u13

Question 1

UNIDAD N°13:
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD.
1- Responsabilidad contractual.
 Introducción:

Answer 1

Régimen del código civil y comercial. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el código civil y comercial.
El nuevo código ha cerrado este proceso evolutivo y superado en gran medida la distinción entre responsabilidad contractual (o por incumplimiento obligacional) y extracontractual (o por hechos ilícitos), tratando bajo un prisma unitario ambas tipologías, particularmente en el plano de sus presupuestos y finalidades resarcitoria y preventiva.
Así lo dispone el artículo 1716: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar al otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño, conforme con las disposiciones de este código”.

Question 2

 Incumplimiento (art 1084 cccn).
Art. 1084 -Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:

Answer 2

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.
Tiene carácter específico y comprende todo supuesto en el cual se reparan (o previenen) daños derivados del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación preexistente, cualquiera sea su causa fuente. Si bien se acepta que el contrato es la principal fuente de estas obligaciones (en cuyo caso la responsabilidad por incumplimiento obligacional puede denominarse también responsabilidad contractual, en sentido estricto), no se descarta la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas (v. gr., obligaciones legales), cuyo incumplimiento también está alcanzado por esta tipología.

Question 3

 Resolución del contrato y daños (art 1082 cccn).
Art. 1082 - Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:

Answer 3

a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.

Question 4

 El incumplimiento traído: mora del deudor y del acreedor.
Incumplimientos retrasados. Mora y demora.

Answer 4

Integran esta tipología de cumplimiento (o incumplimiento) defectuoso los supuestos en los cuales el deudor retrasa temporalmente el cumplimiento de la prestación debida, pero ésta es todavía susceptible de ser cumplida tardíamente pues resulta material y jurídicamente posible y útil para satisfacer el interés del acreedor. El vínculo perdura pese a la dilación temporal del cumplimiento.

Question 5

Mora del deudor y del acreedor.
Concepto.

Answer 5

Es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Se trata de una situación eminentemente dinámica y transitoria, que habrá de concluir por cumplimiento tardío, o por la realización de ofertas reales de cumplimiento, o por renuncia del acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o por incumplimiento absoluto (sobre venido al estado de mora de la obligación). Pertenece, de tal modo, al género de los incumplimientos relativos.
La mora presupone una prestación exigible pero retardada en su ejecución temporal por causas imputables al deudor, que todavía es posible y útil para satisfacer el interés del acreedor. De allí su inescindible asociación a la idea de cumplimiento tardío.

Question 6

Presupuestos.
Para que se configure la mora del deudor es menester la presencia de ciertos presupuestos,

Answer 6

“que deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situación y que condicionan su propia configuración”.
Ellos son:
a) La existencia de un deber jurídico específico, derivado de una obligación en sentido estricto (art. 724, Cód. Civ. Com.).
b) La exigibilidad de la prestación debida.
c) Cooperación del acreedor. En numerosas obligaciones pesan sobre el acreedor distintos deberes especiales de cooperación, también llamados cargas, que tienen por objeto posibilitar que el deudor pueda cumplir conforme a los términos de la relación existente.
d) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío. La prestación debida debe ser susceptible de ser cumplida retardadamente de manera específica, en razón de resultar posible y útil para el acreedor.

Question 7

 Disposiciones generales del cccn.

Answer 7

La mora del deudor es regulada dentro de la materia obligacional y no como un elemento de la responsabilidad civil. Aprobamos el criterio seguido, pues estamos ante
una figura que es aplicable a un género amplio de situaciones jurídicas que excede el campo de la responsabilidad.
Art 886: - La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Tratándose de obligaciones reciprocas, es preciso que quien interpela cumpla u ofrezca al deudor cumplir con la prestación que le es respectiva, salvo que la misma sea a plazo y éste no se encuentre vencido (art 1031 cccn).

Question 8

 Efectos. Daño moratorio, acumulabilidad

Answer 8

a) Responsabilidad del deudor moroso
Ante la mora del deudor el acreedor puede:
1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la, prestación (art. 730, inc. a).
2. Procurar la ejecución por otro a costa del deudor (art. 730, inc, b).
3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalente pecuniario (art. 730, inc. c).
4. Demandar la indemnización del daño moratorio (arts. 768, 1716, 1727, 1728, 1738, 1739, 1740, 1741 y concs.). En las obligaciones de dar dinero, a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes (art. 768). El resarcimiento del daño moratorio “es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva” (art. 1747).
Lo expresado anteriormente es también aplicable a otras formas de transgresión del derecho de crédito, que reconocen remedios comunes. Tal lo que sucede con el incumplimiento parcial o defectuoso. Las mismas conclusiones valen para el incumplimiento definitivo, donde, obviamente, no cabe la posibilidad de obtener la ejecución específica de la prestación, pero sí por equivalente pecuniario o contravalor económico.
b) La traslación de riesgos
La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situación de quien se encuentra en dicho estado. Es la solución que expresamente consagra el artículo 1733 del código civil y comercial.
El sistema admite una excepción: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera perecido aun siendo entregada puntualmente (art. 1733, inc. c, Cód.Civ.Com.). Esta norma exime de responsabilidad al deudor moroso por caso fortuito si la mora “es indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento”. Es una solución lógica, dada la falta de relación causal entre la mora y el caso fortuito.
c) Resolución contractual
La mora del deudor puede abrir la vía de la resolución contractual por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas (arts. 1086 a 1088 y concs., Cód.Civ.Com.)
d) Suspensión de cumplimiento
En los contratos bilaterales la mora de uno de los contratantes legitima al otro a solicitar la suspensión del cumplimiento de su prestación hasta que aquél cumpla (art. 1031, Cód.Civ.Com.).
e) Inhabilidad para constituir en mora a la otra parte
En las obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato (argum. arts. 966, 1031 y concs., Cód.Civ.Com.). Tampoco está habilitado para resolver el contrato por incumplimiento. Es menester para ello que previamente purgue su mora.
f) Pérdida de la facultad de arrepentirse
La mora provoca la pérdida de la facultad de arrepentirse en caso de entrega de señal o arras (art. 1059, Cód.Civ.Com.).
g) Cláusula penal
La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la cláusula penal moratoria. Es lógica aplicación de los principios generales y de lo prescripto por los artículos 792 y 793 del código civil y comercial.
h) La mora y la teoría de la imprevisión
Si hay mora causalmente relevante de uno de los contratantes, previa al hecho imprevisible y extraordinario que da lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, no procede la resolución total o parcial o la adecuación del contrato (argum. arts. 1733, inc. c y concs., Cód.Civ.Com.).
i) La mora y la imposición de costas
Como regla, la mora determina la imposición de costas en los procesos judiciales.

Question 9

 Extinción del estado de mora del deudor

Answer 9

La situación jurídica de mora concluye por pago (art. 865), por pago por consignación judicial (arts. 904 y ss.) o extrajudicial (arts. 910 y ss.), por su purga a través de la realización de ofertas reales de cumplimiento (art. 886, último párrafo), por la renuncia del acreedor a los derechos que le otorga la mora debitoris (arts. 944 y ss.) y por imposibilidad de cumplimiento (art. 955).

Question 10

2- Responsabilidad de las personas jurídicas.

Answer 10

 La responsabilidad contractual (o por actos de gestión) de la persona jurídica
Se admite, pacíficamente, que las personas jurídicas de carácter público o privado son responsables por los actos de gestión de sus representantes o administradores, cuando éstos actúan dentro de los límites de las facultades que les confieren los estatutos y la ley (arts. 141, 366 y concs., Cód.Civ.Com.). Es una solución lógica, pues aquéllas tienen capacidad de derecho para obligarse por medio de sus órganos, por lo que sus acreedores están legitimados para ejercer todos los derechos que el
ordenamiento jurídico les confiere para satisfacer su interés, que no varían por el hecho de ser su deudor una persona física o jurídica.
Tales actos la comprometen y resultan aptos para generar responsabilidad por incumplimiento obligacional o contractual. Es una solución que fluye nítidamente de los artículos 141, 143 y 359.
En cambio, si los administradores o representantes actúan fuera de los límites de su poder, realizando actos que sean extraños al objeto social, la persona jurídica no responde y sólo aquéllos resultan alcanzados de modo personal frente a terceros de buena fe. Va de suyo que los administradores o representantes no responden cuando el tercero conocía o podía conocerlo actuando con la debida diligencia que ellos carecían de poderes suficientes para realizar el acto en cuestión (art. 361, Cód.Civ.Com.).
La misma solución campea en el artículo 58 de la ley 19.550, que establece el límite de la responsabilidad societaria en los actos de gestión de sus administradores que sean “notoriamente extraños al objeto social”.
La responsabilidad por incumplimiento obligacional o contractual de la persona jurídica se rige por las reglas generales del código civil y comercial (arts. 730, 732, 886 y ss., 1716 y ss.).

Question 11

 Responsabilidad extracontractual de la persona jurídica

Answer 11

Dispone el artículo 1763 del código civil y comercial: “Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes la dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
La norma se aplica a las personas jurídicas privadas. En cambio, atento a lo dispuesto en los artículos 1764 y 1765, las-disposiciones del código civil y comercial no son aplicables a la responsabilidad del Estado, ni de manera directa ni subsidiaria, y se rige por normas y principios de derecho público nacional o local, según corresponda.

Question 12

 Requisitos para que se configure la responsabilidad de la persona jurídica prevista en el artículo 1763.

Answer 12

Para que resulte comprometida la responsabilidad de la persona jurídica en el supuesto que nos ocupa, es preciso que haya daño resarcible causado injustamente a un tercero por el director, administrador o representante, que exista un factor de atribución subjetivo u objetivo y que medie vinculación causal suficiente entre la función y el menoscabo. Analicemos detenidamente estos requisitos.
a) Daño injustamente causado por quien dirige, administra o representa a la persona jurídica. El factor de atribución.
En primer lugar, es menester que el daño sea injustamente causado a un tercero por quien dirige, administra o representa a la persona jurídica. La determinación de esa calidad varía según el tipo de persona jurídica de que se trate. No obstante, ello, la regla general para las personas jurídicas de carácter privado está plasmada en el artículo 158 del código civil y comercial.
Si se trata de órganos colegiados, la responsabilidad se extiende al hecho de cualquiera de los miembros que lo componen, actúen de manera conjunta o individualmente, siempre que integren la dirección o administración de la persona
jurídica. En la responsabilidad por hechos ilícitos es indiferente, a tales fines, que el director o administrador sea o no representante legal de la persona jurídica.
¿Qué sucede con los hechos ilícitos causados por órganos deliberativos (asambleas) o de control (por ej., sindicatura, consejo de vigilancia)?
Nosotros entendemos que aquéllos están incluidos en el régimen de responsabilidad en éste previsto, como lógica consecuencia de la teoría del órgano que da sustento a la solución normativa.
El hecho dañoso debe ser imputable al agente a título de dolo o culpa, o por un factor objetivo de atribución, y guardar relación causal adecuada con el menoscabo producido.
b) Debe mediar vinculación causal suficiente entre la función y el daño
Es preciso que medie un nexo causal adecuado suficiente entre la función de quien dirige o administra la persona jurídica y el daño, para que ésta pueda ver comprometida su responsabilidad.
El artículo 1763, en consonancia con el artículo 1753, establece una responsabilidad objetiva por los daños causados en ejercicio o con ocasión de las funciones. Nos hemos ocupado de los conceptos de daño causado “en ejercicio” y “con ocasión” de las funciones supra Capítulo XV,5, al tratar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Lo allí señalado resulta plenamente aplicable en el tema que nos ocupa. Remitimos a lo allí expuesto.

Question 13

 Carácter y fundamento de esta responsabilidad

Answer 13

La responsabilidad de la persona jurídica por los daños que causen sus administradores, directores y representantes es directa y objetiva, con basamento en el riesgo creado (art. 1763). Ella no excluye, por cierto, la que a título personal pueda incumbir a estos últimos (argum. arts. 160 y concs.).
 Responsabilidad de la persona jurídica por los hechos ilícitos cometidos por sus dependientes.
La persona jurídica responde también por los daños causados por sus dependientes en ejercicio o con ocasión de las funciones.
 Responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas o peligrosas. Remisión
De igual modo, la persona jurídica responde por los daños causados por el hecho de la cosa de la que es dueña o guardián y por actividades riesgosas en los términos previstos por los artículos 1757 a 1759 y por el artículo 40 de la ley 24.240 y la normativa concordante.
 Responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos:
Se trata de una temática apasionante, que ha sido excluida por el legislador del código civil y comercial y emplazada, equivocadamente en nuestra opinión, en derredor de normas y principios de derecho público.
Artículos donde se le hace mención en el ccyc (supuestos especiales):
“Art. 1764 Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
“Art. 1765 - Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.
“Art. 1766-Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda

Question 14

 La responsabilidad del Estado y del funcionario público en la ley 26.9443.

Answer 14

a) Una fuerte regresión en esta materia.
Poco después, también por iniciativa y fuerte presión del Poder Ejecutivo de la Nación, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.944 de responsabilidad del Estado Nacional.
Buena parte de la doctrina, particularmente la administrativista, está fascinada con la nueva ley que representa la consolidación de la concepción normativa publicista pura sobre responsabilidad del Estado.
Otro sector, en cambio, en el que militan administrativistas, constitucionalistas y civilistas miran con estupor y preocupación la normativa sancionada, a la que tildan de inconveniente, regresiva y, en muchos aspectos, inconstitucional.
Queda la sensación de que se ha ido demasiado lejos. Inclusive autores como Cassagne, quizás el jurista que más bregó entre nosotros por la tesis publicista, se muestran preocupados y desencantados por la solución normativa que se ha adoptado. El eminente profesor capitalino ha reivindicado la conveniencia y utilidad de que la materia de la responsabilidad estatal sea abordada en el código civil y comercial que permitirían mantener la coherencia y unidad del sistema jurídico. Se trataría de normas de derecho público puestas en el código. Normas de derecho común, que regirían paritariamente en todo el país. Este último es el criterio que promueve el Anteproyecto de reforma parcial al código civil y comercial de 2018, elaborado por Julio C. Rivera, Diego Botana y Ramón Daniel Pizarro, que propicia volver a los textos originarios que proponía el Anteproyecto elaborado por los doctores Kemelmajer de Carlucci, Lorenzetti y Highton.
Nosotros compartimos estas ideas. Poco importa que la responsabilidad del Estado sea emplazada en el código civil y comercial o en una ley especial de derecho público común. Lo importante es que tenga una regulación uniforme en todo el territorio nacional, al menos en lo que hace a sus presupuestos mínimos. El debate entre civilistas y administrativistas debe dar paso a otro mucho más serio: aquel que mantienen quienes queremos un sistema de responsabilidad estatal sustentado en normas de fondo y quienes pretenden el mosaico normativo al que conduce el marco normativo recientemente sancionado.
b) Lineamientos generales del sistema consagrado por la ley 26.944

Los lineamientos generales de la ley son básicamente los siguientes:
1. El Estado nacional en su ámbito específico, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias en el suyo propio tienen facultades para regular su responsabilidad y la de sus agentes.
2. Se otorga carácter iuspublicístico a la responsabilidad del Estado, considerando que no es correcto someter al régimen jurídico de la responsabilidad de los sujetos privados, conforme lo normado en el código civil y comercial.
3. En ese contexto, el marco normativo sancionado, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 1764 a 1766 del código civil y comercial, prevé que las disposiciones del código contenidas en el Capítulo 1, Título V, Libro Tercero (Responsabilidad civil), no son aplicables a la responsabilidad del Estado, de manera directa, ni subsidiaria. Algo francamente escandaloso, que no reconoce ningún antecedente en el derecho argentino.
4. El sistema elaborado no es cerrado, sino de presupuestos mínimos o básicos. No comprende todos los casos de responsabilidad estatal, ni los agota. Por tal motivo, conforme lo expresa el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados, la prohibición de aplicar de manera directa o subsidiaria las normas del código civil y comercial no obsta a que puedan ser aplicadas por analogía (arts. 2°, Cód.Civ.Com. y 16, Cód. anterior).
5. Se regulan específicamente las dos grandes tipologías de responsabilidad extracontractual del Estado: por falta de servicio (art. 2º) y por actividad legítima que sacrifica intereses individuales en beneficio del interés general (art. 4°). Ambas tienen carácter directo y objetivo. En el primer caso, se siguen los lineamientos de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentados a partir de la causa “Vadell”. Sin embargo, en materia de responsabilidad por omisiones, se establece un régimen mucho más acotado que el hoy vigente, al prescribirse que ésta sólo se configura cuando se viola un deber concreto y determinado (art. 3º, inc. d). Ello excluye la responsabilidad cuando la omisión “transgrede algún principio general del derecho, estén o no regulados en la Constitución o en Tratados internacionales”, lo cual, además de ser altamente criticable por regresivo, es inconstitucional.
En el segundo, se advierte un fuerte apartamiento de los criterios rectores del más alto tribunal de la Nación, particularmente en materia de las rigurosas exigencias para acreditar el daño por la actividad legítima (art. 4°, incs. c, y e), en la exclusión de responsabilidad por actividad legítima emanada del Poder Judicial (art. 5º, último párrafo) y en la muy acotada extensión del resarcimiento, que excluye al lucro cesante y al daño extrapatrimonial.
Existen también diferencias de regulación del nexo causal, que redundará en un retroceso institucional. En materia de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima se exige el requisito de la casualidad adecuada. En cambio, tratándose de responsabilidad por actividad legítima que sacrifica intereses individuales, se requiere, además, que la misma sea directa, inmediata y exclusiva “lo cual, como es obvio, limita sobremanera y en forma injusta la reparación de los daños provocados por el accionar estatal. En especial, la exigencia de exclusividad hace que bastaría que un tercero intervenga en el suceso dañoso para excluir la responsabilidad del Estado, lo que viola el principio de razonabilidad de las leyes (art. 28, CN), alterando el contenido del derecho esencial, como es el de la propiedad (art. 17, CN)”.
6. No se han contemplado otros factores de atribución, como el riesgo creado (arts. 1757 y ss., Cód.Civ.Com. y concs.), la garantía (art. 1723, Cód.Civ.Com.), la equidad (arts. 1750 y concs.). Tampoco la responsabilidad que puede alcanzar a la administración pública centralizada o descentralizada cuando actúe como proveedor profesional en una relación de consumo (arts. 40 y concs., ley 24.240).
Frente a este silencio, dicha normativa deberá ser aplicada en forma supletoria, por analogía.
7. La ley hace referencia a la responsabilidad contractual del Estado, disponiendo que en ausencia de normas específicas que la regulen, se aplican sus disposiciones en forma supletoria. De todos modos, como lo que dice la ley 26.944 sobre dicha materia es muy poco, casi nada, terminará aplicándose por analogía el código civil y comercial.
8. Se dispone, también, que el Estado no responde, de manera directa o subsidiaria, “por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada” (art. 6º).
9. Se regula la responsabilidad del funcionario y empleado público frente al Estado (art. 9°), en una fórmula muy similar al anterior artículo 1112 del código civil.
10. Se establecen plazos de prescripción extintiva (arts. 7° y 9°), que guardan armonía con los parámetros establecidos por el código civil y comercial.
11. Se guarda deliberado silencio en derredor de una temática fundamental del sistema de derecho de daños, edificado en base a la Constitución Nacional (arts. 41, 42 y concs.) y del nuevo código civil y comercial en consonancia con aquélla (arts. 1710 y ss.): la función preventiva de la responsabilidad por daños.

Question 15

¿Cómo queda estructurado el régimen de responsabilidad del Estado y del funcionario público luego de la sanción del código civil y comercial y de la ley 26.944?

Answer 15

a) Responsabilidad del Estado
Al no ser la responsabilidad estatal un instituto reglado por el código civil y comercial (derecho común), ni por normas de derecho público común, sino por disposiciones y principios de derecho administrativo, la Nación en su ámbito, a través de leyes nacionales federales, las provincias y - ¿por qué no? - también algunas municipalidades, en el suyo propio, contarían con facultades suficientes para legislar sobre dicha materia. Y estaría vedada la aplicación directa o subsidiaria del código civil a la responsabilidad del Estado. Una solución escandalosa que traspasa las posiciones más radicales que sobre el tema han exhibido algunos sectores del derecho administrativo y que no se supera por el hecho de que, resignadamente, se admite la aplicación del código por analogía cuando haya laguna normativa.
Tal posición conduce a un verdadero mosaico normativo, en que las soluciones para supuestos similares de daños causados el por la actividad ilegítima o legítima del Estado podrían variar radicalmente de una provincia a otra, según lo que ellas regulen sobre el particular. No habría, de tal modo, una normativa de derecho común, de fondo, que estatuya en parámetros unitarios la responsabilidad del Estado. La respuesta debería ser buscada en derredor de preceptos constitucionales
pretendidamente fundantes de aquélla, todos ellos de gran laxitud, pero siempre en el marco del derecho público federal o provincial aplicable, con anclaje final, claro está, en la Constitución Nacional.
La responsabilidad de un Estado provincial o del nacional causada por una ambulancia pública podría ser distinta -según cuál sea la regulación normativa de cada uno de aquéllos- de la generada por una ambulancia particular; las mismas conclusiones valen para una mala praxis en un hospital público o privado, o para cualquier ilícito causado por el Estado por medio de sus agentes (dependientes). Un auténtico despropósito.
Lo grave no es sólo eso, sino la escasa regulación en el derecho público de la responsabilidad del Estado, particularmente en los aspectos específicos que atañen a la aplicación de la figura (v. gr., determinación y requisitos del daño resarcible, extremos que rigen la relación causal, factor de atribución aplicable, legitimación activa y pasiva, extensión del resarcimiento, supuestos específicos de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, responsabilidad por hecho ajeno, relaciones entre acción civil y acción penal).
Nosotros entendemos que el derecho público nacional y provincial no puede establecer normas que regulen la responsabilidad por daños del Estado, particularmente en materia extracontractual, sobre la base de parámetros resarcitorios más laxos que los establecidos en el derecho de fondo, su riesgo de incurrir en notoria inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mantenido invariable en este punto, sosteniendo que no basta apelar a la autonomía del derecho público “para desconocer la uniformidad de la legislación de fondo perseguida mediante la atribución que se confiere al poder central para dictar los códigos, según el artículo 67, inciso 11, Constitución Nacional [actual art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994]; uniformidad ésta que no sería tal si las provincias pudieran desvirtuarla en su esencia, legislando con distinto criterio instituciones fundamentales de carácter común, su color del ejercicio de los poderes que les están reservados”.
No ignoramos que las normas provinciales pueden tener importancia en esta materia, no para reglar las consecuencias que emergen de la causación del daño y las atinentes a su regulación (que es resorte exclusivo de la legislación de fondo), sino a la hora de brindar parámetros normativos a la luz de los cuales pueda comprobarse, por ejemplo, si hubo o no falta de servicio, o modularse si la actividad dañosa de la administración puede o no ser reputada legítima. La doctrina de la falta de servicio, consagrada por la Corte Suprema, y receptada ahora explícitamente, en su ámbito específico, por el artículo 3º, inciso d, de la ley 26.944, conduce necesariamente a eso. Ponderar si hubo o no falta de servicio, supone en la mayoría de los casos indagar sobre una gran diversidad de aspectos fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los Estados de provincia derivada de aquélla, o regulados por el derecho común y el derecho público local, lo cual puede tornar aplicable, en esta materia, la normativa provincial, imponiendo someter dichas cuestiones a los tribunales competentes.
Nos parece que ése es el sentido que tiene la actual jurisprudencia de la Corte nacional, a partir de la doctrina sentada en el citado caso “Barreto”, en cuanto admite la aplicación de normas de derecho público local a la responsabilidad del Estado, al tiempo de acortar la noción de causa civil y de restringir su competencia originaria.
Pero, una vez producido el daño, su reparación debería regirse por las normas y principios de derecho común que deben ser aplicadas paritariamente en todo el territorio de la Nación, salvo -claro está- que una disposición de derecho público igualmente común disponga lo contrario.
El código civil y comercial, al igual que la ley 26.944 que se sancionó asimismo a instancias del Poder Ejecutivo, cierran también esta posibilidad, pues vedan no sólo la aplicación directa del código, sino también la subsidiaria.

Question 16

¿Qué hacer frente a este panorama?

Answer 16

Nosotros creemos que las normas de derecho público federal o local que regulen la responsabilidad del patrimonial del Estado, particularmente en materia extracontractual, consagrando estándares de protección inferiores a los que dispense el derecho común a los damnificados, son inconstitucionales.
El despropósito legislativo que se ha sancionado en materia de responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, le hace mucho daño a la república y sumerge a los ciudadanos en un clima de desesperanza.
La garantía de igualdad ante la ley (art. 16, CN), el derecho de propiedad de los damnificados y el derecho a la reparación que la Corte Suprema ha emplazado con rango constitucional desde “Santa Coloma” en adelante, pasando por “Aquino” y “Ontiveros” (ver supra, Cap. I), son las llaves para esa declaración de inconstitucionalidad.
Habrá que ponderar, igualmente, la lectura en clave constitucional de tales normativas, particularmente cuando su aplicación se halle en pugna con los estándares de protección igualitaria que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores coherentes con todo el ordenamiento jurídico, tal como lo impone el artículo 2º del nuevo código, emplazado en el título preliminar.
La solución propiciada, destinada inexorablemente a ser inconstitucional en casos como el que analizamos, conduce a que los damnificados tengan que acudir a la justicia para obtener dicha declaración. Y es aquí donde radica la mayor insensatez y falta de sentido común de esta doctrina; en forzar al ciudadano al perverso mensaje que desde hace tiempo el Estado y sus funcionarios emiten a la hora de justificar sus arbitrariedades: “Si no le gusta, vaya a la justicia, recorra el camino empedrado de obstáculos, supere todos los vallados (los existentes y también, tenga la seguridad de ello, los que le pondremos en el futuro)”. Años y años de litigio. “Dejad los que aquí entráis toda esperanza”, eso decía la inscripción en las puertas del infierno, en la Divina comedia de Dante. A eso puede compelerse al ciudadano con construcciones como las que analizamos y rechazamos enfáticamente.
Por lo demás, nos preguntamos cómo buscar argumentos “constitucionales” a una tesis que desde su misma formulación degrada groseramente la garantía de igualdad ante la ley, generando arbitrariamente distintas categorías de dañados, distinguiendo en lo que atañe al derecho a la reparación de daños idénticos-, según el dañador haya sido un particular o el Estado nacional o provincial.
La otra solución es que -como seguramente ocurrirá en la mayoría de los casos- cuando las provincias no regulen específicamente las cuestiones resarcitorias derivadas del obrar estatal, lícito o ilícito, se producirá un vacío normativo, una laguna del derecho, que llevará esforzadamente a aplicar, por analogía, las disposiciones del código civil.

b) Dudas y perplejidades
El código civil y comercial y la ley 26.944 generan otros interrogantes.
a) Las funciones preventiva y punitiva
La ley 26.944 ha guardado silencio en torno a la función preventiva y disuasiva del derecho de daños, plasmada en los artículos 1710 y concordantes del código civil y comercial y 52 bis de la ley 24.240, en su ámbito específico.

Question 17

¿Significa ello que el Estado y sus funcionarios están al margen de los deberes de prevención que la ley exige a cualquier particular? O, lo que es igual, ¿que la denominada “responsabilidad civil preventiva” no rige en materia de responsabilidad estatal?

Answer 17

Una respuesta afirmativa llevaría a una solución aberrante, claramente inconstitucional. Conspiraría, además, en muchos casos, contra estándares mínimos de eficiencia en la prestación del buen servicio por parte de la administración.

Question 18

¿El silencio del legislador tiene algún sentido? ¿Por qué tener que recurrir a la analogía cuando, por tratarse de un tema medular, que hace a la esencia misma de la función estatal, debería haber sido expresamente establecido?

Answer 18

En nuestra opinión, los mayores problemas que genera el sistema concebido, en particular a partir de la sanción de la ley 26.944, no está tanto en lo que esta ley dice, sino en lo que no dice. En sus silencios que, a no dudarlo, son tan deliberados como perversos.

Question 19

 Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

Answer 19

La responsabilidad del Estado puede ser contractual (o por incumplimiento obligacional) o extracontractual. La clasificación que nos ocupa tiene, de lege lata, claras proyecciones al derecho administrativo, con matices y variantes, cuyos alcances debemos ahora desentrañar. La ley 26.944 de responsabilidad del Estado nacional la recepta expresamente (arts. 1º, 3º, 4° y 10).
La llamada responsabilidad contractual (obligacional) del Estado, como es obvio, se vincula, por lo general, a la temática del acto administrativo y específicamente de los contratos administrativos, por lo que su estudio corresponde, en principio, al derecho administrativo, sin que obste a esta conclusión el hecho de que puedan ser aplicables supletoriamente, por analogía, según algunos, o de modo directo y subsidiario, de acuerdo con la opinión de otros, las normas y principios establecidos en el código civil que rigen la responsabilidad por daños, en todo aquello que no haya sido reglado por normas de derecho público común o, claro está, por los propios términos de la contratación administrativa (arg. arts. 2°, Cód. Civ.Com. y 16, Cód. Civ. anterior).

Question 20

Distintas tipologías de responsabilidad extracontractual del Estado.

Answer 20

La responsabilidad extracontractual del Estado puede ser dividida, para su tratamiento sistemático, según provenga de la actividad ilegítima de la administración o de su obrar legítimo.
En el primer supuesto, el menoscabo es causado por una conducta estatal objetivamente antijurídica, o sea, contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado.
La doctrina de la falta de servicio responde plenamente a esta idea, pues el funcionamiento defectuoso del servicio, ponderado en función de las leyes y reglamentos administrativos y, en defecto de ellos, de los estándares objetivos de diligencia debida, traduce en esencia una conducta antijurídica y objetivamente apartada del estándar de diligencia esperable.
Naturalmente, para que se configure la responsabilidad no basta con la sola antijuridicidad de la conducta estatal. Es menester, además, que haya daño resarcible, relación causal adecuada y un factor de atribución que es de naturaleza objetiva (art. 3°, ley 26.944).
La responsabilidad extracontractual por actuación estatal ilegítima puede subdividirse según provenga de hechos o actos u omisiones de la función administrativa propiamente dicha, legislativa (normativa) o judicial, lo cual supone un tratamiento diferenciado de cada uno de estos supuestos que permita calibrar las peculiaridades que presenta allí la problemática que nos ocupa.
De igual modo, la responsabilidad por el hecho de la cosa de la que el Estado es dueño o guardián o por actividades riesgosas (arts. 1757, 1758 y concs., Cód.Civ.Com.; 40, ley 24.240), se insertan en el terreno de la actuación estatal ilegítima, habida cuenta de existir un momento de antijuridicidad objetiva en la causación del daño.
En materia de responsabilidad por actos ilegítimos del Estado rige el principio de reparación plena o integral del daño ocasionado.
La responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir también de una actividad legítima, de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, que sacrifica intereses particulares en beneficio del interés general (arts. 4° y 5°, ley 26.944). Se trata de una cuestión relevante, que ha adquirido significativa dimensión en el terreno del derecho administrativo, a la luz de la doctrina del sacrificio especial, con sólido sustento en la garantía de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN). Es a todas luces razonable que, si el Estado adopta medidas legítimas, en aras del interés general, que repercuten de modo desproporcionado en ciertos particulares, no pueda exigírsele a éstos que soporten estoicamente el perjuicio en beneficio comunitario. Elementales razones de justicia conmutativa conducen a la reparación.
Se ha controvertido, sin embargo, acerbamente, si la extensión del resarcimiento que corresponde atribuir al damnificado en tales supuestos debe ser integral o limitada al valor objetivo del derecho sacrificado, con exclusión del lucro cesante y del daño moral. El debate ha tenido un nuevo elemento de valoración, luego de la sanción de la ley 26.944 que se inserta decididamente en esta última orientación (art. 5°).
Cada una de estas tipologías, si bien reconocen un sustrato común, presentan peculiaridades que tornan conveniente -incluso desde el punto de vista didáctico- la metodología propuesta.

Question 21

a) Planteo de la cuestión

Answer 21

Ha señalado Cassagne, con razón, que buena parte de los daños que experimenta el hombre de nuestro tiempo suelen ser atribuidos “a omisiones de los gobernantes encargados de velar para que todos los ciudadanos puedan disfrutar las mejores
condiciones de vida, protegiendo su seguridad, salud, propiedad y libertad de locomoción, entre otros derechos y valores individuales y colectivos”.
Es cierto, evidentemente, que el Estado no puede garantizar que con su actividad podrá impedir que los ciudadanos sufran daños, ni dar satisfacción a reclamos que muchas veces suelen ser inviables de satisfacer por imposibilidad económica y por carencia de medios humanos. No obstante, ello, resulta indudable que, en muchos casos, la no adopción de medidas en ejercicio de poder de policía administrativa, por ejemplo, de naturaleza preventiva o de fiscalización, idóneas para evitar la producción de un suceso dañoso, puede devenir apta para tornar su proceder antijurídico, configurar una falta de servicio y abrir las puertas a la responsabilidad patrimonial y, en su caso, del funcionario público involucrado.
Las omisiones del Estado aptas para comprometer su responsabilidad requieren, por ende, de una cuidadosa modulación, que evite, por un lado, convertirlo en una suerte de asegurador de los riesgos que todo ciudadano corre por el hecho de vivir en comunidad, en una sociedad plagada de asechanzas, y, por otro, permitirle que alegremente se desentienda, por vía omisiva, del cumplimiento de deberes que ineludiblemente pesen sobre él.

Question 22

 Responsabilidad del Estado por omisión.

b) Marco normativo

Answer 22

Hasta la sanción de la ley federal 26.944, aplicable únicamente a la responsabilidad del Estado nacional, no encontrábamos en el derecho administrativo una normativa específica que regulara la responsabilidad del Estado por omisión, razón por la cual se acudió al código civil (de manera supletoria; por analogía, según algunos, o por aplicación directa e integrativa de sus normas, en opinión de otros), que contenía disposiciones relevantes en esta materia: los artículos 1074 y 1112, en el caso del código anterior, y los ya referenciados artículos 1710, 1717 y 1749 del nuevo código civil y comercial.
La necesidad de acudir al código civil y comercial, por vía de analogía, subsiste después de la sanción de la ley 26.944, toda vez que esta normativa se aplica exclusivamente a la responsabilidad del Estado nacional (y a aquellas provincias que adhieran a la misma, art. 11). Va de suyo que, en defecto de previsión normativa de derecho público, habrá que aplicar analógicamente las normas del código civil y comercial oportunamente estudiadas (argum. art. 2º).

Question 23

 Responsabilidad del Estado por omisión.

c) La cuestión en la ley 26.944

Answer 23

La responsabilidad del Estado nacional por falta de servicio consistente en una omisión irregular ha sido reglada en el artículo 3º, inciso d, de la ley federal 26.944 en términos muy restrictivos. Sólo se configura cuando se verifique la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

Question 24

 El factor de atribución en la responsabilidad del Estado

Answer 24

Dos son los factores de atribución específicos de la temática que nos ocupa, que se suman a otros tratados con anterioridad (riesgo creado, garantía, equidad): la falta de servicio (en la responsabilidad estatal por actividad ilegítima) y el sacrificio especial (en la responsabilidad del Estado por actividad legítima que sacrifica intereses individuales).

Question 25

 La falta de servicio.
Características.

Answer 25

Conforme a su formulación más difundida, la noción de falta de servicio debe ser edificada poniendo la mira en la administración pública y en el incumplimiento por parte de ella de las normas del servicio que lo gobiernan y que prescriben la manera como debe funcionar y ser organizado. Hay falta de servicio que compromete la responsabilidad del Estado cuando un servicio no funciona, o cuando funciona mal o tardíamente. La ley 26.944, en su artículo 3º, inciso d, la define como “una actuación u omisión irregular de parte del Estado”, precisando que “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”.
Es una construcción que modula el estándar de responsabilidad estatal con base en uno de diligencia objetivada, muy útil en ciertos ámbitos de aquélla, pero absolutamente insuficiente en otros.
Se inscriben dentro de esta doctrina abierta, entre otros, los siguientes supuestos de responsabilidad estatal por falta de servicio: inadecuado funcionamiento del servicio de justicia, irregularidades en los registros de la propiedad; deficiente ejercicio del poder de policía edilicio, irregular prestación del servicio penitenciario en establecimientos carcelarios o en el cuidado de personas que se hallan transitoriamente detenidas en comisarías; deficiente prestación del servicio de salud en establecimientos asistenciales estatales; falta de control por parte del Estado de establecimientos sanitarios privados; actividad irregular de la Administración Nacional de Aduanas por interdicción de maquinarias por ella decretada, y por exceso en la adopción de medidas precautorias y de prevención legalmente autorizadas; defectuoso funcionamiento de la Inspección General de Justicia; la falta de servicio atribuible a la Dirección Nacional de Migraciones; inadecuado ejercicio del poder de policía en espectáculos públicos; deficiencias en el servicio de policía de tránsito vehicular; falta de servicio de registro de personas; fallas en el ejercicio del poder de policía sanitaria, entre otros su puestos.

Question 26

Alegación y prueba
Quien pretenda ser indemnizado debe

Answer 26

dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, sin que baste a tal efecto con hacer referencia a una serie genérica de actos y hechos sin calificarlos singularmente. Se tiene que decir cuál era el servicio que correspondía ser prestado por el Estado y probar que éste no funcionó, o que funcionó mal o tardíamente, debiendo valorarse la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño infligido, siendo dicha responsabilidad objetiva. Dicho de otro modo, tiene que alegar y, en principio, probar en qué consistió la falta de servicio o, lo que es igual, su defectuosa, irregular o anómala prestación o funcionamiento.
Lógicamente, pesa también sobre el actor la demostración del daño patrimonial o moral derivado de la falta de servicio y la conexión causal entre ambos extremos, siendo aplicables los principios generales.

Question 27

La responsabilidad por falta de servicio en la ley 26.944.

Answer 27

Está receptada en el artículo 3°, que regula la responsabilidad del Estado por actividad y por inactividad ilegítima, con basamento en la falta de servicio. Dispone
dicha norma: “Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal.
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular por parte del Estado; la omisión sólo genera la responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”.
La regulación normativa se ajusta, salvo en materia de falta de servicio por omisión estatal ilegítima, a los parámetros jurisprudenciales modulados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación anteriormente indicados.

Question 28

 Sacrificio especial.

Answer 28

Constituye el factor objetivo de atribución emblemático en la responsabilidad del Estado por actividad legítima que sacrifica intereses individuales en beneficio del interés general. Su fundamento anida en la garantía de igualdad o proporcionalidad constitucional ante las cargas públicas.
Para que opere la responsabilidad del Estado basada en este factor de atribución, es menester que éste, obrando legítimamente, cause un daño a un particular, que ese menoscabo sea experimentado por éste de manera injusta y desigual, imponiéndole de tal modo un sacrificio especial que no está obligado por ley a soportar y que la equidad no tolera. Se trata de un sacrificio calificado, que coloca al damnificado en una situación de grave desigualdad como para dar lugar a la tutela constitucional que emerge del artículo 16 de la Constitución Nacional. Para que tal situación se configure, es indispensable que el sacrificio haya sido hecho en beneficio de toda la comunidad o, lo que es igual, que haya respondido a finalidades de interés general o colectivo (art. 4°, ley 26.944).
Entre los principales supuestos de aplicación de la tipología que nos ocupa, mencionamos:
a) Los daños derivados de ejecución de obras públicas legítimas, en particular en los casos que provocaban inundaciones, afectando a sus propietarios.
b) La responsabilidad por actos normativos, que tiene carácter excepcional. Cuando se trata de una actividad lícita el principio es la no responsabilidad. Sólo cabe apartarse de esa premisa en supuestos específicos que deben ser rigurosamente calibrados.
c) Revocación legítima de actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
d) Son también hipótesis de responsabilidad del Estado por actividad lícita la ocupación regular y temporánea de bienes de particulares, o su requisición en tiempos de guerra.

Question 29

3- Responsabilidad de los establecimientos educativos.
 Régimen normativo. Norma del código civil y comercial.
Dispone en su artículo 1767 el código civil y comercial: “Responsabilidad de los establecimientos educativos.

Answer 29

El titular de un establecimiento educativo responde por el
daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Question 30

El régimen estatuido presenta algunos rasgos característicos que conviene puntualizar:

Answer 30

a) En primer lugar, con criterio sensato y realista, desplaza el epicentro de la cuestión, en materia de legitimación pasiva, desde el director o maestro artesano (criterio del código de Vélez) hacia el propietario o titular del establecimiento educativo (criterio adoptado por la ley 24.830, que mantiene y consolida el nuevo código). La responsabilidad como contrapartida de la titularidad del establecimiento o, lo que es igual, del riesgo creado y, en su caso, de empresa, que dimana de tal calidad.
b) Quedan comprendidos en la norma los daños causados y sufridos por alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad educativa, lo cual plasma un ámbito de aplicación muy amplio, abarcativo de responsabilidades contractuales y extracontractuales, que excede largamente el modelo edificado en derredor de los daños causados por los alumnos y aprendices.
c) La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva; más aún: es una responsabilidad objetiva agravada que sólo admite como eximente la prueba del caso fortuito.
d) Implementa un régimen de seguro obligatorio contra responsabilidad civil, a los fines previstos por el artículo 1767, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
e) Los establecimientos de educación superior o universitaria están excluidos de la norma.
f) La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es sin perjuicio de la que pueda pesar, de modo concurrente, sobre otros legitimados pasivos.
g) Las normas de la ley 24.240 de defensa del consumidor y las previsiones contenidas en el código civil y comercial respecto de las relaciones y contratos de consumo (arts. 1092 a 1112 y concs.) son plenamente aplicables en esta temática.

Question 31

 Antecedentes, evolución histórica.

Answer 31

La norma habla de “establecimientos educativos” y deja solamente una cuestión en claro: no están incluidos en ella los establecimientos de educación superior o universitaria.

¿Cuáles son los establecimientos educativos comprendidos por la norma? ¿Son solamente aquellos que se encuentran con templados en la ley de educación nacional 26.206 (que sustituyó a la ley 24.195)?
Por la respuesta afirmativa se inclina Sagarna, quien infiere tal solución de la referencia que el artículo 1767 hace a la “autoridad escolar”, expresión que no podría ser entendida en un sentido distinto del antes apuntado. Sólo quedarían comprendidos
en esta norma, de tal modo, los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria caracterizados por la ley 26.206.
Nosotros sustentamos una posición más amplia. Desde el punto de vista gramatical son establecimientos educativos “los institutos donde un menor aprende una lengua extranjera, un deporte, cómo ejecutar un instrumento musical, cómo manejar una computadora; también lo es uno donde un joven de dieciocho años aprende a manejar un vehículo, etcétera.
El artículo 1767 del código civil y comercial contempla todos los supuestos en los cuales la enseñanza es impartida a menores a través de una organización privada de índole empresarial o estatal, caracterizada por el control de una autoridad, estén o no encuadradas dentro de la ley de educación nacional 26.206.
La norma no formula ninguna exigencia en tal sentido, pese a haber sido sancionado cuando ya se encontraba vigente la referida ley de educación. El intérprete no puede, de tal modo, establecer limitaciones allí donde no las ha formulado el legislador, tanto más cuando ellas conducen a desproteger a la víctima.
Así, quedan comprendidos no sólo los establecimientos educativos de educación inicial, primaria y secundaria, colegios u otras instituciones equivalentes, sino también los institutos organizados bajo forma de empresa, que tienen un fondo de comercio y una dirección, en los cuales se imparta algún tipo de instrucción, cualquiera sea su contenido, tal lo que sucede con los que enseñan idiomas extranjeros o música.
Por no tratarse de establecimientos educativos, están al margen de la disposición del artículo 1767 del código civil y comercial (y sujetos al régimen ordinario de responsabilidad civil) las guarderías de niños, las colonias de vacaciones y los centros de práctica deportiva.

Question 32

 Sujetos responsables.
Legitimación pasiva.
La legitimación pasiva recae sobre

Answer 32

el titular del establecimiento educativo, sea o no propietario del inmueble donde funciona el mismo y se dictan las clases.
La locución utilizada (“titular”) es más amplia que la de “propietario”. Conforme el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, en su segunda acepción (“dicho de una persona”), significa “que tiene a su nombre un título o documento jurídico que la identifica, le otorga un derecho o la propiedad de algo o le impone una obligación”.
El propietario es el titular por naturaleza del establecimiento. Pero pueden serlo también otras personas: el arrendatario, el usufructuario, fiduciario, etcétera.
Todo aquel que tiene a su nombre un título suficiente que le otorga un derecho sobre un establecimiento educativo, ejercite o no la dirección efectiva del mismo, es titular a los fines de la norma y responde objetivamente por el riesgo creado y de empresa que dimana de su actividad.
En el ámbito del derecho del consumidor, es también titular quien pone su nombre o marca en el establecimiento educativo, presentándose pública y ostensiblemente como proveedor profesional de dicho servicio (art. 40, ley 24.240).

Question 33

 Eximentes.
a) La responsabilidad objetiva agravada. El caso fortuito como eximente.

Answer 33

A diferencia de lo que sucede en la inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva, el artículo 1767 del código civil y comercial únicamente admite como eximente al caso fortuito.
De más está decir que la demostración del obrar diligente (no culpa) del sindicado como responsable carece de toda incidencia liberatoria.
La solución normativa ha causado cierta perplejidad a buena parte de la doctrina nacional, que la juzga demasiado dura. El hecho del damnificado o de un tercero extraño naturalmente eximen por su carácter imprevisible, inevitable y ajeno a la autoridad educativa; pero, claro está, en tal supuesto la eximente será el casus y no la culpa de la víctima o el hecho del tercero extraño.
Por tratarse de hechos objetivamente previsibles o evitables y externos al riesgo de empresa, no constituye caso fortuito, los daños sufridos por alumnos a raíz de la conducta de terceros que ingresan al colegio durante un recreo, o las peleas o agresiones entre estudiantes, o los malos tratos o vejaciones que pueda el alumno experimentar a raíz de la conducta dolosa o culposa de un miembro del personal docente o no docente de la institución, etcétera.
¿Qué sucede con los accidentes ocurridos en el desarrollo de actividades habituales de recreación (v. gr., práctica de deportes, ejercicios de educación física, etc.) o de educación? ¿La obligación de seguridad que pesa sobre el propietario del establecimiento educativo comprende tal garantía de indemnidad? ¿Puede configurarse en dicho supuesto el casus?
De acuerdo con un criterio, de lege lata, tales infortunios no constituirían caso fortuito, como tampoco lo serían los daños sufridos por alumnos durante un recreo, mientras juegan, por ejemplo, un partido de fútbol u otros deportes que suponen cierta posibilidad de contacto físico, sin asumir riesgo extraordinario alguno.
Conforme a otra cosmovisión, correspondería efectuar una interpretación extensiva para admitir a las hipótesis antes señaladas como eximentes, hasta tanto se reforme el artículo 1767 del código civil y comercial. Se procura, de tal modo, mitigar el rigor intolerable de la solución legal que convierte al propietario del establecimiento educativo en un garante absoluto y objetivo de daños sufridos por menores que son fruto de la fatalidad.
Nosotros participamos de la primera de las opiniones vertidas, no sin reconocer que conduce a soluciones demasiado rigurosas que pueden mitigarse, ciertamente, a través del seguro. El sistema, hasta tanto no sea reformado, se asienta sobre tales parámetros -responsabilidad objetiva agravada y seguro obligatorio y no puede ser mitigado a través de una interpretación flexible de su eximente, criterio que, por otra parte, estaría reñido con los principios básicos que la rigen. En materia de responsabilidad objetiva no hay interpretación extensiva de sus eximentes.
b) La culpa o hecho del damnificado
Esta eximente típica de los sistemas de responsabilidad objetiva no estaba mencionada en el artículo 1117 del código civil anterior, ni tampoco lo está en el artículo 1767 del código civil y comercial.
¿Qué valor cabe asignar al silencio del legislador? Es evidente que tratándose de daños sufridos por alumnos el hecho del damnificado carece de toda virtualidad eximitoria, salvo que por sus caracteres de extraordinariedad, imprevisibilidad e inevitabilidad pueda configurar un casus. El sistema pergeñado pone sobre las espaldas del propietario del establecimiento educativo el riesgo económico y jurídico de la culpa de la víctima, imponiéndole su asunción, aunque mitigando el rigor de la carga con la implementación del sistema de seguro obligatorio. La contingencia del hecho o culpa de la víctima está “dentro” del ámbito de riesgo que la ley pone en cabeza del propietario del establecimiento educativo; constituye una cuestión “interna”, inherente al mismo, que es incompatible con el carácter externo del casus.
La situación es evidentemente distinta cuando el damnificado es un tercero extraño al establecimiento educativo. En tal caso la norma debe ser objeto de una interpretación sistemática, pues “no hay razón alguna que justifique que un principal o comitente (aún más, el dueño o guardián de una cosa) se libere total o parcialmente frente a la culpa causal de la víctima y que, en cambio, el propietario de un establecimiento educativo deba asumir un daño que es causalmente atribuible a una persona extraña al sector”.
c) El hecho del tercero extraño
Las mismas reflexiones vertidas para la culpa de la víctima valen para la eximente basada en el hecho de un tercero extraño, que frente a daños sufridos por alumnos no tiene virtualidad liberatoria, salvo que por sus características configure un casus (v. gr.: atentado terrorista). Es, por lo demás, una exigencia normativa que fluye del artículo 1731 del código civil y comercial.
d) Cláusulas de eximición de responsabilidad
Tratándose de relaciones de consumo, se tienen por no convenidas las cláusulas que limiten o eximan la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1767 del código civil y comercial (argum. art. 37, inc. a, ley 24.240). El mismo criterio se aplica a aquellas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, o que amplíen los derechos del propietario del establecimiento educativo y las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de aquél (argum. art. 37, incs. b, y c, ley 24.240).

Question 34

Profesionales liberales
Art. 1768 - Profesionales liberales.

Answer 34

La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.
Art. 1757 - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Question 35

Obligaciones de medios y resultado (art 774 CCN): Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir:

Answer 35

a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
c)en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso;
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

Question 36

Especial estudio de la responsabilidad de loa abogados, médicos, escribanos, profesionales del arte de la construcción, periodistas, etc.:

Answer 36

La relación entre el médico y su paciente: La relación médico-paciente puede presentar diferentes modalidades: directa o indirecta; espontánea o requerida; contractual o extracontractual.
Es directa cuando el paciente requiere al galeno sus servicios profesionales sin la intervención de terceros. Este contrato puede ser discrecional o por adhesión a condiciones generales.
Es indirecta cuando la vinculación con el paciente se lleva a cabo con un galeno que se encuentra obligado a prestar el servicio médico requerido merced a un compromiso anterior que tiene con una obra social o con una empresa médica de cualquier índole y naturaleza (entidad de medicina prepaga, hospital público, sanatorio, etc).
La relación médico-paciente también puede nacer de manera espontánea, tal lo que sucede cuando el profesional actúa en el ejercicio de la medicina sin requerimiento previo (enfermo en estado de inconsciencia es atendido en la vía pública por un galeno). En esta hipótesis el médico interviene en virtud tan- to de su juramento hipocrático como en atención a las normativas éticas o jundicas que lo obligan frente a tales circunstancias. Su responsabilidad eventual es de naturaleza extracontractual.

Question 37

Naturaleza de esta responsabilidad:

Answer 37

Como regla, la responsabilidad que nos ocupa tiene naturaleza contractual, sin perjuicio de que puedan configurarse hipótesis excepcionales de responsabilidad aquiliana, alcanzados por las reglas de la responsabilidad extracontractual.
Se mencionan como supuestos de responsabilidad médica extracontractual:
a) Cuando el servicio médico es requerido por un tercero que no obliga al paciente, o cuando hay una intervención espontánea del médico, o la atención se presta a un incapaz, sin contacto con el representante o apoyo.
b) Cuando el servicio médico le es impuesto al paciente por una disposición legal o administrativa.
c) Cuando el daño infligido se sitúa fuera del ámbito del contrato.

Question 38

El contrato médico: a) Naturaleza:

Answer 38

El contrato que nos ocupa presenta características propias que impiden ubicarlo en cualquiera de las figuras tipificadas por el código civil y comercial. En nuestra opinión, el contrato de servicio profesional es innominado (art. 970) y ccmultiforme” o “proteiforme”. La relación contractual entre el médico y el paciente puede presentar múltiples variantes, ligadas al hecho de que las prestaciones pueden consistir en actos de distinta naturaleza.

Question 39

b) Caracteres:
El contrato médico es

Answer 39

consensual, oneroso, connotativo y no formal. Excepcionalmente, puede ser gratuito, circunstancia que en nada modifica la posible responsabilidad médica que eventualmente se configure en caso de mala praxis.
Algunos contratos médicos son de ejecución inmediata, en tanto otros pueden proyectar sus efectos en el tiempo, escalonadamente o a través de una ejecución continuada.

Question 40

c) Principales obligaciones del médico:

Answer 40

1) Asistir al paciente sin discriminaciones:
Trato digno y respetuoso
Los médicos tienen el deber de asistir a los pacientes, prioritariamente a niños, niñas y adolescentes, “sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición” (art. 2O, inc. a, de la ley 26.529).
Están obligados, además, a brindar al paciente un trato digno y respetuoso, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente (art. 2O, inc. b, ley 26.529).
2) Prestar diligentemente sus servicios:
El médico debe ejercitar su actividad profesional empleando a diligencia que el caso particular requiera. Estas previsiones se encuentran en tres ámbitos diferentes: la denominada lex artis, las indicaciones dispuestas en protocolos médicos y en reglas deontológicas.
La lex artis está constituida por los usos, métodos o técnicas adoptados por la práctica médica a los que debe ajustarse el profesional por encontrarse aprobadas por las más altas autoridades científicas. Describen la secuencia del proceso de atención de un paciente en relación con una enfermedad o estado de salud, para mejorar la rapidez y eficacia en el diagnóstico, efectivizar el tratamiento y hacer económicamente más eficiente el proceso de atención, tanto para el paciente como para la entidad prestadora de salud. Su mejor cualidad es que se basan en una revisión exhaustiva y un análisis crítico de la actividad científica.
Sus limitaciones principales resultan, en ocasiones, de la falta de flexibilidad para adaptarse a distintos contextos sanitarios, de
su coste y de la dificultad y complejidad de realización.
3) Confidencialidad. Secreto profesional:
En su relación con el paciente, el médico puede tomar conocimiento de aspectos vinculados con su intimidad y está obligado a preservarla (art. 11, ley 17.132 y art. 2O, incs. c, y d, de la ley 26.529).
Corolario de este deber es que pueda legítimamente rehusarse a evacuar cualquier pedido de información que se le sea formulado, salvo disposición legal en contrario o autorización del propio paciente (art. 2O, inc. d, ley 26.529). Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el deber de denunciar cualquier delito de acción pública (art. 3 1, CN y 52 CP), aun cuando a partir de la sanción de la ley 25.246 (art. 20) ello haya sido puesto en crisis. El
médico también puede legítimamente develar el secreto profesional en casos excepcionales, tales como cuando denuncie una
enfermedad infecto contagiosa o conteste una demanda de responsabilidad civil.
4) Obligación de informar:
La ley 26.529 dispone que el paciente tiene derecho de contar con la información sanitaria vinculada a su salud (art. 2O, ncs. f, y g). A tales fines se entiende que este tipo de comunicación es aquella que “de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos” (art. 3O, ley 26.529).
La información que se suministre al paciente referido a su estado, pronóstico y terapéuticas aplicables debe ser clara, completa, objetiva, inteligible y comprensible (López Mesa).
Debe tenerse en cuenta que la información sanitaria del paciente no puede ser suministrada a terceras personas, sin su autorización (art. 4O, ley 26.529). Sin embargo, en caso de incapacidad o imposibilidad del paciente de comprender la información sanitaria a causa de su estado físico o síquico, la misma podrá ser brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge o a la persona que conviva o esté a cargo de su asistencia o cuidado y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad (art. 4O: ley 26.529).
5) Deber de llevar en debida forma y de conservar la historia clínica:
La historia clínica es un documento plasmado en cualquier tipo de soporte, que contiene toda la información médica de una persona determinada. La ley 26.529, en su artículo 12, lo define como “el documento obligatorio, cronológico, foliado y completo en el que conste toda la actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”.
Su contenido puede confeccionarse en soporte magnético, siempre que se arbitren todos los medios que: aseguren la reservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos allí consignados.
La historia clínica debe ser única dentro de cada establecimiento asistencial
público o privado, identificar al paciente con una clave uniforme, que deberá ser comunicada al mismo art. 17, ley 26.529) y obligatoriamente contener como mínimo: la fecha de inicio de su confección; datos identificatorios del paciente y de su grupo
familiar y del profesional interviniente su especialidad; registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos altas médicas (art. 15, inc. g, ley 26.529). Los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermera, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, deben también formar parte de la historia clínica. En cada caso, se deberá hacer un breve sumario del acto de agregación desglose autorizado con constancias de fecha, firma y sello del personal actuante (art. 16, ley 26.529).
El paciente es el titular de la historia clínica. Consecuentemente, a su simple requerimiento, debe serle suministrada copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial, dentro de las cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso de emergencia (art. 14, ley 26.529).
En caso de silencio o negativa del depositario, los sujetos legitimados para solicitar la historia clínica disponen de la acción de habeas data a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla (art. 20, ley 26.529).
La historia clínica es un elemento de prueba esencial en los juicios de mala praxis. Las omisiones u otras irregularidades que afecten constituyen grave prueba en contrario respecto del profesional, particularmente en lo atinente a la falta de información al paciente, y a la determinación de relación de causalidad entre el actuar médico y el daño sufrido por el paciente y a su culpabilidad.

Question 41

El deber de requerir el consentimiento: informado del paciente a determinada práctica:
a) Caracterización. Marco normativo

Answer 41

Una vez cumplida, la obligación de informar, y de manera previa a la realización del tratamiento aconsejado, el profesional debe requerir el consentimiento informado de su paciente. En principio, “el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente, o lo que es igual, sin contar con la voluntad del enfermo. Es una solución lógica, que se edifica sobre uno de los aspectos más salientes de la libertad personal y en el derecho del enfermo de
disponer de su propio cuerpo.

La figura está reglada en los artículos 59 del código civil y comercial y 6” de la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud, promulgada el 19 de noviembre de 2009.

b) Obligatoriedad:
El consentimiento informado es u11 requisito de legitimidad para la realización de todo acto médico.
Se trata de una exigencia imperativa, que rige para “toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado”, y que impone, “con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente”
(art. 6”, ley 26.529).
El consentimiento informado legítima intervenciones médicas en el cuerpo de las personas que, de otro modo, podría constituir un delito ya sea de lesiones o de coacciones (Cifuentes).

c) El consentimiento del paciente debe estar precedido de información suficiente:
El consentimiento que se emite debe ser informado. Ello supone que, previo a su emisión, el paciente haya recibido información clara, precisa, oportuna y adecuada respecto de los distintos aspectos que se mencionan en los incisos de la norma antes transcripta.
La ausencia o deficiencia del consentimiento informado puede constituir título suficiente de imputación de responsabilidad civil, al lesionar y restringir el poder del paciente de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad, siempre que se conjugue, además, con los restantes presupuestos de la obligación de resarcir.
La información debe ser brindada oportunamente, aspecto que debe ser ponderado en términos de razonabilidad, atendiendo a las particularidades del caso. Una vez cumplidos estos extremos, el paciente estará en condiciones de emitir la declaración de voluntad que referencia la norma, respecto de los actos médicos que habrán de serle realizados.

d) Contenido:
El consentimiento informado debe referirse a la realización de una determinada práctica médica lícita y no a la utilización de una cierta técnica.
El consentimiento del enfermo es inoficioso tratándose de un
cometido médico reprobado por el ordenamiento jurídico (aborto,
eutanasia, etc.) (BUERES, López Mesa). Va de suyo que no exime la responsabilidad civil y penal del médico.

e) Sujeto que debe emitir el consentimiento informado:
El consentimiento informado debe emanar del enfermo, si es una persona capaz y está en condiciones de manifestar su voluntad.

Es el propio paciente quien debe personalmente emitir la declaración de voluntad que plasma el consentimiento informado. En tanto esté en condiciones de hacerlo, auxiliado cuando sea necesario por los apoyos que necesite (arts. 43 y 59), ninguna otra persona podrá tener injerencia en el tema. En ningún sentido.
Salvo, claro está, previsión normativa en contrario.
Excepcionalmente, si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su consentimiento libre e informado al tiempo de la prestación
médica, no la ha expresado anticipadamente, y se trate de una situación de emergencia, con riesgo cierto e inminente para la vida o la salud del paciente, el consentimiento informado puede ser otorgado por ciertos terceros: el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente.

Más aún: en casos de gravedad, en ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

f) Carácter revocable del consentimiento informado:
El consentimiento informado es revocable por el paciente o por su representante legal (arts. 10, ley 26.529 y 55, Cód.-Civ.
Com.). Esta disposición debe ser asentada en la historia clínica y acatada de inmediato si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron el tratamiento que se abandona. En tal caso deben tomarse los recaudos para acreditar tal manifestación de voluntad y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que ella implica.

g) Forma:
El consentimiento informado debe exteriorizarse. Está alcanzado por el principio de libertad de formas (art. 284) y puede ser prestado verbalmente, con los riesgos de prueba que ello conlleva.
La regla reconoce importantes excepciones, plasmadas en el artículo 7” de la ley 26.529, en donde se exige que sea instrumentado por escrito: en casos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y procedimientos que impliquen riesgos, según lo determine la reglamentación de aquella normativa.
Debe descartarse en esta temática el consentimiento tácito.

Question 42

El factor de atribución en la responsabilidad de los médicos:
a) Obligaciones de medio y de resultado:

Answer 42

El ejercicio de la medicina permite distinguir dos modalidades: la medicina curativa o asistencial, que procura curar o mejorar la salud del paciente, y la denominada medicina voluntaria o de satisfacción cuyo fin es actuar en un cuerpo, sano o no, para mejorar su aspecto estético o para complementar la
medicina curativa.
Tratándose de medicina curativa o asistencial, la doctrina dominante proclama, con razón, que como regla el médico asume obligaciones de medios, sin asegurar al enfermo un resultado exitoso, por cuanto su actividad se realiza en un marco de indefinición dentro de la ciencia.
La conducta del médico se orienta a la realización de todos aquellos actos que diligentemente corresponda, conforme a la ciencia, para la consecución de un resultado que, aunque sea querido y perseguido por el plan prestacional, en modo alguno puede ser asegurado en su obtención. En consecuencia, la sola no consecución del resultado deseado no acarrea la responsabilidad civil del médico. Para ello será menester alegar y probar
su culpabilidad, o lo que es igual, que el médico no obró con la adecuada diligencia e idoneidad que las circunstancias requerían (argum. arts. 774, inc. a, y concs.).
La culpa de los profesionales en general, y del médico, en particular, está gobernada por las reglas generales de conceptuación y apreciación que rigen la especie .Por lo tanto, el juez habrá de valorar la conducta del profesional en el caso concreto, atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 1721 y 1724), en consonancia con la directiva del artículo 1725 que permite mensurar el mayor de previsión e incluir en el cálculo la incidencia de las condiciones externas y de las condiciones internas o personales. Es condiciones personales deben ser siempre tenidas en cuenta, pues el contrato médico es, en esencia, un contrato de confianza.

Question 43

La responsabilidad por el hecho de las cosas en el acto médico:

Answer 43

Es frecuente que se utilicen cosas para la realización de un acto médico.
Cabe distinguir el daño causado por un médico como de la actividad científica pura (aunque intervenga una cosa en el despliegue de la actividad), del daño que fue provocado por los aparatos médicos “independientemente de la libre investigación y el hecho intelectual galénico. En la primera hipótesis subsistirá la obligación de medios del médico o del sanador RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERAL referente a la prestación de salud propiamente dicha; en la otra bastará para comprometer dichas responsabilidades que no obtenga el resultado asegurado mediante el empleo de cosa. En la prestación galénica y en el ejercicio de la medicina, lo verdaderamente trascendente es el acto humano, o sea el acto médico-científico, en sí propio considerado, que no de
de ser tal por el hecho puramente circunstancial o contingente de que el profesional se valga de una cosa para su concreción.
En cambio, la situación es radicalmente distinta cuando, en el marco de la actividad médica, el daño es causado por la intervención activa de una cosa viciosa en la producción del resultado dañoso.
El artículo 1768 dispone, en tal caso, que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7” del Capítulo 1, del Título V del Libro Tercero, “excepto que causen un daño derivado su vicio”.
Ello significa que en la responsabilidad de los profesionales liberales sólo hay responsabilidad derivada de la intervención activa de cosas en la producción del resultado, cuando se utilizan cosas con vicios que las toman peligrosas para terceros (v. bisturí eléctrico en cortocircuito que al ser conectado provoco un arco voltaico que descerebra al paciente; uso de hilo de sutura contaminado con tétanos, etc.), transfusión de sangre con virus HIV, etcétera.

Question 44

La carga de la prueba de la culpa médica:

Answer 44

La carga de la prueba de la culpa médica pesa, como regla obre el actor-damnificado que alega su existencia (art. 1734) o cual se justifica por tratarse, en la mayoría de los casos, de deberes u obligaciones de medios.
La regla, sin embargo, no es absoluta y se flexibiliza de lo dispuesto por el artículo 1735: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si
el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunica a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
Esta norma representa una importante excepción al principio general que enuncia el artículo 1734 y lleva de manera natural a que el juez pueda, fundadamente, distribuir la carga de la prueba de la culpa y del obrar diligente, atendiendo a cuál de las partes está en mejores condiciones de aportarla.

Question 45

Actuación médica plural independiente:

Answer 45

Puede suceder que un paciente sea atendido en forma simultánea o sucesiva por varios médicos que actúan independientemente, o sea, sin formar un equipo.
En caso de producirse un daño por mala praxis y que se determine su origen, responde quien lo causó. Se trata de un supuesto de responsabilidad directa (o por hecho propio), alcanzada por los principios generales que hemos estudiado en otra parte de esta obra. En el supuesto de haber coautoría de dos o más profesionales, la responsabilidad será concurrente o solidaria,
según los casos (art. 1751).
De no poderse determinar la autoría del daño, por defecto de identificación del causante del mismo dentro de un grupo determinado de profesionales, estaremos en principio ante un supuesto de responsabilidad anónima. En tal caso, todos responden frente al damnificado hasta que demuestren que no han contribuido a su producción (art. 1761). El factor de atribución es
subjetivo (argum. art. 1768).

Question 46

Actuación médica plural (continuación). El equipo médico y la responsabilidad civil:

Answer 46

a) Caracterización e importancia del equipo médico:
Puede ocurrir que la actividad individual del galeno resulte insuficiente para atender los requerimientos que trae aparejada la dolencia del paciente. Esta circunstancia, sumada a los múltiples y complejos avances de la ciencia médica, conduce a la necesidad de participación de distintos profesionales de la medicina (cirujano, cardiólogo, neurólogo, anestesiólogo, etc.). Cuando ello ocurra, y la actividad de los galenos se realice coordinadamente,
de manera conjunta o sucesiva, bajo la dirección y supervisión de otro profesional, estaremos en presencia de un equipo médico.

Question 47

Son requisitos para su configuración:

Answer 47

1) La participación efectiva de varios profesionales del arte de curar en un determinado acto médico; 2) la coordinación de esfuerzos y 3) la presencia
de un jefe de equipo médico, generalmente el cirujano, que dirige, orienta y coordina la labor de los demás integrantes del grupo.
El jefe del equipo médico actúa secundado por otros médicos, que pueden ser especialistas, con autonomía científica, y por paramédicos.
Cada miembro del grupo está capacitado para cumplir con una función específica, para la cual es requerido, generalmente en virtud de su especialidad, de sus conocimientos especiales, que no tienen muchas veces los demás miembros del grupo, incluido el propio jefe del equipo médico.
b) Caracteres de la actuación de quienes integran el equipo médico: Indivisibilidad impropia:
Los integrantes del equipo médico asumen frente al paciente una obligación indivisible irregular o impropia. Recordemos que son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que sólo pueden ser satisfechas por entero (de allí su indivisibilidad), a través de una actuación conjunta de las pares (de allí su irregularidad).
c) Modalidades del equipo médico:
Responsabilidad contractual
Las relaciones entre el paciente y los integrantes del equipo médico pueden presentarse de distinta manera y asumir contenidos variables.
Conviene tener en cuenta que, por lo general, la elección de quienes integran el equipo médico no recae sobre el paciente, ya porque aquél está constituido de antemano, o porque es lisa y llanamente gestado por el médico tratante, o por el propio nosocomio donde se realiza la práctica médica.
Sólo muy ocasionalmente se da el hecho de que la elección incumba al paciente, particularmente cuando éste llama a profesionales de distintas áreas de su confianza contratando con cada uno de ellos separadamente.
Cuando su conformación es resultado de un acuerdo de voluntades previo, pueden darse tres supuestos diferenciables:
1) Acuerdo suscripto por el paciente con cada uno de los integrantes del equipo médico Puede suceder que el paciente contrate directamente con cada uno o con algunos integrantes del equipo médico. En tal caso,
cada uno de los profesionales intervinientes es considerado como un tercero en relación con los contratos celebrados por el paciente con los restantes integrantes del equipo médico.
El integrante del equipo que cumpla con la prestación a su
cargo no será responsable del incumplimiento en: que incurra otro integrante del equipo. Habrá, en todos los casos, que apreciar circunstanciadamente la importancia y autonomía de la labor que cada uno de ellos desarrolla y el vínculo que los une al enfermo.
El paciente damnificado por el incumplimiento puede reclamar la reparación integral del daño no sólo al galeno o auxiliar incumplidor sino también al jefe del equipo médico, en la medida que incurra en inobservancia de sus deberes de la coordinación y supervisión. Se trata, en nuestra opinión, de una responsabilidad obligacional por hecho propio, fundada sobre la omisión de realizar de manera adecuada las tareas de coordinación, instrucción
o de supervisión que pesan sobre todo jefe de equipo médico.
Puede que no sea posible individualizar al culpable directo
del perjuicio sufrido por el paciente en el supuesto que nos ocupa.
En tal caso, si el enfermo contrató individualmente con cada uno de los profesionales, la responsabilidad recaerá presuntamente sobre todos ellos, solidariamente, pudiendo cualquiera de los integrantes del grupo considerarse.

Question 48

2) Acuerdo suscripto entre el paciente mediante la pertinente prueba de descargo y el jefe del equipo médico:

Answer 48

En este caso existe una contratación única e integral, en la que cada una de las prestaciones necesarias para satisfacer el interés del paciente se encuentran en cabeza de distintos profesionales, pero conformando todas un objeto único e indivisible.
Para la realización de ese objeto único e indivisible, el jefe del equipo médico asume persorzalizente la realización de una serie de diligencias dirigidas a obtener dicha finalidad. Entre las mismas se destaca la de conformación del equipo; su coordinación, dirección, supervisión, y la mayoría de las veces, realización de la prestación principal (operar al paciente), según veremos. Estas conductas a cargo del jefe del equipo médico se justifican por cuanto, como hemos dicho, la actuación individual resulta insuficiente para lograr la finalidad del contrato médico en cuestión.
De allí que la primera actividad que debe realizar el jefe de equipo médico es precisamente la de conformar su equipo de trabajo, en el que intervendrán tanto personal médico como paramédicos de los que también será responsable.
La segunda prestación a cargo del jefe del equipo médico es la coordinación, para lo cual puede impartir órdenes e instrucciones a cada integrante del grupo y supervisar su ejecución.
Finalmente, el jefe del equipo médico también asume un acto médico en particular, normalmente el más importante (cirugía y el que resulta convocante con relación a los restantes integrante del equipo (anestesista).
Cabe preguntarnos si, en el caso que nos ocupa, sólo responde el jefe del equipo o también sus integrantes; y en su caso, en qué medida y con arreglo a qué criterio.
La repuesta a estos interrogantes puede sintetizarse de la siguiente manera:
1. El jefe del equipo médico responde de manera directa por el hecho propio, cuando su actuar medico (cirugía o la inobservancia de los deberes propios de jefe médico (coordinación, instrucción, supervisión) sea causa adecuada del daño sufrido por paciente. De igual modo, si su intervención fue requerida y la delega en sus colaboradores. También responde por el hecho de los integrantes del equipo cuando el daño lo hubiere causado el galeno durante la vigencia del equipo médico, esto es, mientras esté conformado. En estos casos la responsabilidad del médico jefe se asienta en la existencia de una obligación tácita de seguridad, siempre y cuando el acto dañoso del médico integrante del equipo lo hubiera podido supervisar o advertir la mala praxis. Esta limitante se basa en la circunstancia de que no se lo puede responsabilizar por el solo hecho de revestir la calidad de jefe médico res-
pecto de los errores de sus auxiliares con autonomía científica.
El jefe del equipo médico responde por el hecho de sus auxiliares, colaboradores o sustitutos por aplicación de los principios ordinarios que rigen dicha materia.
Cada integrante del equipo sólo responde directamente en la medida en que el perjuicio le sea imputable, ya en forma exclusiva o concurrente con otros integrantes o con el jefe de equipo médico.
Si no fuese posible individualizar al responsable directo del perjuicio, el jefe del equipo médico responde frente al damnificado.

Question 49

3) Contratación propiamente “por equipo”:

Answer 49

En este supuesto intervienen en la celebración del contrato todos los integrantes del equipo médico, de manera personal o a través de apoderados.
La responsabilidad dependerá del tipo de mancomunación convenida entre las partes. De pactarse la solidaridad entre quienes componen el equipo, todos responderán de ese modo frente al paciente damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
En caso contrario, en defecto de solidaridad, la obligación se juzgará simplemente mancomunada y la situación de cada uno de los integrantes del grupo “habrá de resultar sustancialmente similar a la del supuesto de contrataciones separadas y distintas. Identificado quien ha incurrido en mala praxis y causado el perjuicio, al igual que en el supuesto de contrataciones separadas, él será el único responsable de la indemnización frente al damnificado, la cual deberá ser satisfecha íntegramente.
También en este caso el jefe del equipo médico podría incurrir en una responsabilidad de carácter concurrente en la medida en que haya incurrido en culpa en sus deberes de contralor y vigilancia de los demás integrantes del grupo, que son inherentes a su función.
Por último, en caso de existir un daño provocado por una actuación grupal, en el que no estuviese determinado quién o quiénes fueron sus verdaderos causantes, rige un estándar de responsabilidad de autor anónimo que gravita solidariamente sobre todos quienes componen el grupo. Ellos
pueden eximirse de responsabilidad demostrando que no han contribuido a su producción (art. 1761).

