5. Selvfinansiering

Question 1

Hvad er indholdet af forbuddet mod selvfinansiering?

Answer 1

Et målselskab/target må ikke deltage i finansieringen i sin egen overtagelse til ugunst for selskabets kreditorer.

Question 2

Hvad er formålet med selvfinansieringsforbuddet?

Answer 2

At beskytte kreditorernes interesse.
For hvis man ikke har kapital nok til at købe et selskab, så skal man ikke købe det. Der “forsvinder” nogle penge og noget likviditet, hvis selskabet erhverver “sig selv”:

Question 3

Hvad mener teoretikerne er det paradoksale ved forbuddet mod selvfinansiering?

Answer 3

At grunden til at investere i et selskab, jo er at man ønsker at få sine penge hjem. Derfor vil målselskabets driftsoverskud typisk blive brugt (gennem udlodning) til at tilbagebetale til køberselskabet.

Question 4

Hvad omfatter forbuddet mod selvfinansiering efter SL § 206?

Answer 4

Forbuddet gælder både ved erhvervelse og tegning. Der er forbud mod at yde lån, stille sikkerhed og stille midler til rådighed.

Question 5

Er efterfølgende selvfinansiering forbudt?

Answer 5

Ja - men det er en konkret vurdering. Kure mener, der bør gælde et forbindelseskrav dvs. om selvfinansieringen var en del af finansieringsplanen. ERST’s praksis har afvist at lægge vægt på et forbindelseskrav.

Question 6

Gælder selvfinansieringsforbuddet for udenlandske moderselskaber?

Answer 6

Ja, ERTS praksis antager, at moderselskaber (bestemmende indflydelse) omfattet af moderselskabsbekendtgørelsen.

Question 7

Gælder selvfinansieringsforbuddet for udenlandske datterselskaber?

Answer 7

ES + ØL: selvfinansieringsreglerne gælder indirekte også for udenlandske datterselskaber af et dansk kapitalselskab
det danske målselskab skal derfor sørge for at det udenlandske datterselskab ikke yder selvfinansiering i strid med SL.
Hensyn: ellers kan selskabet stifte et udenlandsk datterselskab med det formål at undgå selvfinansieringsforbuddet.

Kure: synes det er for vidtrækkende og uhjemlet en fortolkning – han mener derfor at det klare UP er at udenlandske datterselskabers overtrædelse af selvfinansiering ikke er en overtrædelse af SL § 206

Question 8

Hvad er hensynet bag lovlig selvfinansiering?

Answer 8

Skaber mere i fleksibilitet i finansieringen af virksomhedsopkøb

Question 9

Anvendes det i praksis?

Answer 9

Nej, idet indholdskravene er vidtgående. Derfor anvender man typisk debt push down metoden istedet.

Question 10

Hvad er proceduren ved lovlig selvfinansiering? (White wash)

Answer 10

Det centrale ledelsesorgan udarbejder skriftlig redegørelse om
1) baggrund for forslaget, 2) selskabets interesse, 3) betingelser for gennemførelsen, 4) konsekvenser ift. likviditet og solvens, 5) pris
GF skal godkende selvfinansieringen på grundlag af redegørelsen - Kræver vedtægtsmajoritet (dobbelt 2/3)
Der skal foretages kreditvurdering af modtagerkredsen
Selvfinansieringen skal ske på sædvanlige markedsvilkår
Lånevilkårene skal være sædvanlige på det tidspunkt hvor det blev besluttet at yde selvfinansieringen
Selvfinansieringens størrelse skal være forsvarlig og kun må bestå af beløb, der kan udloddes som ordinært udbytte

Question 11

Hvornår kan den lovlige selvfinansiering ydes?

Answer 11

Lige efter godkendelsen på GF, dette kan ske både før og efter erhvervelsen af kapitalandelene.

Question 12

Gælder der et ledelsesansvar ved lovlig selvfinansiering?

Answer 12

Ja, de er forpligtet til at sikre at betingelserne er opfyldt.

Question 13

Hvad er retsvirkningerne, hvis der udøvet ulovlig selvfinansiering?

Answer 13

Det er selskabsretlig ugyldighed = pengene skal gå tilbage.

Der er bødestraf og evt. erstatningsansvar.

Question 14

Hvem er forbuddets subjekt?

Answer 14

Det ydende selskab (target) selskabet.

Question 15

Vil modtageren af den ulovlige selvfinansiering blive straffet?

Answer 15

Ikke udover de virkningen af ugyldigheden, dog mulighed for alm. erstatningsansvar.

Question 16

Hvad er et debt-push-down?

