Week 8 - representatie en de constitutionalisering van het EG-verdrag Flashcards
Vandaag:
Het BverfG wint het van Koopmans. De gedachte dat er een autonome rechtsorde zonder volk bestaat, is onzin. We zitten dus in een impasse: als we de kant opgaan van BverfG, hebben we ons laten misleiden door het hof van justitie sinds 1963.
Heeft het BverfG gelijk? Wat is nou politieke representatie? Vandaag gaan we terug naar het Maastricht arrest.
We gaan terug naar het Van Gendt en Loos arrest en Costa vs Enel.
De vraag deze cursus is niet echt ‘‘wat is een volk’’, maar ‘‘hoe komt een volk tot stand’’.
x
Terugblik week 7:
Problematiek van representatie vanuit 3 perspectieven
- Wat is politieke representatie?
= de concretisering van het algemeen belang. Representatie is altijd representatie van de politieke eenheid, het volk als geheel (zie ar.t 50 Gw, GEHEEL). Dat wil niet zeggen dat het een optelsom van individuen is, maar er wordt een algemeen belang gerepresenteerd. Dus: algemeen belang wordt geconcretiseerd. - Welke handelingen zijn politieke representatie?
Als representatie de representatie van algemeen belang is, dan doen in het kader van staatsrecht alle drie de machten mee. Alle drie zijn bezig met concretiseren van algemeen belang. Neemt niet weg dat rechter geen gekozen orgaan is. Maar: niet de kiezers worden vertegenwoordigd (16 miljoen ieder vertegenwoordigen KAN NIET), maar de politieke eenheid. We geven de kiezers zeggenschap via verkiezingen. Dus alle handelingen van overheidswege, zijn handelingen van politieke representatie. Behalve parlement is het rechter dus ook een volksvertegenwoordiger. Dit is van cruciaal belang voor vandaag: we zien dat het HvJ via twee arresten een conditionele macht is. - Hoe vindt politieke representatie plaats?
Eerst gekeken naar Kelsen. Rechtsvorming is onafhankelijk van de verschillen tussen grondwetgeving, wetgeving, bestuurlijke wetgeving en uitspraken, allemaal handelingen zijn van toepassing en schepping. Hogere norm wordt toegepast bij het scheppen van de lagere.
Dit is deels correct: rechter wordt geacht hogere norm toe te passen, maar een rechter schept ook mede de betekenis van de toegepaste norm. Dat zag je dus aan de hand van art. 28 EG verdrag over maatregelen gelijke werking. Hier zie je in een traject van de HvJ dat de betekenis mede wordt geschept door de steeds veranderende toepassing.
Niet enkel Kelsen helpt ons, maar ook Scholten: niet alleen wordt de rechter geacht om Teo te passen, maar ook scheppen. ‘‘In de vondst van het recht, zit het nieuwe’’.
Dus dat is in de kern het verhaal van afgelopen week.
MC-vraag over HC7
Scholten stelt dat ‘‘het recht er is, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: OF schepping OF toepassing’’.
Hiermee bedoelt hij dat rechtsvinding:
a) de hogere norm alleen toepast bij het scheppen van de lagere norm.
b) de lagere norm alleen toepast bij het scheppen van de hogere norm.
c) de hogere norm mede schept bij het scheppen van de lagere norm.
d) de hogere norm mede schept bij toepassen van de lagere norm.
C is juist.
Waarom is het niet D?
Het kan niet D zijn, omdat de lagere norm onmogelijk kan worden toegepast, hoe kan je een norm scheppen of stellen, (hoe kan een arrest toegepast worden bij het scheppen van een hogere norm). Je kunt wel de hogere norm medescheppen bij het scheppen van de lagere norm.
D is conceptueel onzin.
Maastricht arrest
Artikel Grimm
Hij was een van de rechters van het Maastricht arrest. Hij heeft de beredenering van Maastricht arrest goed samengevat.
Leg uit.
Europees recht is bindend recht, maar: weliswaar bindend recht, maar niet bindend recht op grond van iets dat ons gemeenschappelijk is als Europeanen. Als het een eenheid is die bindend is, is het een gemeenschap als rechtsgemeenschap, niet als politieke gemeenschap.
Dus de EU is een rechtsgemeenschap, een economische gemeenschap, maar geen politieke gemeenschap.
De EU is een rechtsgemeenschap. Je hebt twee mogelijkheden:
- Een statenverbond
- Een bondsstaat.
De EU kan alleen een statenverbond zijn, want er is geen volk. Dus geen bondsstaat zoals Duitsland.
Aan de andere hand maakt Grimm een onderscheid tussen een volwaardige politieke constitutie, en een juridische. De juridische is de gedachte dat je een volwaardige legaliteitstoets hebt. Maar dat je niet toets hebt, dan is niet te zeggen dat Europa legitiem is.
Voor democratische legitimiteit van Europees recht, moet er een volk zijn van Europa, omdat er geen volk is, is het alleen legitiem o.g.v. een besluit van de lidstaten. Hoe kan je dit vertalen naar de problematiek van representatie?
Voor democratische legitimiteit van Europees recht, moet er een volk zijn van Europa, omdat er geen volk is, is het alleen legitiem o.g.v. een besluit van de lidstaten.
Hoe kan je dit vertalen naar de problematiek van representatie?
In een democratie is een democratische handeling een proces van zelfgrondwetgeving.
D.w.z. er is een volk dat zichzelf de grondwet geeft. Het voorbeeld is natuurlijk de Amerikaanse grondwet ‘‘we the people’’. Dan heb je die grondwetgevende vergadering die namens het Amerikaans volk een grondwet in het leven roept.
Dus volgens Grimm en het BverfG moet er eerst een volk zijn, dat zich een grondwet kan geven. Niet iedereen zal zich een grondwet geven, denk aan de Koerden. Maar er moet iig al een volk zijn.
Toen NL zich een grondwet gaf, was er al een volk (stelling van het BverfG)
Dat is niet zo bij Europa.
Dus Europa heeft alles op een rijtje wat betreft legaliteit, maar democratisch gesproken niets op een rijtje wat betreft legitimiteit.
- Eerst een volk dan een constitutie
- Representatie als afbeelding
- Dualisme
- Voorrang van het gerepresenteerde
- Pouvoir constituant, pouvoir constitué
- '’Juridische uitdrukking geven aan politieke eenheid’’.
- Géén grondwetgevende vergadering; slechts een rechter die een verdrag tot ‘‘constitutioneel handvest’’ bombardeert. (Denk aan twee leerstukken uit twee verdragen!)
Eerst een volk –> dan een constitutie.
Dit is afbeeldingstheorie van representatie.
Eerst moet er een Nederlands volk zijn dat zich als een geheel als een gemeenschap begrijpt, VOORDAT de SG wetten kan vervaardigen namens dat volk.
Eerst een volk –> dan constitutie.
Eerst een volk –> dan een wet.
Dus hier zie de gedachte van grondwet en wet als een afbeelding van een al bestaand volk. Representatie voegt niets toe aan het totstandkomen van het volk. Dat is een politiek proces dat mensen met elkaar een soort saamhorigheidsgevoel ontwikkelen, pas wanneer zij dat hebben, kunnen zij zoiets als grondwetgevende vergadering in het leven roepen, dat vervolgens een grondwet namens hen allen tot stand brengt.
Dus je hebt een dualistische visie:
Eerst heb je het volk (werkelijkheid), dan heb je een rechtsorde die een afspiegeling is van het volk. Niet alleen dat, maar dan heb je de werkelijkheid die al bestaat, voorrang heeft boven het recht. Het recht, wil het legitiem zijn, moet een goede nauwkeurige afspiegeling zijn van wat ons samen bindt. Dat wil dan ook zeggen dat het volk de pouvoir constitué is. Machten ontlenen hun gezag aan het volk.
Het bewijs dat wij ons als Europeanen niet als een volk begrijpen, is dat we geen grondwetgevende vergadering in het leven hebben geroepen om een grondwet op te stellen. U heeft gezien wat er gebeurde toen er een poging werd gedaan. Er werd een dikke NEE uitgesproken, NL en FR wilde geen onderdeel worden van grondwet van Europa. Dus geen vergadering, ook geen EU volk.
Het probleem is dat de twee kernleerstukken van directe werking en voorrang van EU recht het effect hebben van het verdrag een grondwet te maken. In de kern hebben we een constitutie met die twee leerstukken. Europa heeft dus een grondwet, maar hoe kan dat dan?
Die twee kernleerstukken zijn daarbij leerstukken van een rechter. Deze kwamen NA het sluiten van het verdrag. En het is geen grondwetgevende vergadering, maar een rechter. Terwijl een rechter geen politieke beslissingen neemt in beginsel. Als iets politiek is, is het wel het maken van een constitutie. Dus Europa is echt foute boel!