Question 50

4) Modalidades del equipo médico (continuación):
Responsabilidad extracontractual

Answer 50

Puede suceder que un equipo médico intervenga sin que haya mediado un contrato previo con el paciente o que, habiéndolo, el mismo sea inválido. En estos casos, de ocurrir una mala praxis estaríamos frente a una responsabilidad extracontractual apoyada de sus integrantes.
A su vez, la responsabilidad del jefe del equipo puede sustentarse en su calidad de principal por el hecho de sus dependientes (art. 1753). El paciente puede dirigir su accionar tanto contra el jefe del equipo médico como contra el autor material de la mala praxis, en cuyo caso ambos responderán de manera concurrente.
El jefe del equipo médico también responde extracontractualmente cuando no se pueda individualizar el autor material de la mala praxis. En este caso será el único
responsable frente al paciente en función de la garantía que se encuentra al servicio del afectado.
Finalmente, si los daños son extraños al objeto contractual o éstos fueren sufridos por terceras personas o si el incumplimiento contractual derivare en la comisión de un delito del derecho criminal, será aplicable la normativa que disciplina la responsabilidad extracontractual.
Responsabilidad colectiva cuando interviene una pluralidad de médicos que no forman un equipo:
Puede suceder que un paciente sea atendido en forma simultánea por varios médicos que actúan independientemente, o sea, sin formar un equipo.
En caso de producirse un daño por mala praxis, y que se determine su origen, responderá quien lo causó.
De no poderse determinar la autónoma del daño, estaremos, en principio, ante un supuesto de responsabilidad colectiva, por lo que todos responderán frente al damnificado hasta que demuestren un límite de responsabilidad civil.

Question 51

C) RESPONSABILIDAD CIVIL DE ARQUITECTOS, INGENIEROS
Y DEMÁS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN:
Sujetos involucrados en la construcción inmobiliaria:

Answer 51

En la construcción pueden Intervenir diferentes profesionales liberales, particularmente arquitectos e ingenieros, quienes cumplen distintos roles: constructor, proyectista, director de la obra, conductor técnico, representante técnico, etcétera.
La responsabilidad debe ser calibrada teniendo en cuenta cuál es el papel que cada uno de ellos desempeña en la ejecución de una obra, lo cual conduce a determinar de manera precisa el ámbito de sus respectivas actuaciones e incumbencia~.
Abordamos el tema a nivel de nociones básicas, ya que el estudio de la problemática específica de los daños en el contrato de obras (arts. 1251 y SS.) se efectúa en el derecho de los contratos.
Los principales sujetos que intervienen en el contrato de construcción, que el código civil y comercial regula como una especie de contrato de obra, son los siguientes:
a) El dueño de la obra, conzitente o locatario. Es quien la encomienda al profesional, tiene interés en su resultado final y debe pagar el precio de la misma.
b) El constructor, empresario o locador de la obra material, que es el sujeto que ejecuta la obra. No necesariamente debe ser un profesional. Puede ser una persona física o jurídica. Nada impide, por lo demás, que un arquitecto o
ingeniero puedan ser titulares, a su vez, de una empresa dedicada a la construcción inmobiliaria. Lógicamente que, si el constructor, empresario o locador de obra material no reviste el carácter de profesional de la construcción, deberá valerse de estos últimos para llevar adelante eficientemente su actividad.
c) El proyectista. Proyecta o planea la obra, asumiendo un resultado intelectual. Debe tratarse necesariamente de un profesional liberal (arquitecto o ingeniero).
d) El calculista. En trabajos que requieren gran especialización, suele intervenir un calculista, generalmente un ingeniero, que tiene a su cargo efectuar los cálculos de la obra.
Cuando no hay calculista, esta tarea queda absorbida por el proyectista.
e) El director de obra. Debe ser un profesional (ingeniero o arquitecto) y tiene a su cargo la defensa y la protección de los intereses del dueño frente al empresario. Su tarea es relevante: suple la falta de conocimientos técnicos que tiene quien le encarga la obra y debe controlar que la ejecución se adecue al proyecto y se realice conforme los términos del contrato de construcción y las reglas que rigen dicha actividad. Para ello tendrá que verificar la calidad y adecuación de materiales al proyecto, la ejecución de
la obra, certificar sus avances, procurando la estricta armonía entre lo convenido y la obra finalmente ejecutada.
En ese contexto, deberá informar en forma regular sobre todos los aspectos relevantes atinentes a su actuación y advertirlo respecto de irregularidades y deficiencias que detecte, dejando a salvo su responsabilidad si el dueño
insistiere en proceder del modo no aconsejado.

Question 52

La responsabilidad de los profesionales de la construcción en el código civil y comercial:
Su naturaleza predominantemente contractual

Answer 52

La responsabilidad de los profesionales de la construcción tiene en el código civil y comercial un marco normativo que se compone no sólo por las reglas generales que rigen la responsabilidad civil (contractual y extracontractual), sino también por disposiciones específicas plasmadas en el contrato de obra,
particularmente en los artículos 1267 a 1277. Esta normativa se complementa, como hemos señalado anteriormente, con reglamentaciones de derecho público que rigen la actividad constructiva.
El comitente se vincula con el empresario mediante un con- trato de obra material, en virtud del cual éste se compromete a alcanzar un resultado material (opus), asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, a cambio de un precio determinado o determinable.
La relación del comitente con el proyectista y con el director de la obra suele transitar por un contrato de obra intelectual, conforme al cual el primero se obliga a pagar un precio a cambio del proyecto de la obra y la entrega de planos pertinentes que satisfagan el resultado esperado, y el segundo a controlar que la obra se ejecute de conformidad con el proyecto.
Insistimos en que la actividad del proyectista y del director de la obra debe ajustarse también, en forma plena, a la normativa de derecho público, en particular urbanística, que rige en cada ámbito. La responsabilidad de estos profesionales que nos ocupa es, por lo general, de naturaleza contractual, derivada de un contrato de obra. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser extracontractual, cuando a raíz del incumplimiento se causen daños
a terceros.

Question 53

D) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS:
La esfera de actuación del abogado y su proyección hacia la responsabilidad civil:

Answer 53

El abogado se mueve dentro del ámbito de las ciencias jurídicas, que pertenecen al género de las llamadas disciplinas blandas, lejos del terreno de las exactitudes absolutas. El derecho no pertenece al género de las ciencias exactas, sino que es una ciencia social, “gobernada por el razonamiento de tipo apirético, para cuyo estudio el único método susceptible de ser aplica- do es el dialéctico”. La dialéctica se basa en el diálogo, la argumentación, la discusión y el método de su. razonamiento se desarrolla a partir de reglas y principios. En la tradición filosófica platónica, la dialéctica es un proceso intelectual que permite llegar, a través del significado de las palabras, a las realidades trascendentales o ideas del mundo inteligible.
La tarea del abogado -sea que se la considere como ciencia o como arte (nosotros nos inclinamos por lo primero)- impone interpretar el derecho aplicable integralmente considerado y los hechos que modulan y condicionan su aplicación, y formular un juicio de predictibilidad que necesariamente debe efectuar a la hora de acometer su actuación profesional, judicial o extra-
judicial.

Question 54

Naturaleza jurídica de la relación entre el abogado y su cliente:

Answer 54

La relación del abogado con su cliente puede enmarcarse en el ámbito contractual o extracontractual.
a) Es contractual cuando se despliega en el marco de un contrato de servicio profesional, de carácter atípico, celebrado con el cliente.
b) Es extracontractual cuando no existe convención alguna al respecto entre el abogado y su cliente. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando dicha actuación se realiza en cumplimiento de deberes legales (nombramientos de oficio, patrocinio letrado gratuito).

Question 55

Ámbitos de actuación:
a) Planteo de la cuestión:

Answer 55

El abogado tiene un amplio campo de actuación para desempeñar sus tareas. En este sentido su trabajo puede tener distintas aristas, según se despliegue en el ámbito extrajudicial o judicial.
En el ejercicio de su función puede desempeñar extrajudicialmente una actividad propia de un consultor, que se exterioriza “en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención directa en la formulación jurídica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas”.
El abogado litigante puede realizar su cometido actuando como apoderado de su cliente o como simple letrado patrocinante.
b) La actuación del abogado como letrado patrocinante: El abogado puede intervenir en un proceso judicial como mero letrado patrocinante de alguna de las partes. En tal caso, no tiene la representación de su cliente, quien debe intervenir personalmente en la causa, circunscribiéndose la actuación del letrado al patrocinio en sede judicial, lo cual lleva incluido, lógicamente, la asistencia jurídica plena de aquél.
En cumplimiento de esas tareas, debe estudiar el caso, informar apropiadamente al cliente, elaborar los escritos pertinentes, desplegar la actividad pertinente para que éste realice todos los actos procesales que correspondan, en función de su interés. Tiene, de tal modo, la plena dirección jurídica de la causa, hasta la conclusión de su actuación.
De tal modo, el cliente, debidamente informado por su abogado, tiene el deber jurídico de prestar los actos de cooperación pertinentes para que su letrado patrocinante pueda desplegar la conducta comprometida. En caso de no hacerlo, el abogado no puede, en principio, ser considerado responsable del daño que derive de la no realización de tales actos.
c) La actuación del abogado como apoderado:
Cuando el abogado recibe un poder de su cliente para que lo represente en un determinado conflicto judicial se constituye en apoderado y mandatario del mismo. En este caso, el abogado, además de las conductas que debe efectuar como letrado patrocinante, tiene la obligación de resultado de impulsar la causa realizando todas las presentaciones judiciales que fueren menester. Se reducen en este caso, sensiblemente, los deberes de cooperación por parte del cliente, quien a través del acto de apoderamiento a su mandatario lo habilita para actuar lisa y llanamente en su nombre y representación, sin necesidad alguna de intervención personal de aquél, salvo en actos procesales específicos en los que la ley disponga lo contrario, tal lo que sucede por ejemplo con la absolución de posiciones.

Question 56

2 El factor de atribución en la responsabilidad del abogado.

Answer 56

Vigencia del distingo entre obligaciones de medios y de resultado para su determinación en materia contractual:
La responsabilidad del abogado se inserta, corno regla, dentro de la tipología de responsabilidad por hecho propio o personal y está atrapada, como regla, por el principio de la culpa.
La mayoría de sus obligaciones son de medios, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que todas las normas deontológicas que rigen esa profesión prohíben asegurar el resultado de un pleito. Rige, de tal modo, el estándar previsto en el artículo 1768 del código civil y comercial. Su responsabilidad es subjetiva, con basamento en la culpabilidad.
La culpa debe ser valorada a tenor de lo dispuesto por los artículos 1724 y 1725. Habrá que ponderar, para apreciar si hubo culpa del abogado, si el comportamiento desplegado en el caso concreto fue el que diligentemente habría seguido un profesional prudente, con aptitud y bagaje de conocimientos apropiados, colocado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar.
El abogado es, si se quiere, el “primer juez de la causa”, pues luego de escuchar a su cliente y estudiar el caso, antes de realizar el primer escrito judicial, debe efectuar un juicio de predictibilidad y determinar si en términos de razonabilidad la pretensión es o no verosímil y si tiene o no posibilidades de éxito.
Durante la tramitación del juicio debe obrar con diligencia, realizando todos los actos procesales conducentes para la satisfacción del interés de su cliente.
La culpa del abogado, de tal modo, se configura cuando causa perjuicios a su cliente con su actuación, su dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido o hecho lo
que un profesional de su categoría debería haber sabido o hecho. Lo comprometen, de tal modo, el desconocimiento inexcusable del derecho, la errónea apreciación de los hechos, la falta de información al cliente de los riesgos que la actuación profesional implicaba, las omisiones incurridas durante la tramitación del proceso, tales como
omisión de ofrecimiento y diligenciamiento de prueba relevante,
o de articulación en tiempo propio de recursos ordinarios, o de instar el proceso que culmina en la declaración de la instancia.
Nada impide, por lo demás, que la responsabilidad del abogado pueda ser atribuida a dolo, particularmente cuando ella derive de consejos maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en daños a terceros. o, con mayor razón, cuando traicionando los intereses de su comitente, con total deslealtad acuerda con la contraria y realiza acciones u omisiones que conducen a un resultado adverso.
Existen casos, sin embargo, en donde la obligación asumida

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES por el abogado puede ser considerada de resultado y atrapada por un factor objetivo de atribución. Tal lo que sucede si el abogado se obliga a redactar el estatuto de una sociedad, o un contrato. En el ámbito judicial, el letrado que asume la calidad de apoderado se encuentra obligado a una prestación de resultado con relación concreta y específica a cada uno de los actos procesales específicos de su incumbencia que deben realizarse.
En tales supuestos, la no consecución del resultado deja patentizado el incumplimiento hasta tanto acredite la ruptura del nexo causal. Repárese en que hacemos referencia a la realización de actos materiales y no al resultado del pleito que pueda derivar de esa actuación.

Question 57

El daño en la responsabilidad profesional del abogado:

Answer 57

El profesional debe indemnizar el daño patrimonial y moral que cause con su inconducta al cliente o, en su caso, a terceros. Son aplicables los principios generales que rigen la responsabilidad civil contractual y extracontractual, según se trate.
Puede ocupar un capítulo muy importante en esta temática la indemnización del cliente por la pérdida de chances o de oportunidad de obtener un resultado favorable en el pleito o de llevar el negocio jurídico a buen término en el ámbito extrajudicial, cuando ella se frustra a raíz del indebido proceder del abogado.

Question 58

E) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESCRlBANOS PÚBLICOS O NOTARIOS:

Answer 58

Escribanos de título y de registro:
Dentro del sistema argentino, cabe distinguir entre escribano de título y de registro. El primero es un profesional liberal del derecho, con título universitario habilitante, que no se encuentra habilitado para actuar en un registro notarial como titular o adscripto. Su campo de actuación es bastante limitado: puede realizar funciones jurídicas de asesoramiento legal de terceros (consultas, dictámenes, asesoramiento y elaboración de contratos, estudio de títulos, realización de tramitaciones ante organismos públicos
y privados, etc.), pero no actividades protocolares, propias del escribano de registro. Para poder hacerlo, debe obtener uno de los Registros creados por el Poder Ejecutivo Nacional o una adscripción y cumplir con las restantes exigencias que prevén las leyes notariales en cada jurisdicción.
El escribano de registro es el profesional del derecho, con
título universitario habilitante, que, además, se encuentra legitimado por la autoridad competente para el ejercicio de la función pública de dar fe (o de fe pública notarial). O lo que es igual, para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante él se desarrollaren, formularen o expusieren, cuando fuese requerida su intervención.
La autenticación es el acto del escribano interviniente que comunica esa fe pública al documento. corolario de ello es la autenticidad del instrumento, que no es otra cosa que la aptitud que tiene el mismo de revelar por sí mismo su contenido, sin necesidad de reconocimiento de parte interesada o de comprobación judicial alguna.
El ámbito de actuación notarial comprende, fundamentalmente:
a) El asesoramiento de las partes intervinientes, el cual lleva ínsito la obligación de información.
b) La confección del instrumento, que lleva ínsita la necesaria
realización del estudio de títulos.
c) El otorgamiento de escrituras públicas en su libro de protocolos, respetando las reglas dispuestas por las normas legales que regulan su actividad, particularmente en lo atinente a la competencia del otorgante y a las formas y solemnidades aplicables.
d) Conservación de protocolos y expedición de testimonios certificados, relacionados con las escrituras matrices correspondientes a los actos autorizados por el notario.
e) Realización de actos complementarios a las escrituras públicas que autorice y que sean necesarios según su índole, lo cual comprende los trámites de inscripción en el Registro de la Propiedad.
f) Realización de otros actos en que sea requerida su intervención, sin actuación notarial en el protocolo (redacción de documentos, estudios de títulos, consultas jurídicas, etc.). 24.
Naturaleza de la función notarial. ¿Es el notario de registro un funcionario público?
Se ha controvertido si el notario de registro es no un funcionario público y, en su caso, cuáles serían las consecuencias jurídicas que, tanto con relación a aquél como al Estado, generaría una respuesta afirmativa.
Las opiniones están profundamente dividas.
a) El escribano es funcionario público
Conforme una orientación, el escribano de registro es un funcionario público
En apoyo de estas ideas se sostiene:
1) La seguridad jurídica requiere que ciertos actos gocen de presunción de autenticidad y se prueben por sí mismos. Por tal motivo, el Estado atribuye a ciertas personas, los notarios con registro, la potestad de dar fe de aquellos actos correspondientes a la competencia que se les asigna, previo cumplimiento de estrictos recaudos normativos. Delega en ellos la relevante función “fedeante” o “fedataria” o “fideifaciente” (Boffi Boggero), que es inherente a la soberanía estatal. De ello se
infiere que, al dar fe, el escribano ejerce una función pública que únicamente el Estado puede atribuirle, por lo que es un representante del mismo, expresamente investido de funciones que son propias del ente delegante. Se darían, de tal modo, con relación al notario, todos los requisitos que hacen a la conceptuación de la figura del funcionario público.
2) La ausencia de remuneración del notario por parte del Estado delegante no excluye la calidad de funcionario púbico de éste, toda vez que puede existir ejercicio de una función estatal gratuita
3) Algunas leyes que regulan la actividad notarial expresamente consignan el carácter de funcionario público del escribano de registro. Así, por ejemplo, la ley 4183 de la Provincia de Córdoba (art. lo), y la ley 12.990 de la Provincia de Buenos Aires (t. o. ley 14.054).
4) Por ser un funcionario público no puede negarse a prestar sus servicios. Algunas de las leyes que reglamentan el ejercicio profesional lo obligan a ello (así, por ejemplo, art. 131, ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires; art. 11, inc. d, de la ley 4183 de la Provincia de Córdoba, entre otras).
5 ) Consecuencia lógica de la naturaleza asignada a la función notarial es que el Estado sea responsable por los actos del escribano que importen irregular cumplimiento de aquélla, con basamento en la falta de servicio.
6) De igual modo, los notarios de registro resultarían alcanzados por todos los tipos delictuales que tienen como agente a un funcionario público (por ej., arts. 247 a 249, 252, 259 a 268, Cód. Pen., entre otros).
b) El notario es un profesional liberal del derecho
Una posición radicalmente opuesta a la anterior, proclama que el notario es un profesional liberal del derecho, que se diferencia de otros profesionales liberales por el mayor control que sobre su actividad ejerce el Estado. El nombramiento del escribano de registro no lo convierte en funcionario público por- que la actividad encomendada no sería, por su naturaleza, una función pública. Tampoco representa al Estado, ni forma parte de la organización estatal, ni cumple una función delegada por la ley específicamente o por otro funcionario jerárquicamente superior, por lo que su actuación tampoco puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la administración pública (Allen- de, I. Díaz de Guijarro, Bielsa, Martínez Segovia).
c) El notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública.
En apoyo de estas ideas se sostiene:
1) El notario es un profesional del derecho en cuanto goza de un bagaje de conocimientos en dicho ámbito de incumbencia reconocido por el Estado al tiempo de otorgarle el título habilitante. Está, por ende, alcanzado, desde esa perspectiva, por todos los deberes y obligaciones que son propios de quienes ostentan tal condición.
2) No es, sin embargo, un simple profesional liberal, que realiza una actividad netamente privada, como lo proponen minoritariamente quienes propician esquemas antifuncionalistas puros.
Por tratarse, entonces, de un profesional del derecho que con su actuación satisface una función pública trascendente, no puede negarse injustificadamente a prestar su ministerio.
3) El notario no es técnicamente un funcionario público, pues no concurren respecto suyo aspectos básicos para la configuración de la relación de subordinación jerárquica, que es inherente a dicha calidad. El escribano no es un “órgano” del Estado que actúa su voluntad. No forma parte de la administración pública centralizada, ni descentralizada. No pertenece a sus cuadros.
4) Sin desconocer que la actividad del funcionario público puede ser gratuita, ordinariamente no lo es. Y en este contexto, a diferencia de lo que sucede con los funcionarios públicos rentados, los importes para atender a su remuneración no se reflejan en el presupuesto. No cobra sueldo, ni viáticos, ni gastos de representación, ni tiene derecho a vacaciones, etcétera.

Question 59

Naturaleza jurídica de la responsabilidad del notario de registro:

Answer 59

El debate anteriormente expuesto tiene evidentes proyecciones en esta temática. a) La cuestión desde la perspectiva de la doctrina que proclama que el notario de registro es un funcionario público
Conforme a esta orientación su responsabilidad es extracontractual en todos los casos. Dicha obligación de resarcir se configuraría, sin perjuicio de la responsabilidad que de manera concurrente pueda pesar sobre el Estado.
b) El enfoque desde la perspectiva que rechaza el carácter de funcionario
público que se predica del notario
Para quienes rechazan que el notario de registro sea funcionario público, la cuestión debe transitar por carriles diferentes, que conducen a distinguir tres supuestos diferenciables.
1) Relación entre el escribano y el cliente:
Es de naturaleza contractual, por lo que los daños que derivan del incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones asumidas por el notario quedan, en principio, emplazados en el ámbito de ese tipo de responsabilidad.
2) Relación entre el escribano y terceros:
Cuando el damnificado es un tercero, o sea, una persona que no requirió los servicios del notario y con relación al cual no existe ningún vínculo contractual u obligacional preexistente, la responsabilidad de aquél es extracontractual.

Question 60

La antijuridicidad en la responsabilidad notarial:

Answer 60

a) Aspectos generales
La conducta de los notarios está reglada por las normas del código civil y comercial y por las leyes provinciales que regulan la actividad notarial en su ámbito específico
Se ha entendido, partiendo de la base del distingo entre obligaciones de medios y de resultado, que, por lo general, frente a su cliente, el escribano de registro asume una obligación de resultado “en razón de que se compromete a otorgar un instrumento válido en cuanto a la observancia de las formalidades legales exigidas, idóneo para el logro de la o las finalidades perseguidas por su o sus otorgantes, como así también adecuado en su caso
para su inscripción en el registro que corresponda, a los efectos de que el negocio en cuestión pueda adquirir oponibilidad
b) Deberes esenciales:
Son deberes esenciales del escribano de registro:
1) Cumplir con las directivas de actuación de carácter formal que disponga la normativa vigente que reglamenta su actuación.
2) Conservar y custodiar en perfecto estado los actos y contratos que autoricen, así como los protocolos y libros de registros de intervenciones respectivos mientras se hallan en su poder.
3) Expedir a la parte interesada, los testimonios, copias, certificados y extractos de las escrituras por él otorgadas en su registro y de las actas obrantes en el libro de intervenciones.
4) Guardar el secreto profesional sobre los actos en que intervengan en el ejercicio de sus funciones y exigir igual conducta a sus colaboradores.
5) Intervenir en los asuntos en que le sea requerido, siempre que dicha actuación no sea contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres.
6) Informar adecuadamente al cliente.
7) Observar estrictamente las exigencias informativas en el otorgamiento de escrituras públicas, según la distinta naturaleza de los actos jurídicos celebrados con su intervención, particularmente las vinculadas con la competencia territorial del notario y demás solemnidades que deben
observarse y normas que rigen la actuación del notario en su respectiva jurisdicción).

Question 61

Deberes en la realización de actos complementarios
de las escrituras públicas. Solicitud de certificados
registrales de dominio e inhibiciones:

Answer 61

Cuando el escribano deba autorizar escrituras públicas que tengan por finalidad constituir, transmitir, modificar derechos reales, o cesión de derechos reales sobre inmuebles, tiene que tener a la vista la certificación del estado jurídico de dichos bienes y de las personas titulares de los derechos en cuestión, expedidas por el registro general de la propiedad pertinente (aitas. 23, ley 17.801). De allí que la solicitud de certificaciones previas de dominio e inhibiciones constituye un acto notarial de cumplimiento insoslayable.
Vale tener en cuenta que dichos certificados expedidos por el registro de la propiedad inmueble tienen plazos variables de validez, de 15, 20 o 30 días, conforme al artículo 24 de la ley 17.801, por lo que el escribano tiene la obligación de auto- rizar la escritura del respectivo acto dentro de dicho término de vigencia, tal como lo prescribe el artículo 17 de la mencionada
ley, y de presentar ulteriormente el correspondiente título para su inscripción registra1 dentro de los cuarenta y cinco días’ siguientes a la fecha de su otorgamiento (art. 5 O, ley 17.801), a efectos de que éste conserve la prioridad reservada como consecuencia de la anotación preventiva resultante de aquella certificación (art. 25, ley 17.80 1, in firze).
La omisión de cumplimiento de tales obligaciones, que son de resultado, compromete la responsabilidad civil del notario y tiene también graves proyecciones en el plano disciplinario.
3 28. El ejercicio por parte del notario de la actividad auténticamente. La fe pública
Remarcamos que de lo único que el escribano da fe es de lo
que él realiza o de hechos ocurridos en su presencia. De sus percepciones sensoriales. De lo “visto y oído”, y también de lo que ha podido apreciar por su olfato, tacto o gusto. Dichas percepciones pueden estar referidas a múltiples aspectos: al comportamiento ajeno, a un hecho de la naturaleza, un resulta-do material, y también a los propios actos del notario (lectura y autorización de la escritura, entrega de sobre que contiene una notificación, restitución de documentación a una de las partes, etc.).
El notario que transgrede los deberes propios de su actividad auténticamente puede lógicamente ver comprometida su responsabilidad civil, penal y disciplinaria.

Question 62

4.RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL:
El ambiente, carácter multidisciplinario:

Answer 62

El denominado daño ambiental genera problemas impensados requiere de nuevas soluciones jurídicas para dar respuestas adecuadas a ese fenómeno. Finalidad perseguida: proteger el ambiente y, sobre todo, cuidar al hombre y afianzar su dignidad.
El marco normativo en materia de prevención y reparación del daño ambiental es muy importante y cada vez más amplio.
La noción de daño ambiental: a) Las dos especies de daño ambiental.
Importancia de la distinción
Existen dos grandes tipos o clases de daño ambiental, que deben ser cuidadosamente distinguidas. Se ha dicho, por ello, con razón, que tiene carácter bifronte o dual:
1) Por un lado, el daño ambiental de incidencia colectiva, también denominado daño ambiental puro, daño ecológico o daño al ambiente en sí mismo, en el que el perjuicio recae sobre el patrimonio ambiental que es común a toda una comunidad (G. Stiglitz). Está expresamente regulado en los artículos 27 y siguientes de la LGA.
2) Por otro, el daño ambiental individual o particular, que se produce cuando el menoscabo al medio ambiente provoca una minoración sobre los intereses legítimos de una persona determinada o de un grupo de personas determinado, daño particular que puede dar lugar a un detrimento patrimonial o moral. Este menoscabo, ante la ausencia de una normativa específica, está regulado por las disposiciones del código civil y comercial en todo aquello que no esté previsto por la LGA. Adviértase que la propia LGA, en su artículo 28, deja a salvo “otras acciones judiciales que pudieren corresponder”, lo cual da sustento a la aplicación del código civil y comercial y legislación complementaria en materia ambiental.
Incidencia colectiva o daño individual: El distingo entre daño ambiental de incidencia colectiva y daño ambiental particular tiene enorme importancia.
En tanto el daño ambiental puro o de incidencia colectiva está reglado en la LGA (arts. 27 y concs.) y sólo supletoriamente se le aplican las reglas del código civil y comercial,
el daño ambiental individual queda atrapado principalmente por las disposiciones de este último.
La indemnización pecuniaria, en los casos en que resulte procedente en materia de daño ambiental colectivo, se destina al Fondo de Compensación Ambiental que crea la LGA, que tiene por objeto garantizar la calidad del ambiente (art. 34). Tratándose de daño ambiental individual, el monto indemnizatorio se destina a cada damnificado.
La legitimación activa en materia de daño ambiental de incidencia colectiva queda atrapada por el artículo 30 de la LGA, que analizaremos más adelante. La situación contrasta con el daño ambiental individual, con relación al cual rigen los principios ordinarios del código civil y comercial en materia de legitimación activa, según el menoscabo sea patrimonial o moral.
El daño ambiental individual se rige por los artículos 1757, 1758 y concordantes del código civil y comercial; en cambio, en el daño de incidencia colectiva, se aplica el artículo 27 de la LGA.

Question 63

Daño ambiental de incidencia colectiva o puro:

Answer 63

Está expresamente reconocido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, cuando dispone que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley”. De igual modo reglamentando el mandato constitucional, el artículo 27 de la LGA 25.675 lo define como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
Daño ambiental individual: Es el que sufre individualmente cualquier persona como consecuencia de la lesión a intereses económicos o espirituales ligados al medio ambiente. Tal lo que sucede, por ejemplo, con el perjuicio patrimonial y moral que experimenta el propietario de un fundo ribereño de un río contaminado, o quien a raíz de la contaminación atmosférica padece de asma, etcétera.
Adviértase que una misma acción lesiva al ambiente puede generar tanto un daño ambiental puro o colectivo, como un daño individual, que no deja de ser tal por el hecho de afectar en forma simultánea o sucesiva, a una multiplicidad de damnificados directos o indirectos que experimentan un perjuicio propio a raíz del hecho contaminante y sufren un daño igualmente propio, patrimonial o moral, derivado de esa situación.
En este supuesto no puede perderse de vista cuál es la consecuencia que produce la acción dañosa, pues ella marca el límite de la obligación de resarcir.
Son aplicables los principios generales que hemos estudiado en otras partes de esta obra.

Question 64

Los presupuestos de responsabilidad: Para que se configure la responsabilidad por daño ambientales menester que concurran los presupuestos de la obligación de resarcir que hemos estudiado en otra parte de esta obra:

Answer 64

antijuridicidad, daño, relación causal adecuada y factor de atribución Conviene detenemos brevemente en los mismos, a fin de calibrar si presentan o no particularidades en esta delicada cuestión.
a) Antijuridicidad: Si hay un ámbito en el cual no se duda de que la antijuridicidad está presente en materia resarcitoria, es éste del denominado
daño ambiental. La afectación del medioambiente constituye una actividad contraria a derecho objetivamente considerado, lo cual resulta inclusive de modo explícito del propio texto del artículo 41 de la Constitución Nacional, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1717 del código civil y comercial.
No existe un derecho de contaminar, ni menos aún de contaminar y pagar. El principio es otro: prohibición de contaminar y asunción de todas las consecuencias que dimanan de dicha actividad por el responsable. Excepcionalmente, puede caber también la configuración de una responsabilidad por actos lícitos, tal lo que sucedería si el Estado implementa un plan de escarmiento de aguas contaminadas, que afecta a vecinos ribereños que padecen inundaciones nacidas de esos emprendimientos.
b) La relación causal. ¿Sirve en esta temática
la teoría de la causalidad adecuada?: Es necesario que medie relación causal adecuada entre el
hecho generador y el perjuicio ambiental, aplicándose los principios que hemos estudiado en otra parte de esta obra.
La prueba de la relación causal suele ser de difícil realización, máxime si se tiene en cuenta la perdurabilidad de los efectos nocivos de inquinamento y la posibilidad de su expansión y propagación a grandes distancias del sitio de su generación. De allí que se admita que en esta materia la relación causal pueda ser probada por presunciones (Cafferatta, Besalú Parkinson). Se mencionan también como técnicas complementarias, las presunciones de causalidad, la inversión de carga probatoria, la responsabilidad civil alternativa, la teoría basada en la’ participación en el mercado, la flexibilización de la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la causalidad inmediata y otros criterios que con matices y variantes lucen próximos a la teoría de la equivalencia de condiciones.
c) El factor de atribución en la responsabilidad por daño ambiental:
La inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad por daño ambiental son atrapados por factores objetivos de atribución, con basamento en el riesgo creado y de empresa.
Tratándose de responsabilidad del Estado por daño ambiental, campea la idea de sustentar la misma en la doctrina de la falta de servicio, que analizaremos en otra parte de esta obra, y que conduce a una responsabilidad que se declama igualmente objetiva. Salvo previsión normativa en contrario, las eximentes son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho o culpa de la víctima hecho o culpa de un tercero extraño o el casus.

Question 65

b) La relación causal. ¿Sirve en esta temática
la teoría de la causalidad adecuada?:

Answer 65

Es necesario que medie relación causal adecuada entre el
hecho generador y el perjuicio ambiental, aplicándose los principios que hemos estudiado en otra parte de esta obra.
La prueba de la relación causal suele ser de difícil realización, máxime si se tiene en cuenta la perdurabilidad de los efectos nocivos de inquinamento y la posibilidad de su expansión y propagación a grandes distancias del sitio de su generación. De allí que se admita que en esta materia la relación causal pueda ser probada por presunciones (Cafferatta, Besalú Parkinson). Se mencionan también como técnicas complementarias, las presunciones de causalidad, la inversión de carga probatoria, la responsabilidad civil alternativa, la teoría basada en la’ participación en el mercado, la flexibilización de la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la causalidad inmediata y otros criterios que con matices y variantes lucen próximos a la teoría de la equivalencia de condiciones.
c) El factor de atribución en la responsabilidad por daño ambiental:
La inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad por daño ambiental son atrapados por factores objetivos de atribución, con basamento en el riesgo creado y de empresa.
Tratándose de responsabilidad del Estado por daño ambiental, campea la idea de sustentar la misma en la doctrina de la falta de servicio, que analizaremos en otra parte de esta obra, y que conduce a una responsabilidad que se declama igualmente objetiva. Salvo previsión normativa en contrario, las eximentes son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho o culpa de la víctima hecho o culpa de un tercero extraño o el casus.

Question 66

Legitimación activa y pasiva en materia resarcitoria: Legitimación activa. La cuestión en materia de prevención y de reparación
del daño ambiental colectivo:

Answer 66

a) La normativa vigente y las acciones que emergen de ella
Dispone el artículo 30 de la LGA: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado Nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición
o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, toda persona podrá solicitar mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.
La primera duda que surge, a la luz de la muy pobre redacción de la norma, es la siguiente: ¿cuántas acciones consagra la -ley general del ambiente?
Según una opinión, ellas serían tres: la acción de cesación de daño ambiental de incidencia colectiva (acción de amparo colectivo), la de recomposición del ambiente y la de indemnización.
En nuestra opinión, “afectado” y “persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción” son categorías idénticas, sólo que, denominadas de modo no coincidente por el legislador, en una de sus tantas muestras de falta de prolijidad. Así concebida la cuestión, la conclusión
es obvia: la acción de recomposición y la acción de indemnización tienen idéntica legitimación activa. En todos los casos, el artículo 30 hace referencia al daño ambiental colectivo, sólo al daño ambiental colectivo y nada más que al daño ambiental colectivo, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que se trata de la indemnización de un daño colectivo, ámbito en el cual la exigencia de que el afectado viva en la jurisdicción donde se produjo el hecho no parece ser determinante, pues el producido de la misma se canaliza a un Fondo de Compensación ambiental y entra en sustitución de la
recomposición. No parece razonable establecer diferencias en el plano de la legitimación activa, que en uno y otro caso debe ser idéntica.
Legitimación activa en la acción de cesación
del daño ambiental. El amparo ambiental: La norma es categórica y legitima a “toda persona” a deducir acción de amparo con la finalidad de obtener la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Se trata de una acción pública, cuya legitimación activa es otorgada con amplitud. Puede, por lo tanto, ser articulada por cualquier persona física o jurídica de derecho público o privado.
Legitimación activa en la acción de
reparación del ambiente dañado: Están activamente legitimados para articular la acción de recomposición e indemnización sustitutiva o complementaria, en su caso, del daño ambiental colectivo:
a) En primer lugar, el afectado, que es aquel que resulta perturbado, de manera directa o personal, en el disfruto de sus intereses colectivos ligados al ambiente. Basta, a tal fin, con que “acredite interés razonable y suficiente en la defensa de aquellos intereses colectivos que, por ello mismo, son supraindividuales”. Afectado es, de tal modo, quien puede acreditar un interés razonable en la prevención del daño. Tal la solución que consagra el artículo 1712 del código civil y comercial. No es condición de legitimación activa que el sujeto viva en la jurisdicción donde se produce el hecho
que motiva su intervención. Así, una persona que vive en Córdoba podría demandar la recomposición del daño ecológico producido en San Juan.
b) El defensor del pueblo, cuya legitimación activa era reconocida jurisprudencialmente antes de la sanción de la ley general del ambiente, que ahora expresamente le reconoce dicha prerrogativa.
c) Las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental que propendan a la tutela y protección del ambiente y estén registradas conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional.
d) El Estado nacional, provincial y municipal, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.
Legitimación pasiva en materia resarcitoria: a) El marco normativo
Dispone el. artículo 31 de la LGA: “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o si no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación”.
La ley consagra en forma implícita el principio “quien contamina, paga” y pone a cargo del contaminador la asunción de los costos que dicha actividad genera.
b) Legitimación pasiva en los casos de daños causados por un agente individualizado y cuando hay pluralidad de responsables:
Cuando el daño es causado por un agente individualizado, la responsabilidad recae sobre éste de modo individual.
Es posible que el daño pueda resultar de la acción u omisión de más de un sujeto, o lo que es igual, de una pluralidad de responsables.
Pueden aquí presentarse tres tipos de causalidad:
1) Daños producidos por una causa única. En este supuesto, varias personas participan en la producción del daño, que tiene una causa única (art. 1751, Cód.-Civ.
Com.)’. Todos los que toman parte en la ejecución del hecho ilícito responden solidariamente frente a la víctima.
2) Daños producidos por una pluralidad de causas distintas. En este supuesto varias personas participan en la producción de un daño, pero por causas distintas. En tal caso, todos responden concurrentemente.
3) Causalidad acumulativa. El daño es producto del actuar independiente, esto es, no común o conjunto, de dos o más agentes. La particularidad reside en que cada acción, tomada aisladamente, tiene aptitud causal suficiente para provocar el daño in totum (v. gr., dos empresas vuelcan desechos o efluentes de sus procesos productivos en un río, contaminando sus aguas y generando un supuesto de daño ambiental). En tal caso, ambos responden sin que obste a tal conclusión el hecho de que los efluentes vertidos por cualquiera de ellas fueran suficientes por sí solos para provocarlo.
4) Causalidad alternativa o disyunta. Se da cuando “el daño se produce como efecto de una acción que han realizado dos o más personas sin que sea posible individualizar a quién de todos ellos ha sido el efectivo autor. Se dice que hay causalidad alternativa o disyunta, porque, aunque sólo uno, entre varios agentes, sea el autor singular del daño, dicho autor no puede ser individualizado o identificado en razón de haber concurrido varias personas a su producción” (Zannoni). Tal lo que sucede en los casos de daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado de personas (art. 1761, Cód.Civ.Com.).
En tal supuesto todos responden solidariamente, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a la producción del daño.
c) Responsabilidad de las autoridades y de los profesionales de las personas jurídicas que causan daño ambiental colectivo: La responsabilidad de los socios Cuando el daño es producido por personas jurídicas, la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, “en la medida de su participación” (art. 31, LGA). El criterio guarda armonía con la previsión normativa del artículo 1758 del código civil y comercial, que responsabiliza por actividades riesgosas o peligrosas a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Eximentes: a) Rigen eximentes propias de un sistema de responsabilidad objetiva Responsabilidad objetiva significa, conviene insistir en ello, imputación del daño con abstracción de la idea de culpabilidad, con basamento en este caso en el riesgo creado y de empresa, que admite eximentes limitadas, las cuales deben orientarse a demostrar la ruptura del nexo causal. Precisamente el artículo 29 de la ley, en consonancia con el anterior, resuelve esta última cuestión: “La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es in-dependiente de la administrativa. Se presume iuns tanturn la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”.
b) ¿Culpa del damnificado en el daño ambiental colectivo?
Se ha observado, con razón, que la culpa de la víctima no tiene cabida tratándose de daño ambiental colectivo -único supuesto que habría reglado la ley-, pues difícilmente podría hallarse una “víctima” de quien predicar una conducta apta para excluir la obligación de recomponer o, en su caso, de indemnizar del responsable.
c) Hecho de un tercero extraño
La eximente tiene plena aplicación en materia de daño ambiental colectivo, siempre que concurran los extremos previstos en el artículo 1731 del código civil y comercial. Son aplicables los principios generales que hemos estudiado en otra parte de esta obra (ver, t. 1, Capítulo VII, 9 10).
Para que exima de responsabilidad la culpa del tercero extraño debe ser exclusiva. Si, por el contrario, ella concurre con la conducta del demandado, ambos deberán responder solidariamente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
d) El caso fortuito
Si bien la norma -de muy pobre redacción- no menciona al caso fortuito, no cabe dudas acerca de su virtualidad eximitoria, siempre que sea externo a la actividad desplegada. La exclusión de la eximente -si ésa hubiese sido la pretensión del legislador debería haber estado consagrada de modo más categórico, cosa que no se advierte en la LGA.
e) La falta de culpabilidad carece de virtualidad eximitoria
La demostración de falta de culpabilidad no actúa como eximente. Es una solución lógica, coherente con la naturaleza objetiva de la responsabilidad que regula esta ley.
Prescripción: La LGA no tiene plazos específicos de prescripción para la reparación del daño ambiental de incidencia colectiva, razón por la cual se aplican supletoriamente las disposiciones del código civil y comercial: tres años (art. 2561).
El comienzo del curso de la prescripción, cualquiera sea el tipo de daño, ambiental o no, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la acción para hacerla valer, hecho que acontece, como regla general, cuando sucede el hecho que origina la responsabilidad, más excepcionalmente, si el daño aparece después, la acción resarcitoria nace recién en ese segundo momento, pues no hay resarcimiento si el daño es inexistente”.

Question 67

Daño Nuclear: legitimación, fundamentos, eximentes, indemnización y obligación del seguro:
3 17. Caracterización

Answer 67

Es aquel que proviene directa o indirectamente de las propiedades tóxicas, explosivas u otras de carácter peligroso de los combustibles nucleares, o de los productos o desechos radioactivos que se encuentran en la instalación nuclear, o de sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella (art. 1, párrafo lo, inc. k, de la Convención de Viena).
La ley 24.804, en su artículo 9”, expresamente determina: “Entiéndase por daño nuclear, conforme lo define la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por daño nuclear, ratificada por ley 17.048, la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella; o de otras radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear”.

Question 68

Daño nuclear

Legitimación pasiva:
La responsabilidad recae sobre

Answer 68

el explotador de la instalación nuclear donde se produzca el accidente. Se entiende por tal a la persona designada o reconocida por el Estado como explotador de la instalación (art. 1, párrafo lo, inc. c, de la Convención de Viena).
La obligación de resarcir se configura siempre que se acredite:
a) Que el accidente ha ocurrido en la instalación nuclear.
b) O que han intervenido sustancias nucleares, procedentes u originadas en ella (art. 1 de la Convención de Viena), cuando el accidente acaezca antes de que el explotador de otra instalación nuclear haya expresamente asumido la responsabilidad de los accidentes nucleares por contrato escrito, o se haya hecho cargo de las sustancias nucleares, si la obligación de resarcir no se ha asumido de modo expreso por escrito; antes de que la persona que se encuentre debidamente autorizada para tener a su cargo un reactor nuclear que se utilice como fuente de energía en un medio de transporte, para su propulsión o para otros fines diferentes, se haya hecho cargo de las sustancias nucleares si estaban destinadas para ser utilizadas en dicho reactor nuclear y antes de que las sustancias nucleares hayan sido descargadas del medio de transporte, cuando esas sustancias hayan sido enviadas a una persona que se encuentre en el territorio de ese Estado.
c) O que han intervenido sustancias nucleares enviadas a su instalación nuclear cuando el accidente se produzca después de que el explotador haya asumido de modo expreso y por escrito la responsabilidad de los accidentes nucleares en que intervengan las sustancias nucleares que recaía en el explotador de otras instalaciones nucleares; o se produzca después de que se haya hecho cargo de dichas sustancias nucleares, si la responsabilidad no se ha asumido expresamente por escrito; después de que se haya hecho cargo de esas sustancias nucleares la persona que tenga a su cargo un reactor nuclear que se utilice como fuente de energía en un medio de transporte para su propulsión o para otros fines; o después de que las sustancias nucleares hayan sido cargadas ‘en el medio de transporte en que han de ser expedidas desde el territorio de un Estado que no sea parte contratante, cuando esas sustancias hayan sido enviadas con el consentimiento escrito del explotador por una persona que se encuentre en el territorio de dicho Estado.

Question 69

Daño nuclear
Fundamento de esta responsabilidad

Answer 69

La responsabilidad es objetiva, con basamento en el riesgo creado por la actividad desplegada y en el carácter de cosa riesgosa que tiene la energía nuclear (argum. arts. 1757 y 1758, Cód.Civ.Com.) (Llambías, Trigo Represas-López Mesa). Es la solución que expresamente consagra el artículo IV de la Convención de Viena.

Question 70

Daño nuclear Eximentes
Las eximentes admisibles son muy limitadas:

Answer 70

dolo o culpa grave del damnificado y daño originado por conflicto armado o hecho semejante (Llambías).
En cambio, es causal de exoneración el hecho de que el daño derivado del accidente nuclear tenga su causa en una catástrofe natural, aunque ésta revista carácter excepcional.
Es importante señalar que el explotador puede eximirse parcialmente de responsabilidad cuando el accidente nuclear concurra con otra causa adecuada de dañosidad de origen no nuclear.
En tal caso, únicamente responderá por las que fueren consecuencia: de aquél. Si no fuese posible diferenciar: los daños nucleares de los producidos por el otro evento, el explotador responde por el todo. Se ha visto aquí una aplicación concreta de la teoría de la indiferencia de la concausa.

Question 71

Indemnización limitada y régimen de seguro obligatorio

Answer 71

La Convención de Viena autoriza a los Estados signataria a poner un límite o tope resarcitorio de hasta 5 millones de dólares estadounidenses por cada accidente nuclear. El dólar estadounidense al que hace referencia la Convención de Viena e una unidad de cuenta equivalente al valor oro del dólar de ese país al 29 de abril de 1963, que era de 35 dólares por onza trío de oro fino. Son aplicables en esta materia todas las consideraciones vertidas sobre la constitucionalidad de dicho límite indemnizatorios al tiempo de tratar la problemática de la ley de riesgos del trabajo y de los accidentes aéreos.
Se impone al explotador de una instalación nuclear él debe de contratar un seguro u otra garantía financiera que cubra su responsabilidad por daños nucleares (art. VI1 de la Convención de Viena).

Question 72

VIII. Responsabilidad por siniestros viales(111)
8.1. Introducción al tema. Aspectos esenciales. Evolución
histórica de su regulación

Answer 72

En un sentido amplio, los siniestros viales comprenden tanto a las
personas embestidas por vehículos móviles, como a los incidentes
entre vehículos y a los pasajeros y cargas del servicio del transporte
automotor, ferroviario (de superficie o subterráneo), aéreo y marítimo.
En derecho de las obligaciones solemos concentrarnos en el estudio
de la responsabilidad civil por daños causados en el contexto de
transporte terrestre, por existir regulaciones específicas para los
demás ámbitos.
Hemos visto que el sistema legal vigente con anterioridad
diferenciaba las órbitas de responsabilidad contractual y
extracontractual, así como los factores de atribución de
responsabilidad aplicables a uno y otro caso. Es así que cuando los
siniestros viales no involucraban una relación previa entre el agente
del daño y el damnificado (p. ej., daños a peatones o por la colisión
de vehículos), se aplicaba el art. 1113Cód. Civil, que establecía la
responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa; mientras que
cuando el daño provenía de un contrato de transporte, se aplicaba
el art. 184 del Código de Comercio, que también preveía una
responsabilidad objetiva, pero derivada de la obligación de seguridad
impuesta a la empresa de transporte, que le exigía trasladar al
pasajero “sano y salvo” hasta su destino. Si bien esta última
disposición se refería al transporte ferroviario, se interpretaba
pacíficamente que también resultaba aplicable analógicamente a
todo tipo de transporte automotor.
La normativa del Código Civil y Comercial de la Nación interesa
tanto a los siniestros viales que ocurren fuera de todo vínculo
contractual, como a aquellos que involucran al transporte terrestre.
Al respecto, su art. 1286 dispone: “La responsabilidad del
transportista por daños a las personas transportadas está sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1757 y siguientes…”. Es así que las normas
referidas al hecho de las cosas y actividades riesgosas se aplican a
los daños sufridos por peatones o que derivan de la colisión entre
vehículos, y asimismo a los vinculados a contratos de transporte. En
todos los casos el factor de atribución de responsabilidad es objetivo,
con fundamento en el riesgo, aunque para el transportista también
exista una obligación de seguridad, en los términos del art. 1289 inc.
c] Cód. Civ. y Com. y de la pacífica doctrina y jurisprudencia
modernas, eximiéndose sólo si demuestra la fractura del nexo de
causalidad adecuada(112). En tal sentido, todo daño que el pasajero
sufra deja en evidencia el incumplimiento por parte del transportador
de la obligación asumida.
La sistematización actual sobre la materia es también interesante,
por cuanto se fija un conjunto de obligaciones para el transportista,
de un lado —que incluye un deber de seguridad— (art. 1289 Cód.
Civ. y Com.) y para el pasajero de otro (art. 1290 Cód. Civ. y Com.),
proponiéndose explícitamente, desde lo discursivo, un equilibrio
entre derechos y deberes de cada uno, poco frecuente en estos
tiempos.
La ley aclara que el transporte de personas comprende además del
traslado, las operaciones de embarco y desembarco (art. 1288 Cód.
Civ. y Com.). De este modo, cualquier daño sufrido en andenes,
paradas, etc., compromete la responsabilidad del transportista del
mismo modo que lo hace un perjuicio sucedido en el tren, en el
colectivo o en otro vehículo de transporte de pasajeros. A su vez, de
acuerdo con la experiencia, las reglas sobre daños causados en el
ámbito del transporte se aplicarán aún si el pasajero no abona el
boleto correspondiente, toda vez que igualmente habría contrato, con
derecho de la empresa a cobrar el pasaje, incluso con una multa.
Asimismo, se establece que cuando el transporte es sucesivo o
combinado, si se ejecuta por varios transportistas, cada uno de ellos
responde por los daños producidos durante su propio recorrido, a
menos que no pueda determinarse dónde ocurrió el daño, o bien se
trate de un único contrato. En esos supuestos, la responsabilidad
será solidaria, sin perjuicio de las acciones de reintegro (art.
1287 Cód. Civ. y Com.), siendo que quien sufrió un perjuicio durante
un viaje de estas características podrá demandar a todos los
transportistas involucrados o a cualquiera de ellos y ante el dictado
de una condena solidaria, podrá cobrar la indemnización a quién el
propio acreedor decida. Luego de ello, el solvens podrá ejercer
contra sus codeudores, las acciones de reintegro correspondientes,
de tal modo de recuperar de los demás su proporción en la deuda
pagada.
En cuanto a las cláusulas de limitación de responsabilidad del
transportista por muerte o daños corporales, el texto legal vigente
establece que se tienen por no escritas (art. 1292 Cód. Civ. y Com.),
sin perjuicio de los límites aplicables a casos específicos, como por
ejemplo, al transporte aéreo internacional. Finalmente, los regímenes
aplicables son diferentes en el caso del transporte marítimo y
aeronáutico, cuya regulación particular prevé topes indemnizatorios;
y asimismo en el caso del transporte gratuito, según veremos.
8.2. Legitimación pasiva
Son sujetos responsables el dueño y el guardián del vehículo
concernido o quien se sirve u obtiene provecho de la actividad
involucrada (art. 1758 Cód. Civ. y Com.).
Se considera “dueño” a quien reviste el carácter de titular del
derecho real de dominio sobre el vehículo, que se adquiere a partir
de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor (conf. art. 1º dec.-ley 6582/58). Antes de tal inscripción, el
adquirente no resulta propietario del automotor, aun cuando haya
pagado su precio y tenga el vehículo en su poder. Y si bien el
vendedor será civilmente responsable por los daños y perjuicios que
se produzcan con el automotor antes de la transferencia efectiva del
derecho de dominio, podrá liberarse si oportunamente realizó la
denuncia de venta, es decir, si “ …hubiere comunicado al Registro
que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o
quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la
posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter
de terceros por quienes él no debe responder y que la cosa fue usada
en contra de su voluntad…” (conf. art. 27 dec.-ley
6582/1958). También podrá eximirse de responsabilidad si logra
acreditar fehacientemente que ha enajenado y transferido la guarda
del rodado con anterioridad a la fecha del siniestro, según el criterio
del Supremo Tribunal de la Nación, que sostuvo: “…debe destacarse
que si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una
denuncia unilateral de venta —cuya sinceridad no es objeto de
comprobación— no cabe privar del mismo efecto a quien demuestra
efectivamente que se encuentra en idéntica situación, es decir que
no dispone del vehículo por haberlo enajenado y hallarse el
automotor en poder del adquirente o de terceros que de este
hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión…” (Rúa)(113).
Por su parte, es guardián “…quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho
de ella…” (art. 1758 Cód. Civ. y Com.), adoptándose un criterio
amplio en su definición, donde primó la idea de la guarda intelectual
o de mando (Bustamante Alsina), sumada al aprovechamiento de la
cosa (Pizarro, Salas, López Herrera), luego de intensos debates
doctrinarios sobre los alcances de esta figura (Rúa). Es así que son
guardianes el comodatario, el poseedor, el locatario y el usufructuario
del rodado.
Por lo demás, la responsabilidad del dueño y el guardián es
concurrente (1758 Cód. Civ. y Com.).
8.3. Eximentes de responsabilidad
Se aplican al caso bajo estudio las eximentes propias de los
factores de atribución objetivos, es decir, el hecho de la víctima, el de
un tercero por quien no se debe responder y el caso fortuito o fuerza
mayor (arts. 1729, 1730 y 1731 Cód. Civ. y Com.), especificándose
que también se liberan si la cosa fue utilizada en contra de su
voluntad expresa o presunta (art. 1758 Cód. Civ. y Com.) (p. ej., por
un ladrón).
Ahora bien, cabe efectuar una reflexión detenida sobre los
alcances del “hecho de la víctima”, como eximente de
responsabilidad en la materia que nos ocupa. Es que, tanto para el
supuesto de daños sufridos por pasajeros transportados, como por
peatones en la vía pública, el tema de la “culpa” y el “hecho” de la
víctima adquiere una dimensión social relevante en los tiempos
actuales, no sólo a nivel local, sino en variadas regiones densamente
pobladas del planeta.
Al encararse las razones de los siniestros en la vía pública, máxime
en un sistema de intensa protección a las víctimas de daños, no
siempre hablamos de otras circunstancias vinculadas a nuestro
comportamiento como transeúntes y como usuarios de servicios,
muy propias de la sociedad de consumo que, instaladas ya en
nuestro medio, sin duda han aumentado el “riesgo de vivir”.
En este sentido, por ejemplo, la velocidad en las acciones se
percibe como un valor, cuando aquel concepto incluso desde lo
semántico se asocia a la ligereza, que también significa falta de
reflexividad, asociada a la falta de previsión en las acciones humanas
y consecuente exposición a un mayor riesgo. A su vez, el consumo
excesivo de alcohol que atraviesa a nuestra sociedad sin distinción
de rangos etarios y grupos socioeconómicos es otro rasgo típico de
nuestro presente, constituyendo un factor que muchas veces
condiciona los siniestros vehiculares. Asimismo, los argentinos nos
comportamos en general como personas de hábitos nocturnos,
costumbre que ha impactado especialmente en los jóvenes y que no
es neutra a la hora de prepararse para la actividad laboral: el apuro
luego de un descanso insuficiente y el abordaje al medio de
transporte o el cruce de un paso a nivel “como venga” sin duda son
cotidianas agravantes de riesgos ya existentes. El fenómeno del
“peatón tecnológico”, que deambula por las grandes metrópolis
concentrado en las aplicaciones y comunicaciones por celular, sólo
agrega complejidad al fenómeno descripto.
En este contexto, ¿cómo evaluar los alcances de la obligación
objetiva del transportista y del dueño o guardián de automotores —
de un lado— y la responsabilidad de la propia víctima —de otro—?
¿Cuál es el aporte deseable desde el derecho a la hora de resolver
conflictos derivados de daños sufridos por pasajeros de trenes,
peatones, o conductores de otros vehículos cuando la causa del
siniestro resulta múltiple y de algún modo compromete a dañados y
dañadores?
En nuestra opinión, factores como el peso de la inseguridad en el
medio ferroviario, la imposibilidad o cuasi imposibilidad de elección
de otros medios de transporte al lugar de trabajo o a los centros de
servicios, la desigual distribución en la exposición a estos riesgos
(que afectan poco a las clases más favorecidas) y el peligro que
entrañan los vehículos automotores en movimiento confirman la
justicia de la atribución objetiva de responsabilidad a sus respectivos
dueños y guardianes. Pero existe un sentido muy preciso en
revalorizar las acciones de los transeúntes y también de los
consumidores y usuarios de servicios, sobre todo por razones de
índole preventiva. Es que la transferencia de responsabilidades
al otro ha alcanzado matices que exigen una mirada detenida, en el
derecho y más allá de esta disciplina.
En el derecho, la responsabilidad por riesgo parece haber asumido
un cariz general en el que la empresa y/o en su caso, el Estado se
proponen como únicos y finales responsables de los daños ocurridos
con su intervención, postulándose que su organización
profesionalizada desterraría la imprevisibilidad. A su vez, el
fenómeno de la transferencia de responsabilidades al otro parece un
rasgo muy propio de nuestros tiempos, hoy evidente también a nivel
familiar, educativo, político, psicológico, etc. Si un otro siempre será
responsable, no lo será entonces cada uno de nosotros. Y
la desresponsabilización generalizada tiene efectos sin duda
negativos y luce inapropiada para una comunidad de adultos. De allí
que, de la mano de la responsabilidad objetiva impuesta a los dueños
y guardianes de vehículos a motor, corresponde mantener la
conciencia sobre la importancia de las responsabilidades
individuales, por su valor preventivo.
8.4. El supuesto del transporte gratuito
En el pasado, la responsabilidad propia del transporte gratuito dio
lugar a diversas interpretaciones. Se trataban especialmente dos
supuestos: el caso del transporte de quien no cobraba boleto, por
razones legales (p. ej., ancianos a quienes se les asigna tal beneficio)
o contractuales (p. ej., empresa que provee servicio de transporte
gratuito entre sus sucursales o hacia éstas desde determinados
puntos de la ciudad); y el caso del llamado transporte benévolo.
En el primer caso, estaba claro que el transportista debía responder
ante el daño sufrido por el pasajero, no así cuál era la fuente de su
responsabilidad; hasta que se alcanzó un consenso sobre su carácter
contractual. El art. 1282 del Cód. Civ. y Com., confirma tal criterio al
disponer: “El transporte a título gratuito no está regido por las reglas
del presente capítulo, excepto que sea efectuado por un transportista
que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad”. Se
deduce así que el principio general es que se aplican idénticas reglas
al transporte oneroso y gratuito, cuando este se concreta en ejercicio
de una actividad profesional.
Distinto es el supuesto del transporte benévolo, denominación que
se aplica a aquel que tiene lugar cuando el conductor, de modo
voluntario y desinteresado, se ofrece a llevar a otro en su automóvil,
sin que el transporte se concrete en el contexto de su actividad
específica. Antes de la reforma, la doctrina discutía si esta
responsabilidad era de carácter contractual o extracontractual. A su
vez, si debía aplicarse en su caso un factor objetivo de atribución de
responsabilidad (conf. art. 1113 Cód. Civil, o bien 1198 Cód. Civil,
textos según ley 17.711) o bien subjetivo (art. 1109 Cód. Civil texto
según ley 17.711).
Así, por ejemplo, se sostuvo que, si el viajero sufría un perjuicio en
estas circunstancias, la cuestión debía dirimirse en el terreno de la
responsabilidad extracontractual, favoreciéndose la situación del
conductor benévolo, y debiendo probarse la culpa de este para que
existiera responsabilidad (Bustamante Alsina). En sentido contrario,
se afirmó que la responsabilidad civil derivada del transporte
benévolo no podía encuadrarse en la normativa del art. 1109, sino
que el supuesto debía quedar aprehendido en lo normado por el art.
1113, ya que lo único que puede enervar esta responsabilidad era la
culpa de la víctima o la de un tercero por el cual no se debía
responder(114).
Se discurría también sobre el componente de asunción de riesgo o
de culpa de quien aceptaba ser transportado por un conductor cuyas
calidades desconocía o, más aún, cuando tenía conocimiento sobre
su carácter de inexperto o sobre su estado de ebriedad, entre otras
circunstancias. Y, por lo general, se observaba que, al tratarse de un
transporte benévolo, los jueces aplicaban criterios menos estrictos
para juzgar la responsabilidad del transportador, exigiéndose muchas
veces la prueba de la culpa del conductor.
En la jurisprudencia, se afirmó que el hecho de utilizar un transporte
amigable significa para el transportado una opción circunstancial de
vida, al prescindir de la alternativa del transporte oneroso, comercial
o profesional y una plena asunción de los riesgos, destacándose que,
en estos casos, el transportado se hace partícipe y asume un rol
activo en el hecho del transporte, en contraste con la pasividad que
caracteriza al papel del pasajero en los transportes públicos(115). Sin
embargo, desde una posición contraria, se interpretó que quien
asume el riesgo de ser transportado benévolamente no asume el de
perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las
particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia
hubiera sido habitual y razonablemente representada, lo que permite
una asimilación a la culpa(116).
A tenor del contenido de la nueva legislación (art. 1282 Cód. Civ. y
Com.), cabe esperar que este supuesto continúe siendo objeto de
controversia.
8.5. Prescripción liberatoria
En el escenario legal vigente con anterioridad, de acuerdo con la
norma específica contenida en el art. 855 del Código del Comercio
(texto según ley 22.096), el plazo de prescripción de las acciones
derivadas del transporte de personas o de cosas era de un año. Pero
según la Ley de Defensa del Consumidor, el término de prescripción
aplicable a las relaciones de consumo que involucraban “el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” (LDC 24.240,
texto según ley 26.361, art. 3º) era de tres años (art. 50). Así las
cosas y dado que el contrato de transporte supone una relación de
consumo, la norma del Código de Comercio se consideró
virtualmente derogada y aplicable el plazo mayor previsto por la LDC.
En la actualidad, surge del art. 2562 del Cód. Civ. y Com. que
“Prescriben a los dos años (…). d) el reclamo de los daños derivados
del contrato de transporte de personas o cosas…”. Y dado que la
reforma del art. 50 de la LDC, limitó el término de la prescripción allí
previsto a las sanciones emergentes de tal ley (conf. ley 27.077),
aquel término de dos años luce aplicable a las acciones contractuales
concernientes a los siniestros viales. En cambio, el término de tres
años resulta sin duda aplicable a la prescripción en el supuesto de
daños derivados de la responsabilidad civil por siniestros
automotores, fuera de todo vínculo contractual (conf. art. 2561 Cód.
Civ. y Com.).

Answer 73

Seguro de responsabilidad civil(117)
9.1. Importancia y actualidad para el derecho de las
obligaciones
El seguro de la responsabilidad civil resulta hoy en día un recurso
esencial de protección jurídica del crédito para las víctimas daños
injustos y, asimismo, una verdadera tutela del patrimonio de
potenciales deudores, que van desde propietarios de automóviles o
inmuebles, hasta profesionales liberales, que pueden verse
expuestos a reclamos de terceros por daños causados con esos
bienes o durante su ejercicio profesional. A pesar de ello, esta figura
no suele estudiarse como un capítulo del derecho de las
obligaciones. Se trata más bien de un subtema del derecho
comercial, o bien de una materia especializada de estudios de
posgrado.
A su vez, el seguro de responsabilidad civil constituye un contrato
moderno de importancia y, como tal, también fuente de las
obligaciones, a cuyo respecto aún se discute si queda alcanzado por
las normas aplicables a las relaciones de consumo. En este sentido,
si bien la Ley de Seguros no ha sido modificada por el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, este cuerpo legal regula diversamente
tres tipos de contratos (discrecionales, celebrados por adhesión y de
consumo), habiéndose interpretado que ello generará
indefectiblemente un impacto en el contrato de seguro, que será
alcanzado por las normas correspondientes a esos diversos tipos,
según sus circunstancias (Compiani).
Tales extremos hacen que esta figura cobre importancia ante la
entrada en vigencia del Código Unificado, que consagra la
responsabilidad civil como fuente fundamental de las obligaciones y
produce modificaciones sustanciales en materia contractual, con
impacto en materia de seguros. Es por ello que nos proponemos
reflexionar sobre ciertas notas esenciales de este instituto.
9.2. Concepto
El seguro tiene como función satisfacer la necesidad de previsión
frente a todo tipo de eventos dañosos, futuros e inciertos (Stiglitz). En
materia de seguros de la responsabilidad civil, la ley 17.418 de
Seguros establece: “El asegurador se obliga a mantener indemne al
asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho
acaecido en el plazo convenido” (art. 109).
En líneas generales, la garantía del asegurador comprende no sólo
la indemnización, sino también el pago de los gastos y costas
judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero, y el
pago de las costas de la defensa en el proceso penal, cuando el
asegurador asuma esa defensa (art. 110), en la medida en que fueron
necesarios y en forma proporcional (art. 111).
La obligación principal del asegurador consiste en la asunción del
riesgo. Debe tratarse de un riesgo asegurable, es decir, una
eventualidad prevista en el contrato. Tal eventualidad excluye la
certidumbre y la imposibilidad, y puede referirse al acaecimiento
mismo de cierto tipo de eventos o al momento en que ocurrirán
(Halperin). Es posible asegurar la responsabilidad civil que deriva de
actos ilícitos, del incumplimiento contractual, etc. Así, por ejemplo, el
profesional que concierta un seguro contra responsabilidad civil
busca protección para el riesgo consistente en la posibilidad de sufrir
un daño a consecuencia del ejercicio por parte de terceros de un
reclamo atinente al ejercicio de su profesión.
En nuestro medio, tanto el damnificado como el asegurado podrán
incorporar al proceso al asegurador, mediante su “citación en
garantía”, hasta que se reciba la causa a prueba (art. 118, LS
17.418). Y normalmente el asegurador tendrá la dirección del
proceso, en la medida en que sea su patrimonio el que quede
mayormente afectado a la garantía.

Question 74

Relaciones entre la acción civil y la criminal(7)
2.7.1. Introducción

Answer 74

Así como la conducta humana se encuentra regulada por diferentes
tipos de normas, en función del fin que caracteriza a cada una,
coexisten también distintos tipos de procesos a los cuales, en
esencia, se aplica uno u otro régimen de disposiciones. En este
sentido, la acción civil centra su atención en la reparación de los
daños sufridos por la víctima y se inicia a instancia del interesado,
mientras que la acción criminal centra su atención en el interés
público y atiende a la figura del ofensor, juzgando si le corresponde
una pena y, en su caso, cuáles son sus alcances (Saux).
Ello implica que, ante la producción de un daño injusto, podrán
coexistir independientemente, un proceso penal de carácter
represivo y un proceso civil de carácter indemnizatorio. Las acciones
correspondientes podrán tramitar en sede penal y civil,
respectivamente (como es habitual), o bien intentarse ambas en sede
penal, caso en el cual todo el procedimiento se dirimirá en tal sede,
aunque, claro está, los ordenamientos procesales locales podrán
disponer soluciones diferentes con relación al proceso aplicable y la
competencia, por corresponder ello a atribuciones que son exclusivas
de los poderes provinciales (Kemelmajer de Carlucci). En este
sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación es explícito al
expresar: “La acción civil y la acción penal resultantes del mismo
hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en
que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho
criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales,
conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes
especiales” (art. 1774 Cód. Civ. y Com.).
Por su parte, el Código Penal permite que los jueces que fijen en
sus sentencias la indemnización del daño material o moral causado
a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba (art. 29 inc.
2º Cód. Penal, art. sustituido por art. 27de la ley 25.188, BO
1/11/1999). Y la opción entre una acción indemnizatoria en sede civil
o bien en sede penal, cuando ella corresponde, es siempre de la
víctima del daño.
Resulta preciso mencionar que con independencia del carácter que
asuma la víctima en el proceso penal (p. ej., denunciante,
querellante) y del impulso que pueda ella dar a esa acción, esta
procede de oficio en función del interés público comprometido, salvo
excepciones (p. ej., acciones de instancia privada y acciones
privadas, conf. art. 71 Cód. Penal, sustituido por art. 2º de la ley
27.147, BO 18/6/2015).
En cambio, en el caso de la acción civil indemnizatoria, la parte
actora tiene la carga impulsar su reclamo, pudiendo caducar la
instancia e inclusive extinguirse la obligación —en las condiciones
previstas por la ley de fondo—, si no cumple con tal carga.
Además, el delito penal —doloso o culposo— no requiere
necesariamente de la producción de un daño, hallándose tipificados
ciertos delitos de resultado y otros de peligro (p. ej., tenencia de
armas de guerra), además de resultar punible la mera tentativa. En
cambio, el daño constituye un presupuesto esencial de la
responsabilidad civil y la acción correlativa tiende centralmente a su
reparación. Por ello, mientras el ilícito civil (delito o cuasidelito),
requiere siempre de la producción de un perjuicio para dar lugar a la
acción indemnizatoria y a la consecuente reparación; el delito penal
no precisa de tal efecto para habilitar el castigo criminal.
Ahora bien, más allá de las diferencias entre unas y otras normas
aplicables, y entre uno y otro tipo de proceso, de iniciarse acciones
independientes por un mismo hecho causante de un perjuicio, los
procesos respectivos siempre tendrán algún tipo de relación entre sí.
El proceso penal tendrá una decisiva preponderancia sobre el civil,
en la medida que la cosa juzgada de aquel será determinante de la
decisión que haya de dictarse en este último. Y el legislador ha
previsto una regulación específica sobre este tema, con el fin de
evitar el escándalo jurídico que podría significar el dictado de
sentencias contradictorias con referencia a un mismo suceso.
2.7.2. Suspensión del dictado de la sentencia civil
Dispone el art. 1775 del Código unificado que “Si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado
de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta
la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes
casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la
dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una
frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil
por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad”(8).
La suspensión establecida en la norma citada es de orden público
(Cazeaux - Trigo Represas) e importa la aplicación de una regla de
carácter procesal general, con el fin de evitar que en relación con un
mismo hecho se dicten dos sentencias contradictorias. Ahora bien,
puede suceder que no exista identidad absoluta entre los sujetos
imputados en el pleito criminal y aquellos que fueren parte del
proceso civil: p. ej., cuando en sede penal se investiga la comisión
del delito estafa en una venta a non domino y en sede civil se juzga
la reivindicación del inmueble objeto de la estafa; o bien cuando se
juzga la responsabilidad del agente del daño-dependiente en sede
penal y la responsabilidad del principal en sede civil. Para ese tipo de
supuestos, desde una posición amplia, se admite incluso que la
suspensión bajo estudio opere si existen riesgos ciertos de que se
produzca una seria afectación de la seguridad jurídica (Saux)(9).
Es así que, verificada la existencia de un mismo hecho, o los
citados riesgos ciertos —desde una interpretación amplia— opera
una causal de falta de jurisdicción en sede civil, debiendo declararse
la suspensión del dictado de la sentencia definitiva, de oficio. De no
hacerlo, la sentencia dictada en infracción a lo dispuesto al art.
1775 Cód. Civ. y Com., será nula.
Cabe aclarar que no basta la mera amenaza o aviso de que se
realizará una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la
sentencia en sede civil, sino que la acción criminal debe haberse
presentado para que opere el efecto suspensivo (Kemelmajer de
Carlucci). De otro lado, si el juez civil se encuentra frente a un delito
de acción pública que tiene obligación de denunciar, no podrá
suspender el dictado de su fallo, sino que deberá dictar la sentencia
civil y en ella ordenar la remisión de la causa a los fines de la
instrucción criminal (Parellada, Iturbide - Pereira). Por lo demás, la
suspensión termina cuando se dicta sentencia definitiva o bien el
sobreseimiento en sede penal.
Se ha discutido en el pasado si el juicio civil podía o no continuar
tramitándose, desde la verificación de la existencia del proceso
criminal, en función de la posible duplicación de la prueba y
contradicciones que podrían surgir del doble trámite. En la actualidad
existe consenso a nivel doctrinario y jurisprudencial en el sentido que
solo debe suspenderse el dictado de la sentencia, criterio que fuera
recogido claramente por la norma citada.
Ahora bien, el principio general bajo análisis cuenta con
excepciones, a aplicarse con criterio restrictivo, donde podrá dictarse
la sentencia en sede civil, a pesar de no haber concluido el proceso
penal relevante. Tales excepciones son las siguientes:
a) Existencia de causas de extinción de la acción penal: Mediante
esta redacción, el Código unificado amplía sustancialmente los
supuestos de excepción con relación al art. 1101 del Cód. Civil, que
solo se refería al fallecimiento del imputado, permitiendo su
actualización ante toda reforma que sobre este aspecto produzca la
legislación criminal.
Es así que actualmente y de acuerdo con el art. 59 del Cód. Penal
(texto según ley 27.147,art. 1º), no corresponde la suspensión del
dictado de la sentencia civil, en los siguientes casos: “1) Por la muerte
del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la
renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; 5)
Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación
o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba,
de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales
correspondientes”.
Cabe también preguntarse si la suspensión del juicio a prueba
(conocida como probation) constituye una causal adicional de
excepción a la regla general que impone suspender el dictado de la
sentencia civil cuando el proceso penal no ha concluido. Sobre el
particular, el Código Penal vigente establece que “La suspensión del
juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad
de los arts. 1101 y 1102 del Cód. Civil, y no obstará a la aplicación
de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas
que pudieran corresponder (art. 76 quater, texto según ley
24.316)”(10). Al respecto, la doctrina interpretó que la solicitud del
juicio a prueba importa el reconocimiento de los hechos imputados,
no así de la responsabilidad civil. Así las cosas, suspendido el juicio
antes del plenario en sede criminal, no resultarían ya aplicables las
reglas de prejudicialidad, pudiendo juzgarse la procedencia de la
pretensión reparatoria (Creus, Robles). Y a tenor del contenido
del art. 1775 inc. b) