Week 7 - art. 28 EGV, de structuur van representatie geradicaliseerd

Question 1

Terugblik

Er is patstelling ontstaan na aanleiding van het Maastricht-arrest. Wat was deze patstelling?

Answer 1

We hadden het BVerfG aan de ene kant gesteld en de oud advocaat-generaal van de Nederlandse HR Koopmans aan de andere kant.

Het BVerfG zei eigenlijk dat geen sprake kan zijn van democratie op het niveau van Europa, omdat er nu eenmaal geen Europees volk bestaat. Wat ook impliceert dat het EP een ‘‘fake’’ parlement is in democratische zin. Dit simpelweg omdat er geen Europees volk is, en een democratisch parlement geacht wordt om een volk te vertegenwoordigen, dan kan het EP per definitie geen parlement zijn in democratische zin. Een leuke praatclub, maar geen democratische representatie.

Question 2

Terugblik:

• Welke visie staat tegenover die van het BverfG?
• Wat zegt Hans Lindahl?
• Alternatieve visie van Hans Lindahl.

Answer 2

Hiertegenover staat de visie van Koopmans die probeert een uitweg te zoeken, in de zin van ‘‘we hebben geen politieke representatie nodig, omdat hiervoor een volk niet meer nodig is’’. Dit begrip is niet meer van deze tijd. Dit geldt niet alleen in Europees verband, maar ook in nationaal verband.

Hans Lindahl heeft dus proberen te laten zien dat Koopmans moet verliezen in deze twee visies.
Maar, als we uitgaan van het BVerfG staat het hele EU-recht op lemen voeten. Het zou kunnen, maar eigenlijk niet op de voet van wat het BVerfG stelt. Dus wat Hans Lindahl doet is een uitweg zoeken in een nieuwe visie van politieke representatie. De visie die Hans Lindahl noemt de alternatieve visie.

Question 3

Terugblik:

Wat is nu eigenlijk representatie?

Hans Lindahl beantwoordt aan de hand van drie vragen.

Answer 3

1. Wat is politieke representatie?
2. Welke handelingen zijn handelingen van politieke representatie?
3. Op welke manier vindt politieke representatie plaats?

Question 4

Terugblik:

1. Wat is politieke representatie?

• Duitse Grundgesetz
• Dubbelzinnigheid
• Zin 1
• Zin 2

Answer 4

Wat is politieke representatie?

Om hier vat op te krijgen is Hans Lindahl gaan inzoomen op art. 20 lid 2 van het Duitse Grundgesetz: ‘‘al het staatsgezag gaat van het volk uit. Dat staatsgezag wordt door het volk, doormiddel van verkiezingen en referenda en door de bijzondere organen van wetgeving van het bestuur en van de rechtspraak uitgeoefend’’.
Wat Hans Lindahl probeert te laten zien, is dat in feite de dubbelzinnigheid, de mogelijkheid van representatie al opgesloten zint in deze twee zinnen.

Zin 1:
‘‘Al het staatsgezag gaat van het volk uit’’ daar wordt al voor de eerste keer verwezen naar de notitie van een volk. Als hetgeen gerepresenteerd wordt, maar het wordt gerepresenteerd als een politieke eenheid ‘‘het volk’’. Bovendien is wat hier aan de orde is ‘‘het volk’’ als een subject van grondwetgeving. Uiteindelijk is het, het Duitse volk dat de grondwet tot stand brengt. Althans dat zegt de grondwet. Het is niet alleen de grondwet die tot stand wordt gebracht door het volk - weliswaar door zijn vertegenwoordigers - maar ook wetgeving in het algemeen. Hiermee wordt ook gezegd dat het volk geldt als constituerende macht. Dat wil zeggen grondwetgevende macht. In een democratie wordt het volk geacht de grondwet te geven. Ook doet het dat door middel van vertegenwoordigers. Ten slotte is er de gedachte van een volk als een soevereine macht. Dat wil zeggen als hoogste macht. Dit alles zit opgesloten in 6 woorden: ‘‘al het staatsgezag gaat van volk uit’’.

Zin 2:
‘‘Dat staatsgezag wordt door het volk, door middel van verkiezingen en referenda en door de bijzondere organen van wetgeving van het bestuur en van de rechtspraak uitgeoefend’’.
Dit laatste zijn de trias politica. Hier wordt verwezen naar het volk, niet meer als politieke eenheid, maar als veelheid van burgers. Vandaar ook dat gesproken wordt van referenda en verkiezingen. Wat je doet is dat je uiteindelijk naar de stembus gaat en een stem uitbrengt, deze worden allemaal opgeteld en wat je krijgt is een numerieke opvatting van het volk. Die je instaat stelt om vast te stellen wat de meerderheid vindt en wat de minderheid vindt. Dus je hebt twee betekenissen van het begrip volk die een rol spelen in democratische representatie.

Question 5

Terugblik:

Wat betekent het om van een volk te spreken als politieke eenheid?