Answer 16

Et alternativ til lovlig selvfinansiering.
BidCo køber målselskaber og stifter akvisitionsgæld hos en bank.
Når Target er erhvervet vedtages der på ekstraordinært generalforsamling at udlodde ekstraordinært udbytte til BidCo.
Den fornødne likviditet (frie reserver kan være bundet i aktiver) skaffes ved at optage en lån hos Banken.
Herefter udloddes udbyttet, og BidCo bruger disse penge til at tilbagebetale akvisitionsgælden.

Question 17

Hvad skal der efter erhvervsstyrelsens praksis til for at et debt-push-down er lovligt?

Answer 17

Målselskabet eller dets datterselskaber må ikke yde lån, hvor midlerne direkte eller indirekte anvendes til at finansiere købers erhvervelse af kapitalandele i målselskabet
Målselskabet må ikke direkte eller indirekte hæfte fr købers forpligtelser over for banken eller andre , som yder lån i forbindelse med overtagelsen af målselskabet
Banken eller andre , som finansierer overtagelsen, må ikke få sikkerhed for lån til køber i aktiver tilhørende målselskabet eller dets datterselskaber
Målselskabet må ikke garantere fremtidige udbytteudlodninger
Målselskabets handlefrihed begrænses i et for selskabet skadeligt omfang
Selskabslovens almindelige bestemmelser skal overholdes (forsvarlighed mv.)
Udbytteudlodningen må ikke skaffe køber utilbørlig fordel på andre kapitalejeres bekostning
Bestyrelsen i målselskabet skal påse, at kapitalberedskabet i selskabet til enhver tid er forsvarligt

Question 18

Nævn nogle fordele ved debt push down?

Answer 18

Banken er ikke længere strukturelt efterstillet.
Køberselskabet skal ikke længere skaffe likviditet til tilbagebetaling - fordi lånet ligger i driftsselskabet.
Gælden har nu karakter af driftsgæld.

Question 19

hvad er forskellen på udbytte og selvfinansiering?

Answer 19

ved udbytte forlader aktiverne definitivt selskabet – ved selvfinansiering forbliver aktiverne som UP i selskabet i form af et tilgodehavende (fx tilbagebetalingskrav).

Question 20

hvorfor er debt push down lovligt og ikke i strid med selvfinansieringsforbuddet?

Answer 20

fordi udbyttereglerne er lex specialis ift. selvfinansieringsreglerne + Procuritas-dommen

Question 21

hvad er ulempen ved debt push down (for banken)?

Answer 21

banken er udsat for dobbelteksponering i tidsrummet fra lånet til target udbetales og indtil akkvisitionslånet til køber tilbagebetales.

Question 22

er det i strid med selvfinansieringsforbuddet, at der sker refinansiering af targets gæld efter overtagelsen sådan at target bliver en del af køberselskabets låneaftale?

Answer 22

nej det er det ikke. Der er her tale om fælles koncernfinansiering og det sker i praksis ofte efter overtagelse.

Dog skal man være opmærksom på, at target kun må stille sikkerhed for driftsgæld (ikke akkvisitionsgæld) = de to gældsposter er derfor adskilte i låneaftalen.

Question 23

Kan krydsmisligholdelses-vilkår og covenants udgøre ulovlig selvfinansiering?

Answer 23

Dette diskuteres i bogen s. 145-147.

Covenant i form af negative pledge er som UP ikke i strid med forbud mod selvfinansiering. U: ES mener, at der ikke må aftales negative pledge, der begrænser selskabets handlefrihed i en sådan grad at det medfører tab. Kure mener ikke at det er i strid med selvfinansieringsforbuddet (men måske i strid med generalklausulen).

Question 24

kan ulovlig selvfinansiering gøres lovlig efterfølgende?

Answer 24

Nej, da det kræver GF-godkendelse før finansieringen ydes.

Question 25

hvad er retsvirkningen af overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet?

Answer 25

strafansvar for yder af selvfinansieringen (target?) = bøde (5 % af hovedstolen) + Evt. erstatningsansvar efter de alm. regler

Question 26

kan modtager af ulovlig selvfinansiering straffes?

Answer 26

Som UP nej

Modi: skal tilbagebetale ydelsen med renter uanset god tro. Tilbagebetaling kan ikke ske: objektivt ansvar for beslutningstagerne, jf. Pirchert. Target har bevisbyrde, jf. Digidan

Question 27

er sikkerhedsstillelse i strid med § 206 bindende for selskabet?

Answer 27

Ja, hvis aftaleparten (fx banken) ikke havde (eller ikke burde have) kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med bestemmelsen (god tro).