Geen wonder dat BverfG zo boos was. De hoogste rechter, van het belangrijkste land van Europa.
Maar: klopt het verhaal van het BverfG?
De vraag is niet zozeer wat is een volk, maar hoe komt een volk tot stand?
Welke rol speelt representatie bij het toestand komen van een volk?
- De kern van Van Gendt en Loos
Het probleem waarvoor het HvJ stond
- Pacta sunt servanda
- Alleen lid-Staten ontlenen rechten en plichten aan een verdrag
- Vertragingen bij het omzetten van Europees recht in nationaal recht
- De gemeenschappelijkheid van de gemeenschappelijke markt.
Terug naar de teleologische leer
- De kern van Van Gend & Loos
Rechtstreekse werking.
Het probleem waarvoor het HvJ stond
- PACTA SUNT SERVANDA
Je moet datgene waarover je afspraken hebt gemaakt nakomen, maar wanneer er geen ovk is geweest, dan ben je niet gebonden. Dus alleen wanneer een verdrag een internationaal contract is, kan je als staat /burgers gebonden zijn aan het internationaal recht. Dat wil zeggen dat in principe alleen lidstaten van de EU rechten/plichten hebben ontleend aan het sluiten van het Rome verdrag. Zij en alleen zij zijn dus subjecten van het verdrag en ontlenen daar rechten en plichten aan. Maar de bedoeling van de toenmalige Europese gemeenschappelijke gemeenschap, was om een gemeenschappelijke markt in het leven te roepen. Zoiets gaat niet zonder pijnlijke besluiten. Dat betekent dat er winnaars en verliezers zijn. De fragielere onderdelen moeten onderdeel maken van gemeenschappelijke markt van Europa. De fragielere, moeten het onderspit derven van sterkere landen. Veel firma’s gaan failliet, anderen worden sterker. Maar mensen verliezen ook hun banen. Dat is niet goed voor politieke partijen.
Gevolg: stagnatie, in tussentijd was China in opkomst, Europa verloor economische ruimte ten overstaan van China en anderen derde wereldlanden.
GEMEENSCHAPPELIJKHEID VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT:
Hoe komen we op voor de gemeenschappelijkheid van de gemeenschappelijke markt? En gelet op het feit dat de lidstaten zelf zo traineerden, heeft de Europese rechter het initiatief van rechtstreekse werking genomen.
Er was dus een manier om zowel nationale rechters als burgers een kans te geven om met een beroep op Europees recht, hun eigen lidstaten te dwingen om Europese wetgeving om te zetten in nationaal recht.
Dat in feite het HvJ belangstellende uitnodigt om een steentje bij te dragen door eigen lidstaten onder druk te zetten zodat zij gemeenschappelijke markt te creëren. Dat is strategisch wat hierachter zit.
Maar hoe heeft het EHvJ deze briljante theorie voor elkaar gekregen?
- Rechtstreekse werking als ‘‘implicatie van verdrag’’
- Kelsen en rechtsvorming
- Toepassing en schepping
- En toch: een volkomen onverwachte uitspraak van het HvJ
RECHTSTREEKSE WERKING ALS ‘‘IMPLICATIE VAN HET VERDRAG’’
Wat staat in de redenering van het hof naar aanleiding van Van Gendt en Loos? De rechter spreekt over rechtstreekse werking als implicatie van het Verdrag. Implicatie = iets dat er al is, wordt ontplooid, dus je had een verdrag wat gesloten is, wat je doet als rechter, is wat er al is, ontplooien, en laten zien wat het is.
Dus rechter zegt: eigenlijk was rechtstreekse werking al vanaf het begin geïmpliceerd in het verdrag. Het enige wat de rechter doet volgens hem, is wat impliciet is, expliciet maken.
KELSEN EN RECHTSVORMING
Volgens Kelsen komt het neer op de gedachte dat je het verdrag toepast bij het scheppen van de rechterlijke uitspraak naar aanleiding van Van Gendt & Loos.
TOEPASSING EN SCHEPPING
Er is dus toepassing en schepping van de hogere norm, bij het scheppen van de lagere. Denk aan het schema.
Kelsen zou zeggen: het EG verdrag wordt toegepast bij het scheppen van uitspraak Van Gendt & Loos. Toepassing, schepping. Dus wat doe je als rechter: wat er al is, de betekenis van rechtstreekse werking, laten gelden voor deze casus en alle toekomstige gevallen.
EN TOCH: EEN VOLKOMEN ONVERWACHTE UITSPRAAK VAN HvJ:
Maar wat is nou boeiend? Toen Van Gendt & Loos werd uitgesproken, heerste een enorme verbazing, niemand zag Van Gendt & Loos aankomen. Sloeg in als een bom.
De belangrijkste en meest boeiende overweging van alle 1000e arresten die het Hof heeft gewezen.
'’Het oogmerk van het EEG-verdrag, namelijk de instelling van een gemeenschappelijke markt wier werkzaamheden de ingezetenen der Gemeenschap rechtstreeks betreft, meebrengt dat dit Verdrag meer is dan een overeenkomst welke slechts wederzijdse verplichtingen tussen de verdragsluitende mogendheden schept’’.
Hoe zit hier een cirkelredenering in?
Zouden de rechter van het HvJ een tentamen logica moeten afleggen, zouden zij een 0 krijgen. Ze zijn niet in staat om redelijk te redeneren. Niettemin is het briljant. Ziet u de cirkelredenering?
Ontleding van de cirkelredenering:
‘‘Het oogmerk van het EEG-Verdrag, namelijk:
1) (de premisse) de instelling van een gemeenschappelijke markt wier werkzaamheden de ingezetenen der gemeenschap rechtstreeks betreft, meebrengt dat:
2) (de conclusie in de zin van rechtstreekse werking) dit verdrag meer is dan een overeenkomst welke slechts wederzijdse verplichtingen tussen de verdragsluitende mogendheden schept.
Het is dus niet alleen een verplichting richting lidstaten, maar ook richting burgers die de verplichtingen kunnen inroepen tegen eigen lidstaten.
Omdraaien:
2) dit Verdrag meer is dan een overeenkomst welke slechts wederzijdse verplichtingen tussen de verdragsluitende mogendheden schept’’ meebrengt
1) de instelling van een gemeenschappelijke markt wier werkzaamheden de ingezetenen der Gemeenschap rechtstreeks betreft.
Dus: 1 is al gegeven, maar 1 moet je eigenlijk bewijzen. Je gaat uit van 1 als evident in het verdrag, terwijl de premisse evenzeer zoiets is wat je moet bewijzen. Als je nummer 2 als premisse zet, komt nummer 1 er als conclusie uit. Ze doen ons denken dat er iets al is, een implicatie.
Er is niet alleen sprake van toepassing van het EG verdrag bij het scheppen van gerechtelijke uitspraak van Van Gendt & Loos.
Dus niet alleen toepassing en schepping, maar ook rechten nodig om dat te zeggen. Dus je had weer de 1e en de 2e pijler.
De 2e ziet Scholten wel, en Kelsen niet. Kelsen ziet de 1e pijler: toepassing, schepping. Wat Scholten zegt is ‘‘ja, het EG verdrag wordt toegepast bij het scheppen van lagere rechtsnorm, maar tegelijkertijd schep je mede de betekenis van het EG-verdrag met het Van Gendt en Loos arrest. Dat is de structuur van representatie, althans in de alternatieve visie.
Dus wat de cirkelredenering laat zien: het gaat niet alleen om betekenis die al impliciet aanwezig was, achteraf gezien kunnen we zeggen: rechtstreekse werking is idd een plausibele lectuur van het EG verdrag, maar je had een rechter nodig die de context geeft, anders had niemand dit gelooft.
De teleologische leer
- Aard van wat toentertijd afgesproken doel van verdrag wordt naar het verleden geprojecteerd vanuit het heden
- Paradoxale tijdstructuur
De teleologische leer:
De aard van het toentertijd ‘‘afgesproken’’ doel van het Verdrag wordt naar het verleden geprojecteerd vanuit het heden, en met name in het licht van een gewenst resultaat.
Representatie betekent ‘‘opnieuw aanwezig stellen’’. Er was al de betekenis van rechtstreekse werking, NU gaan we dat ontplooien, dat is wat het Hof zegt. Het Hof zegt dat toen werd afgesproken dat er zoiets was als rechtstreekse werking. Maar de context waarin Hof arrest uitbracht was: naar het verleden een betekenis projecteren. Maar de projectie naar het verleden van rechtstreekse werking, heeft als functie om een vrije markt in de toekomst mogelijk te maken. Het hof heeft naar het verleden een toekomst geprojecteerd.
Paradoxale tijdsstructuur:
‘‘Een verleden dat nooit een heden was’’ (Merleau Ponty)
Een toekomst die nooit een heden wordt.
Het is een paradoxale tijdsstructuur. Een verleden dat nooit een heden was. Wat bedoelde hij? Niemand van ons was aanwezig bij zijn of haar geboorte. Het is een verleden waar je geen toegang tot hebt, je was niet bij bewustzijn. Dat verleden is voor jou dus geen heden. Dat is ook niet anders met een gemeenschap. In feite is er een afspraak gemaakt over het feit dat we rechtstreekse werking hebben, maar we hebben er geen besef van.
De gedachte van de EU is onder andere, voltooiing gemeenschappelijke markt. Maar wanneer is dit voltooid? In feite nooit. We zitten steeds met nieuwe contexten, maar we moeten telkens gaan verzinnen wat ons samenbindt. Dus onze oorsprong, ons begin, is iets waar we geen rechtstreekse toegang toe hebben. Maar ook de toekomst, voltooiing markt, dan is het in principe gedaan met EU als project,We hebben daar geen toegang toe.
Costa vs. ENEL
'’Overwegende dat uit het bovenstaande volgt dat het verdragsrecht, dat uit een autonome bron voortvloeit, op grond van zijn bijzondere karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschapsrechtelijk karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast.’’
Wat zegt het hof hier?
Hof zegt: ook secundair recht heeft voorrang over nationaal recht, incl. de grondwet. Wetgeving of regelgeving uit EU niveau, dus ook lagere regelgeving uit comité’s.
BverfG heeft gekeken naar voorwaarden die nodig zijn voor uitleveren van verdachten, waarborgen van EU waren minder dan nationaal recht. Dus als BverfG akkoord gaat, vraagt zij of hun eigen grondwet voorrang krijgt.
Het is dus geen degelijke juridische redenering
Reconstructie Costa vs ENEL
Cirkelredenering
Reconstructie:
Overwegende dat uit het bovenstaande volgt dat:
1) het verdragsrecht, dat uit een autonome bron voortvloeit;
2) o.g.v. zijn bijzonder karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschapsrechtelijk karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast.
Je zou zeggen: keurige redenering, maar mooi niet: ook een cirkelredenering.
- Omdat het verdrag uit een autonome bron voortvloeit, heeft het voorrang over nationaal recht.
Maar: dat wordt veronderstelt. In feite zegt hof met terugwerkende kracht: wanneer het verdragsrecht geen voorrang heeft over nationaal recht, vloeit het niet uit een autonome bron voort. Daar is wat de Duitse rechter zegt: helemaal niet, er is geen Europees volk. U veronderstelt, wat u had moeten bewijzen, dus alweer een cirkelredenering. - Wanneer het verdragsrecht geen voorrang heeft over nationaal recht, vloeit het niet uit een autonome bron voort.
Toepassing en schepping
- Toepassing: rechtstreekse werking en voorrang zijn ‘‘afgeleid’’ van het Verdrag
- Schepping: Een nieuwe betekenis verlenen waarvan gezegd wordt dat die er al was.
- Scholten: ‘‘Het recht is er doch het moet gevonden worden; in de vondst zit het nieuwe.
-Toepassing: rechtstreekse werking en voorrang zijn ‘‘afgeleid’’ van het Verdrag
Cruciale uitspraken van de rechter zijn aan de ene kant uitspraken waarvan de rechter zelf zegt: ze zijn afgeleid van het verdrag. De rechter zegt: ‘‘ik ben geen politiek orgaan, ik laat alleen zien wat er al is’’. Maar natuurlijk weten we nu beter.
- Schepping: Een nieuwe betekenis verlenen waarvan gezegd wordt dat die er al was.
- Scholten: ‘‘Het recht is er doch het moet gevonden worden; in de vondst zit het nieuwe.
Er is niet alleen sprake van toepassing, want er wordt ook een nieuwe betekenis gegeven aan het verdrag. Schepping. Een toepassing die er nog niet was = schepping. ‘In de vondst zit het nieuwe’.
Van Gogh heeft iets nieuws verzonnen over het schilderij Sterrenacht? Of niets nieuws?
Het landschap is er, doch het moet worden gevonden. In het schilderij zit het nieuwe. Dat schilderij is een poging te articuleren wat er al is, maar zonder dat schilderij, kunnen we dat landschap niet op die manier zien.
