræder sin stilling og normalt modtager en vis økonomisk godtgørelse, ligesom man typisk aftaler, at der kun gives begrænsede oplysninger til offentligheden.

Question 29

Skal forvaltningen overholde sagsbehandlingsreglerne i forvaltningslovens ifbm. forligsmæssig fratræden?

Answer 29

FVL’s bestemmelser om bl.a. partshøring, partsaktindsigt og begrundelse skal iagttages at forvaltningsmyndighederne også i forbindelse med forligsmæssig fratræden – dog modsat resultat i U.2005.616 H, hvor Højesteret lægger vægt på, at der er tale om en aftalekonstruktion, hvorfor FVL ikke finder anvendelse.

Question 30

Hvilke pensionsretlige konsekvenser kan en diskretionær afskedigelse have? Tjenestemænd? Overenskomstansatte?

Answer 30

Når en tjenestemand afskediges, indtræder der nogle pensionsretlige konsekvenser, som bl.a. afhænger af, hvor længe tjenestemanden har været ansat, og om afskedigelsen af tjenestemanden sker af tjenestemanden tilregnelig eller utilregnelig årsag. For overenskomstansatte gælder dette ikke – der kan dog blive tale om en fratrædelsesgodtgørelse.

Question 31

Hvornår kan forvaltningen give en tilrettevisning?

Answer 31

I situationer, hvor der ikke foreligger en tjenesteforseelse, men hvor embedsmanden har handlet uhensigtsmæssigt, vil forvaltningen, herunder embedsmandens nærmeste foresatte, kunne påtale forholdet og give embedsmanden en tilrettevisning, der har karakter af en instruktion med henblik på fremtiden.

Question 32

Er dagligdags tilrettevisninger en afgørelse i forvaltningslovens forstand?

Answer 32

En tilrettevisning er ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand.

Question 33

Hvilket krav skal ifølge ombudsmanden være til stede før forvaltningen kan give den offentligt ansatte en påtale?

Answer 33

En påtale som diskretionær sanktion forudsætter ifølge Folketingets Ombudsmand principielt, at den er fremadrettet, dvs. den foretages med henblik på at ændre den ansattes fremtidige adfærd. Er påtalen alene en bagudrettet kritik af den pligtstridig adfærd, er den i princippet af disciplinær karakter og må behandles efter reglerne om disciplinære sanktioner.

Question 34

Er en diskretionær afskedigelse eller påtale en afgørelse i forvaltningslovens forstand?

Answer 34

En diskretionær afskedigelse eller påtale må normalt opfattes som en afgørelse i FVL’s forstand, bl.a. fordi beslutningen om anvendelse af en sådan reaktion træffes under henvisning til bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte.

Question 35

Kan forvaltningens afgørelse om diskretionær afsked efterprøves?

Answer 35

Forvaltningsmyndighedernes diskretionære afgørelser om afskedigelse kan efterprøves på samme måder som andre forvaltningsafgørelser.

Question 36

Hvad er konsekvensen af, at en afgørelse og afskedigelse bliver omstødt?

Answer 36

Spørgsmålet er om konsekvensen er ugyldighed eller erstatning. Ugyldighed indebærer ikke, at den pågældende rent faktisk har krav på at udføre et arbejde i forvaltningen, men alene at den pågældende har krav på løn for perioden fra den underkendte afskedigelse fik virkning, og indtil en eventuel ny afskedigelse eller frivillig fratræden er gennemført.
Spørgsmålet om ugyldighed eller erstatning er nu blevet endeligt afklaret, i hvert fald for så vidt angår overenskomstansatte, i sager, hvor der foreligger væsentlige sagsbehandlingsfejl. I dommen U.1999.1337 H har Højesteret valgt en løsning, der hverken er ugyldighed eller erstatning. Løsningen består i en kompensation, der fastsættes under hensyn til de foreliggende mangler ved behandlingen af afskedigelsessagen, ansættelsesvarighed, lønniveauet, den pågældendes manglende mulighed for at finde anden beskæftigelse og i øvrigt praksis på ansættelsesrettens område.
Kompensationsløsningen skaber en vis lighed i retsstillingen mellem offentligt og privat ansatte.
Fastsættelse af kompensations som sanktion ved en retlig fejl i forbindelse med afskedigelse forudsætter, at fejlen er væsentlig.
Når en afskedigelse er saglig, kan en tilsidesættelse af sagsbehandlingsreglerne ikke i sig selv udløse et krav på kompensation.
Udover betingelsen om, at der skal foreligge en retlig mangel, som er væsentlig, stillede Højesteret i U.2008.636 H også den betingelse, at der skal foreligge ”særligt krænkende omstændigheder”, for at kompensation kan komme på tale.
Konsekvensen af U.2007.537 H og U.2008.401 H er, at tilsidesættelse af sagsbehandlingsregler i sig selv ikke kan medføre kompensation, hvis afskedigelsen er saglig. En afskediget medarbejder kan ikke påtale sagsbehandlingsfejl uden at påtale sagligheden, jf. U.2008.401 H.
Kompensationsløsningen anvendes ikke alene ved sagsbehandlingsfejl.
Retsstillingen er: Hvis en afskedigelse er materielt retsstridig, kan der gives en kompensation herfor. Er afgørelsen yderligere behæftet med en sagsbehandlingsfejl, kan kompensationen følgelig forhøjes. Er afskedigelsen ikke materielt retsstridig, men alene behæftet med en sagsbehandlingsfejl, gives der ikke kompensation, medmindre der er tale om en grov sagsbehandlingsfejl, og der foreligger særligt krænkende omstændigheder.
I U.2003.721 V blev kompensationsløsningen valgt ved afskedigelse af en tjenestemand, se s. 91 – der kan på baggrunden af dommen ikke udelukkes, at der i andre tilfælde kan blive tale om ugyldighed.
I § 4 i lov om beskyttelse mod afskedigelse pga. foreningsforhold fremgår, at hvis en lønmodtager afskediges i strid med lovens bestemmelser, skal afskedigelsen underkendes også ansættelsesforholdet opretholdes eller genoprettes, hvis der lægges påstand herom – dette gælder ubetinget for offentligt ansatte.