• Welke tegenstrijd is er?
• Algemeen belang

Answer 5

Die vraag is prangend, omdat als het klopt dat je een volk hebt, er politieke eenheid, maar ook verdeeldheid is. Hoe kun je dan twee dingen met elkaar verbinden? Dat we een eenheid zijn en toch ook tegelijkertijd soms tot op het bot verdeeld? Hoe vat je deze tegenstrijdigheid conceptueel gesproken in? Wel, vanuit de gedachte van het algemeen belang.

Het algemeen belang is de manier waarop het volk als politieke eenheid wordt gedacht; maar tegelijkertijd is het datgene waarover uiteenlopende visies bestaan onder de burgers. Wat houdt het algemeen belang in concreto in? Je moet dus invulling geven aan het algemeen belang. Maar wie zegt invulling zegt insluiting; wie zegt insluiting zegt uitsluiting. Op die manier krijg je eenheid en verdeeldheid in representatie. Wat betekent dit voor politieke representatie?

Question 6

Wat betekent eenheid en verdeeldheid in representatie voor politieke representatie?

• Standaardopvatting
• Alternatieve visie

Answer 6

Representatie komt vanuit het Latijns. Wat daar betekent het afwezige aanwezig stellen. Wat aanwezig wordt gesteld is het afwezige volk. In de standaard opvatting is het vrij helder wat dit betekent. Het betekent dat wij eens in de vier jaar moeten stemmen en in de tussentijd zijn wij niet aanwezig, omdat wij vertegenwoordigd worden door de Staten-Generaal. Wat afwezig is, is de veelheid van kiezers.

Alternatieve visie zegt dat wat gerepresenteerd wordt, is de politieke eenheid. Niet de kiezers, maar het volk als een geheel. Het volk als een eenheid. Als dat zo is, dan betekent dat, dat het volk als politieke eenheid wordt gerepresenteerd, niet de burgers, niet de kiezers, omdat per definitie de burgers en kiezers heel uiteenlopende visies hebben over het algemeen belang.

Door te zeggen dat politieke representatie impliceert het afwezige volk, aanwezig stellen. Is te stellen dat de politieke eenheid invulling moet krijgen vanuit het standpunt van het algemene belang van het volk. In het proces van invulling geven van algemeen belang, trekt het algemene belang zich terug. Is te stellen dat het afwezig is en blijft.

Question 7

Dus in de kern: wat is politieke representatie?

Answer 7

Dus in de kern: wat is politieke representatie?

Het betekent het algemene belang concretiseren. Je kan art. 50 Gw prima vervangen door ‘‘de staten generaal vertegenwoordigen het algemeen belang’’.
Maar vertegenwoordiging van algemeen belang betekent tegelijkertijd dat eenheid representeren en de onmogelijkheid van representatie van eenheid, omdat je het invulling geeft, zullen er altijd mensen zijn die het daarmee niet eens zijn.

Question 8

Welke handelingen zijn handelingen van politieke representatie?

Answer 8

Volgens de standaard opvatting vindt representatie plaats - conform art. 50 Gw - bij wetgeving en grondwetgeving. Als het de staten-generaal is, een parlement, een congres, dat wordt gekozen, dan is het eenvoudig vast te stellen dat representationele rechtsvorming plaatsvindt via wetgeving en grondwetgeving.

Volgens de alternatieve visie geldt andere conclusie, dat wat gerepresenteerd wordt het algemeen belang is. Het parlement/congres vertegenwoordigd het algemeen belang samen met het bestuur en de rechter. In Duitsland spreekt de rechter recht namens het Duitse volk. In NL eigenlijk ook zo, in naam van Koning, maar Koning ook in naam van het volk. Dus uiteindelijk is de rechter vertegenwoordiger van het volk.

Vanuit de alternatieve visie is alle rechtsvorming van de overheid vertegenwoordigend. Wetgeving, grondwetgeving, bestuurlijke besluitvorming en de rechtspreek allen zijn vormen van vertegenwoordiging, politieke representatie. Dat wil zeggen dat zelfs de rechter een politiek orgaan is, ookal zegt de rechter dat niet te zijn.

Question 9

In het kader van de lidstaten en van een staatsstructuur, hebben we het over de trias politica.

Leg uit in kader van EU.

Answer 9

Alle drie de machten van de trias politica zijn vertegenwoordigend. Natuurlijk heeft de EU niet de vorm van de staat, je hebt dus niet een strikte trias politica. Je hebt wel een rechter, wel een parlement, je hebt wel een Europese Commissie (hierna: EC), je hebt de rekenkamer, de Europese Centrale Bank etc.

Question 10

Wat is interessant aan de stelling van de alternatieve visie dat ook rechters vertegenwoordigers zijn?

Answer 10

Interessant aan deze alternatieve visie is dat als het klopt dat rechters ook vertegenwoordigers zijn, dan kan men zich mogelijkerwijs voorstellen dat ook een rechter een grondwetgever is.

In de trias politica is de standaard opvatting dat alleen een parlement een grondwetgever kan zijn. Maar als het klopt dat ook de rechter vertegenwoordiger is, is het niet uitgesloten dat een rechter een grondwet in het leven roept.

Question 11

Op welke manier vindt representatie plaats?

• Hans Kelsen

Answer 11

Op welke manier vindt representatie plaats? Hier ben ik (lees: Hans Lindahl) ingegaan op het werk van Hans Kelsen. Wat hij probeert te doen is te kijken naar wat er gebeurt wanneer representatie plaats vindt. In andere woorden, hoe ziet dit er concreet uit voor juristen?

Hoe vindt representatie plaats in het recht? Kelsen helpt ons. Als je abstraheert van de grondwetgeving, bestuurlijke besluitvorming etc. is dat wat zij alle hebben, een handeling van toepassing en schepping. Toepassing van een hogere norm bij schepping van een lagere norm. Je zou dan kunnen zeggen dat het recht een gelaagde normatieve orde heeft. Het recht is opgebouwd als in een hiërarchische relatie: als hoogste heb je de grondwet, dan heb je wetten, dan heb je bestuurlijke besluiten etc. de ene wordt van de andere afgeleid. Hij sluit af door te zeggen dat het recht een dynamische orde is. Het recht is in feite ook de concretisering van het algemeen belang.

Dus als het klopt dat politieke representatie betekent het algemene belang concretiseren. Dan vindt het concretiseren van het algemeen belang plaats door toepassing van hogere normen bij het scheppen van lagere normen.

Question 12

Wat noemt Hans Lindahl een dubbele afhankelijkheidsrelatie?

Answer 12

Kelsen stelde dat helemaal bovenaan het volk staat dat gerepresenteerd wordt. Daaronder staat de grondwet, dat volgens Kelsen zoiets is als een toepassing van het volk, de grondwet = geschapen door het volk. Daaronder staat wetgeving die wordt geschapen door hogere norm (geleden normstelling). Volgens Kelsen is representatie concretisering van het algemeen belang.

Dit klopt, maar omgekeerd is ook mogelijk: bij toepassing van hogere norm bij het schapen van een lagere norm wordt tevens de hogere norm geschapen. Dit is wat Hans Lindahl noemt een dubbele afhankelijkheidsrelatie.

Question 13

Aan de hand van art. 28 EGV wil Hans Lindahl de dubbele afhankelijkheidsrelatie uitleggen. Hans had het over drie vragen (wat is politieke representatie, in welke handelingen en hoe vindt representatie plaats?). Een van de dingen was dat Koopmans zeurde dat er weinig vernieuwend denken was bij de Duitse rechter, maar misschien geldt dat ook voor hem. Wat Lindahl heeft proberen te doen met de drie vragen is drie conceptuele verschuivingen te weeg brengen.

Het eerste wat gerepresenteerd wordt is het algemeen belang. Als dat zo is, dan hoef je geen begrip ‘‘volk’’ te hebben wanneer je een natiestaat hebt.

Leg uit.

Wat zijn andere manieren om algemeen belang te creëren zonder het woord volk?

Answer 13

Natie:
De notitie van een natiestaat veronderstelt een saamhorigheid, dat gegrond is op staat, religie of een gedeelde geschiedenis, iets in die trant, dat is één van de manieren om het algemene belang te concretiseren.

Commonwealth:
Er zijn echter ook andere manieren denkbaar om dat te doen: de notie van een ‘‘commonwealth’’. Het woord zegt het al, een commonwealth is in feite een mooie Engelse vertaling van ‘‘gemeenschap’’. Representatie is het articuleren van het ‘‘gemeen’’ van de ‘‘gemeenschap’’. Ten tweede: als het klopt dat alle drie de machten in een trias politica structuur vertegenwoordigend zijn. Waarom zou men in Europees verband alleen het EP als volksvertegenwoordiger laten optreden? Misschien ook de rechter: representatie betekent ten slotte het toepassen en scheppen van rechtsnormen.

Question 14

Multiple choice oefenvraag HC6

'’Like adjudication, administration manifests itself as individualization and concretization of statutes, namely, as administrative regulations’’.

Hiermee bedoelt Kelsen dat bestuurlijke besluiten:

A) Wetten representeren
B) De betekenis van wetten mede scheppen
C) Geen handelingen van politieke representatie zijn.
D) Qua rechtsvorming op de rechtspraak lijken, maar niet op wetgeving.

Answer 14

A) Wetten representeren:
JA, juist.

B) De betekenis van wetten mede scheppen:
Nee, want dat is precies, wat Kelsen ontkent. Hij zegt: je past een hogere norm toe bij het scheppen van een lagere. Je past de belastingwet toe, bij het scheppen van beschikking van belastingaanslag. Je hebt de hogere norm, je concretiseert het door te kijken hoe die van toepassing is op de casus. Dus betekenis van wetten wordt niet mede geschapen door toepassing ervan op een casus.

C) Geen handelingen van politieke representatie zijn:
Integendeel: voor hem is representatie de concretisering van het algemeen belang. Dat is er ook bij bestuurlijke besluiten.

D) Qua rechtsvorming op de rechtspraak lijken, maar niet op wetgeving:
Nee, ze hebben allemaal dezelfde structuur.

Question 15

Je hebt hier een volk, je hebt hier een wet. De wet zegt een representatie te zijn van het volk. Steeds weer dezelfde structuur:
Het gerepresenteerde en representatie.

Afbeeldingstheorie:
Een werkelijkheid die gegeven is: landschap. Representatie die achteraf komt, poging om in beeld te komen waarover die werkelijkheid gaat.

Er zit iets in die theorie, maar ook weer niet.

Met alternatieve visie probeert Lindahl mee te nemen wat klopt, bij te stellen wat niet klopt.

Als je dat toe wil spitsen op het recht, gaat het over het volgende:
Hoe stelt Kelsen representatie als concretisering van het algemeen belang, stelt hij het zo voor…

Leg uit.

Answer 15

TEKENING OP BORD:

DIT IS EEN AFBEELDINGSTHEORIE:
(toepassing, schepping, toepassing, schepping)

Dan heb je een geschapen GRONDWET (representatie van het volk, geschapen grondwet dat een beeld is van het volk) bij het scheppen van grondwet wordt niet alleen toegepast maar ook geschapen.
-
BELASTINGWET (concretisering van wat we hebben afgesproken over sociale zekerheid -> toepassing)
bij de belastingwet wordt niet alleen toegepast, maar ook geschapen.
-
BESCHIKKING (geschapen o.g.v. belastingwet) wat zegt Kelsen: representatie is een proces van concretisering van algemeen belang.
bij een beschikking wordt niet alleen toegepast, maar ook geschapen.

Question 16

Wat zijn nou problemen bij Kelsens theorie van rechtsvorming:

'’Most legal acts are acts of both law creation and law application. With each of these legal acts, a higher-level norm is applied and a lower-level norm is created’’.

De toegepaste norm als ‘‘raam van betekenissen’’

Een afbeeldingstheorie van politieke representatie

Answer 16

Wat betekent dit voor Kelsens in concreto?

Tekening op het bord:

Situatie: Is art. 28 van toepassing op handelingen in EU ja of nee?
-
Wanneer een rechter hierover moet beslissen, kijkt hij naar de norm. Die norm kan een aantal mogelijke betekenissen hebben, maar in principe kunnen alle betekenissen van de norm bekeken kunnen worden, daarna keuze welke je toepast op een casus. Toepassing = niets anders dan plukken van een van de betekenissen EN TOEPASSEN van een gerechtelijke uitspraak.
-
Het feit dat je rechtspraak hebt, betekent dus niets voor de norm die al vast staat. Die norm is al bij voorbaat gegeven, net zoals de natuur bij het landschap. Het is niets anders dan een kopie van een al bestaande werkelijkheid.

Question 17

Radicalisering van Kelsens theorie van rechtsvorming/representatie:

(oud) art. 28 EGV:
‘‘Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden’’

Wat geldt als een ‘‘maatregel van gelijke werking’’?

Answer 17

In de poging om een interne markt te ontwikkelen is er afgesproken vanaf het verdrag van Rome dat de lidstaten geen invoerbeperkingen tussen landen hebben. Als je bier uit België wil kopen, ga je niet zeggen max. 5 miljoen Westmalle. Vroeger kon dat, nu niet.

Welke andere ‘‘maatregel van gelijke werking’’ is/zijn verboden?
- Bijv. max. hoeveelheid alcohol.

Dassonville:
‘‘Iedere handelsregeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren, als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperking is te beschouwen’’.

Dit is dus een enorm brede opvatting van wat een maatregel van gelijke werking is. Alles wat handel kan belemmeren, is verboden. Maar u begrijpt dat dat niet zomaar kon blijven bestaan. Omdat interpretatie van art. 28 in Dassonville ook van toepassing is op maatregelen ‘‘zonder onderscheid’’, d.w.z. die zowel nationaal als ingevoerde producten treft?

Overweging 8 van Cassis de Dijon: impliciet ‘‘ja’’ op deze vraag.

Maatregel alleen aanvaard wanneer sprake van bescherming consumenten, volksgezondheid, eerlijkheid der handel, etc. Dus in zeer beperkte gevallen kan je een beroep doen op maatregel zonder onderscheid. Anders -> Cassis de Dijon. Wetgeving nietig.

Question 18

Dus, terugpakken, wat zei Kelsen?

Waar vindt concretisering van algemeen belang plaats? Bij grondwetgeving, wetgeving, bestuurlijke besluiten, rechtspraak.
Wat vindt plaats in dat proces van algemeen belang?
Toepassing en schepping. Volgens Kelsen pas je de hogere norm toe bij de schepping van de lagere. Er zijn meerdere betekenissen bij een wet mogelijk, de rechter moet hier een keuze maken.

Afbeeldingstheorie = betekenis van een norm bestond al voorafgaand aan de rechtspraak.

Dit bovenstaande stelt Kelsen. Lindahl zegt: dit klopt gedeeltelijk, ik me verzetten.

Answer 18

Natuurlijk moet een rechtsnorm een toepassing zijn van een hogere rechtsnorm. Maar is dat wat het is?

Is er alleen sprake van een afbeelding, kopie van rechtsnorm, als kopie van een al bestaande hogere rechtsnorm?
Ik heb die vraag al gesteld naar aanleiding van schilderij: is sterrennacht Van Gogh een kopie van een landschap, of een manier/uitnodiging om op een nieuwe manier naar een landschap te kijken.

Kan het zo zijn dat de rechtspraak iets toevoegt aan de betekenis van een rechtsnorm die wij toepassen?

Question 19

Wat Lindahl zegt: dat de rechtspraak mogelijk iets toevoegt aan de betekenis van de rechtsnorm die wij toepassen, denk aan schilderij Van Gogh.

Hoe is dit aan het gebeuren bij art. 28 EG verdrag?

Answer 19

Wat geldt als een maatregel van gelijke werking? Je hebt een vaag vermoeden wat dat is, maar de betekenis staat niet per definitie vast.

Ontwikkeling: in Dassonville zeer brede uitleg van maatregel van gelijke werking.

Vervolgens: geldt dat ook voor maatregel gelijke werking, zonder onderscheid? Cassis de Dijon: ja, tenzij (aantal gevallen). Meeste vallen hieronder.

Verfijning van deze regel:

• Uitzonderingen zijn streng beperkt:
  Anders gaan lidstaten toch proberen te sjoemelen met vrij verkeer van goederen.
• Uitzonderingen onderworpen aan het proportionaliteitsbeginsel:
  Het kan zijn dat je een bepaalde soort maatregel wil treffen om iets aan banden te leggen, maar wanneer je dat buitenproportioneel doet, mag dat niet.
• Bewijslast bij de lidstaat die een uitzondering inroept:
  Goede redenen voor maatregelen, dan ligt de bewijslast bij de lidstaat om te zeggen dat er geen schending is van Cassis de Dijon.

Question 20

Lidstaten en handelaren begonnen gebruik te maken van die regel. Elke poging van een lidstaat die probeerde een maatregel te treffen, werd METEEN op de kaart gezet als maatregel van ongelijke werking. OOK wanneer goede redenen waren.

Wat was het probleem volgens Eric White?

Answer 20

'’Are there any trading rules enacted by Member States which are not at least potentially and indirectly capable of hindering intra-Communitary trade?’’

Dus regel die is opgesteld in Cassis de Dijon, is een regel die alsnog te breed is, het geeft lidstaten geen gronden om interne handel te reguleren. Handelaren maakte gretig gebruik hiervan.

Question 21

De zaak Keck et al

Answer 21

• '’Het Hof acht het noodzakelijk zijn rechtspraak ter zake nog eens te onderzoeken en te verduidelijken’’.
• > Hij kijkt terug naar Dassonville, Cassis de Dijon, etc. hij gaat opnieuw kijken naar alles wat ik in het verleden heb gezegd, ik ga me daar opnieuw over uitspreken.
• Onderscheid tussen ‘‘voorschriften betreffende voorwaarden waaraan goederen moeten voldoen’’ en ‘‘verkoopmodaliteiten’’.
• > Wat is het doel van dit onderscheid? Hij blijft vasthouden aan de gedachte dat voorwaarden verboden zijn onder art. 28 en een voortzetting zijn van de regel van Cassis de Dijon. Daartegenover: verkoopmodaliteiten zijn toegestaan, dus lidstaten kunnen verkoopmodaliteiten en regelingen treffen en op die manier toch hun markt bijsturen o.g.v. legitieme belangen van algemeen belang. Op deze manier geeft het hof wat ademruimte aan lidstaten om handel te beperken zonder dat het meteen een schending betekent op vrij verkeer.

Question 22

Terug naar de structuur van rechtsvorming van Kelsen:

Leg structuur van rechtsvorming van Kelsen uit in samenhang met art. 28.

Answer 22

'’Most legal acts are acts of both law creation and law application. With each of these legal acts, a higher-level norm is applied and a lower level norm is created’’

Standaard-opvatting (afbeeldingstheorie) van representatie.

Alternatieve visie: de betekenis van de toegepaste norm (art. 28) wordt echter mede geschapen door de rechter bij het stellen van zijn arrest.

Je hebt allereerst Dassonville, daarna krijg je Cassis de Dijon, dan krijg je 3 casussen waarin regels worden verfijnd.
Wat zegt Kelsen? Je hebt een situatie waarin telkens art. 28 wordt toegepast, en deze normen (Dassonville, Cassis de Dijon, etc.) worden geschapen bij de toepassing van art. 28.
Kern van de vraag: wat is een maatregel van gelijke werking? Dat is de hamvraag.

Kelsen: antwoord op deze vraag is besloten in betekenis van art. 28. Kelsen zegt dus in feite is het antwoord op de vraag al besloten bij betekenis van art. 28. Al bij voorbaat bij Cassis de Dijon, wist de rechter dat bijv. maatregelen van gelijke werking, en zonder onderscheid, al passend waren binnen art. 28. Dus alle juristen hadden kunnen voorspellen welke betekenis art. 28 had.

Maar dat is natuurlijk niet zo: we hebben een idee welke richting de rechter op gaat, maar nooit volledig. Soms leest de rechter dingen in een artikel, die wij niet zagen, maar wel een antwoord zijn op een concreet probleem.

• Moment dat Dassonville kwam had de EU rechter het gevoel: ik moet echt ingrijpen, anders doet het de vrijheid van goederen teniet. De rechter voegde met
• Cassis de Dijon iets toe aan art. 28 dat er nog niet was.
• De drie casussen verreiken de betekenis van art. 28 op een manier die niet bij voorbaat bekent was.
• Keck voegt een onderscheid toe, wat bij voorbaat ook nog helemaal niet bekent was.

Question 23

'’Dassonville wordt toegepast bij het scheppen van art. 28’’

Juist of onjuist?

Answer 23

ONJUIST

Art. 28 wordt EN toegepast, EN mede geschapen in zijn betekenis bij het scheppen van een lagere wet.

Dus: Kelsen heeft gelijk als hij zegt je moet de rechtsnorm toepassen bij het scheppen van een lagere norm.
MAAR: wat hij over het hoofd ziet, bij het scheppen van een lagere norm, schep je mede de betekenis van een hogere norm.

Dus concretisering van het algemeen belang is niet alleen toepassen en scheppen, maar ook medescheppen van de hogere norm.

Bovenstaand: is precies wat de alternatieve visie probeer te zeggen. De betekenis van de toegepaste norm wordt medegeschapene bij de rechter bij het stellen van zijn arrest, of rechtspraak. Als je op zoek bent naar een jurist die dat glashelder weet te articuleren: Paul Scholten.

Question 24

Paul Scholten

Kern van zijn, Scholtens, theorie van rechtsvinding.

Answer 24

‘De concrete rechtsverhouding (…) hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op hun beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden (dus niet alleen toepassen van een hogere norm). Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet [rechtsschepping], doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: ‘‘of schepping ‘of toepassing’’.

Wat is Scholten aan het zeggen? Precies wat Lindahl probeert te articuleren. Natuurlijk moet de rechter art. 28 toepassen, maar hij moet zien te vinden wat de betekenis van art. 28 is in steeds een andere context. De wetgever is dus radicaal afhankelijk van de rechter. Een wet kan alleen een soort richtlijn zijn voor de toekomst, o.g.v. het feit dat het niet alles kan zien. Wetgever kan niet alle gevallen voorzien, hij heeft hulp van de rechter nodig.
Je hebt schepping en toepassing van de hogere norm. EN
Schepping of het stellen van de lagere norm.
Dit is in de kern wat hij zegt.

Dus qua filosoof heeft Paul Scholten een veel scherpere blik op wat rechters doen als vertegenwoordigers, dan Kelsen.

Question 25

Stelling van Paul Scholten neemt niet weg dat we een onderscheid moeten maken tussen:

• Standard cases
• Landmark cases

Leg uit hoe het zit bij Dasonville, Cassis de Dijon, Keck etc.

Answer 25

Standard cases:
Toepassingsmoment is meer zichtbaar. Rechters zijn schuw om te vaak de betekenis van de norm te veranderen die zij in het verleden hebben toegepast. Als zij dit doen, gaat ten koste van rechtszekerheid. Als zij constant veranderen van mening over art. 28, leidt dat tot rechtsonzekerheid van handelaars binnen de EU. Dus rechters zijn voorzichtig in ‘‘omgaan’’.

Landmark cases (de rechter gaat ''om''):
Scheppingsaspect is meer zichtbaar. 

• Dassonville is Landmark case -> scheppingsmoment is heel sterk, toepassingsmoment is minder sterk. Niemand wist eigenlijk wat een maatregel van gelijke werking was, nu kregen we hier de invulling van.
• Cassis de Dijon: scheppingsmoment meer aanwezig dan toepassingsmoment.
• Drie gevallen waar je de regel verfijnd: toepassingsmoment is meer zichtbaar, scheppingsmoment minder.
• Keck: onderscheid introduceert dat er niet was. Schepping is meer zichtbaar, toepassing minder.

Question 26

Je hebt altijd EN toepassing van de hogere norm EN schepping daarvan.

Wat is de reden daarvoor?

Answer 26

Vanuit een regel kan je niet afleiden of die van toepassing is op de nieuwe casus of niet. Er zit altijd wat Scholten noemt een sprong dat wil zeggen: rechter maakt een sprong van de regel naar de concrete casus, om te kijken of de regel van toepassing is op de concrete casus. Er zit altijd een beslissingsmoment van de rechter. De rechter is altijd een politiek orgaan.

Vaak is het zo dat de rechter het meest als politiek orgaan optreedt, wanneer het niet zichtbaar is dat hij een beslissing neemt die ook anders had kunnen uitpakken.

Question 27

Dus: Kelsen heeft gelijk dat het toepassing is en schepping, maar dat moeten we complexer maken door te zeggen dat de toegepaste norm ook geschapen wordt.

Hij heeft ook recht door te stellen dat rechtsvorming een dynamisch proces is. Boven staat het volk, dan grondwet, dan burgerlijk wetboek, dan rechtspraak.

Hij ziet dynamiek als proces van algemeen naar bijzonder.

Maar als het zo is dat de betekenis van de toegepaste norm mede wordt geschapen, dan is het recht een dynamisch proces in complexere zin.

Hoe geeft Eric White dat in zijn artikel ook aan?

Waarom is de rechter een politiek orgaan gezien art. 28- casus?

Answer 27

Rechtsvorming als dynamisch proces

'’The importance of delimiting the scope of Article 28 consists in preserving the effectiveness of Article 28 as a weapon against measures which really stand in the way of the creation of the Common Market’’. (Eric White).

Uiteindelijk gaat het bij art. 28 om de bescherming van de gemeenschappelijkheid van de gemeenschappelijke markt, wat willen we verbieden en wat niet? Wat is de gemeenschappelijke markt en wat niet? Waar de rechter aan sleutelt met deze casus, is niet alleen art. 28, maar ook een articulatie van wat nu de gemeenschappelijkheid van de EU, de gemeenschappelijke markt is.

In feite is dit waarom hij als rechter bezig is met representatie. Hij is bezig met het algemeen belang te articuleren. Hij is aan het kijken naar de context van wat ons samen bindt. Dus dat is politieke representatie.

Question 28

Wat zegt de alternatieve visie: Concretisering van het algemeen belang

Answer 28

• Rechtsnormen zijn afgeleid van het algemeen belang;
• Anderzijds het AB krijgt invulling via gestelde rechtsnormen.
  Dat betekent dat je keuzes maakt over wat onder algemeen belang valt en wat niet. De EU rechter had andere keuzes kunnen maken.

De EU rechter had kunnen kiezen dat hij de nationale lidstaten veel meer lidstaten gaf om grenzen te stellen van wat mag geïmporteerd worden uit lidstaten. Wat dan wordt vastgesteld is dat de gemeenschappelijkheid van de markt veel smaller is dan wat de EU rechter voor ogen had.

Question 29

Samenvattend tot nu toe

• Eerste pijler
• Tweede pijler

Answer 29

Kelsen en de standaardopvatting van representatie:
De gestelde normen zijn afhankelijk van de hogere normen, uiteindelijk van het algemeen belang. Dus: volk, grondwet, burgerlijk wetboek, rechtspraak.
Wat zegt hij? Representatie is concretisering van algemeen belang, dan pas je vanaf algemeen naar bijzonder steeds de norm toe. Je gaat naar beneden werken. Dat is de EERSTE PIJLER van representatie –> grondwet is afhankelijk van het volk, het BW is afhankelijk van de grondwet, de rechtspraak is afhankelijk van het BW.
Ieder van deze verhoudingen is een representatieve verhouding.
Kelsen zegt: representatie is afhankelijk van het gerepresenteerde.

TWEEDE PIJLER: BW concretisering van de grondwet. Wat in grondwet staat wordt mede bepaald door wat BW ervan maakt. Het is door de grondwet bepaald wat het volk is (mede bepaald). Dus: representatie is een dubbele afhankelijkheidsrelatie.
Je hebt het gerepresenteerde en de representatie.

Schilderij Van Gogh - De Sterrennacht
Je hebt een landschap, meneer die doek uitzet en gaat schilderen. Op welke manier is wat Van Gogh doet, precies hetzelfde als wat de tweede kamer doet?
Wat je hier ziet is precies dezelfde structuur als wat we hier hebben. We hebben het gerepresenteerde en de representatie. Enerzijds is rechtspraak toepassing van het wetboek, anderzijds ook de schepping van de betekenis van het wetboek.
Hier hebben we aan de ene kant schilderij die poogt wat het landschap inhoudt, andere kant is het schilderij een poging om er iets in te leggen wat wij niet kunnen zien zonder dat schilderij.

Dus: schilderij weer een dubbele afhankelijkheidsrelatie. Wat hij doet is zo goed mogelijk wat hij aldaar ziet te articuleren. Goga zou iets anders op het doek zetten dan Van Gogh.

Hetzelfde geldt voor Einstein. Proberen vat op natuur te krijgen door theorie. Theorie is een representatie van de natuur. Anderzijds: Aristoteles en Einstein zien heel andere dingen in de natuur. Afgelopen keer: wat is de mens? De mens is een wezen dat representeert. Wij als wezens proberen niets alleen te articuleren, maar proberen er telkens weer iets in te leggen, wat er niet is zonder onze inspanningen.

Question 30

Wat is het belang van Kelsens ‘‘Reine Rechtslehre’’ voor onze cursus?

Welke norm wordt geschapen volgens Kelsen?

Answer 30

Voor onze cursus is dat de structuur van rechtsvorming dat de sleutel is tot representatie in het recht. Kelsen navolgend kunnen we stellen dat ‘‘juridische uitdrukking geven aan politieke eenheid’’, in het proces van toepassing en schepping van rechtsnormen geschiedt.

De kritische vraag die men aan het adres van Kelsen moet stellen is de volgende: welke norm wordt geschapen? Volgens Kelsen wordt in de rechtsvorming de hogere norm toegepast en de lagere norm geschapen. Deze opvatting dient echter geradicaliseerd te worden: de toegepaste norm wordt op een bepaalde wijze óók in de gestelde norm geschapen. De rechtsvorming past namelijk niet alleen de betekenis van de hogere norm toe maar bedeelt deze norm ook een betekenis toe.

Question 31

De radicalisering van Kelsen sluit bij Paul Scholten en zijn beschouwingen over rechtsvinding aan.

Leg uit.

Answer 31

De radicalisering van Kelsen sluit bij Paul Scholten en zijn beschouwingen over rechtsvinding aan.

'’De concrete rechtsverhouding (…) hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op hun beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsschepping, doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keuze: óf schepping, óf toepassing’’. Let wel: wat Scholten ‘‘rechtsvinding’’ noemt is wat in de cursus rechtsvorming heet!

Question 32

Wat is de portee van het inzicht van van Scholten over rechtsvinding?

Let uit met wederzijdse afhankelijkheid.

Answer 32

De portee van dit inzicht is de volgende: als de betekenis van de toegepaste norm ook wordt geschapen, dan is er sprake van een wederzijdse afhankelijkheid tussen de toegepaste en de gestelde norm, en uiteindelijk tussen het algemeen belang en zijn concretiseringen, d.w.z. tussen het gerepresenteerde en zijn representatie.

Question 33

Een goed voorbeeld van de wederzijdse afhankelijkheid tussen de toegepaste en de gestelde norm is de jurisprudentie n.a.v. art. 28 van het EG-verdrag. Leg uit.

Answer 33

'’Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn, onverminderd de volgende bepalingen, tussen de lidstaten verboden’’. De arresten van het Hof kunnen geclassificeerd worden volgens volgens het in de common law gangbare onderscheid tussen ‘‘landmark cases’’ en ‘‘Standard cases’’. Voorbeelden van het eerste zijn juist Dassonville, Cassis de Dijon en Keck; voorbeelden van het tweede zijn die talrijke arresten waarin het Hof zijn leer van Cassis de Dijon ontwikkelt en bevestigt. Het is verleidelijk om het eerste als louter de schepping van een rechtsnorm en het tweede als louter de toepassing van een rechtsnorm te zien. Maar de rechtspraak past niet alleen een rechtsnorm toe; zij schept ook mede de betekenis van de toegepaste norm, al is dit scheppende moment niet in elk arrest goed zichtbaar. Immers, in een ‘‘Standard case’’ wijkt de rechtspraak niet af van eerdere arresten, waardoor het nieuwe arrest vooral als toepassing van een bestaande betekenis naar voren komt. Bij een ‘‘landmark case’’, zoals Cassis de Dijon en Keck, wijkt de rechtspraak wél af van eerdere arresten, waardoor juist de ‘‘schepping’’ van de betekenis van een rechtsnorm zichtbaar wordt.

Question 34

Aanleiding van deze jurisprudentïele ontwikkeling vanaf Dassonville is, zoals Eric White het aangeeft, ‘‘are there any tranig rules enacted by Member States Which are not at least potentially and indirectly capable of hindering intra-community trade?’’

Noem een voorbeeld van de algemene structuur van representatie.

Answer 34

Voorbeeld van de algemene structuur van representatie: concretisering van algemeen belang:
De rechtspraak heeft dus een soort ‘‘werking achteraf’, die niet te vereenzelvigen is met een ‘‘terugwerkende kracht’’: de betekenis van de toegepaste norm wordt slechts achteraf, in de gestelde norm kenbaar gemaakt, maar tegelijkertijd wordt de gestelde norm als slechts een toepassing van de hogere norm voorgesteld. Welnu, dit precies is een voorbeeld van de algemene structuur van representatie, namelijk ‘‘concretisering van het algemeen belang’’.

Deze ‘werking achteraf’ of ‘wederzijdse afhankelijkheidsrelatie’ maakt van politieke representatie een ‘beeldvormingsproces’, maar dan niet als ‘afbeelding’ maar veeleer als ‘verbeelding’.

Question 35

De structuur van representatie is dat concretisering van het algemeen belang niet bij wetgeving plaatsvindt, maar bij alle rechtsvorming, inclusief rechtspraak.

Hoe hebben arresten als Dassonville, Cassis de Dijon en Keck de identiteit van de EG sterker bepaald dan menig artikel in het primaire gemeenschapsrecht?

Answer 35

Hoe hebben arresten als Dassonville, Cassis de Dijon en Keck de identiteit van de EG sterker bepaald dan menig artikel in het primaire gemeenschapsrecht?
Zoals Eric White het aangeeft, ‘[the importance of delimiting the scope of Article 28 consists in] preser[ing] the effec-tiveness of Article 28 as a weapon against measures which really stand in the way of the creation of the Common Market’. Het onder-scheid tussen ‘primair’ en ‘secundair’ gemeenschapsrecht is niet rele-vant m.b.t. identiteitsvorming, omdat bij alle rechtsvorming de iden-titeit van de EG in mindere of meerdere mate wordt geschapen.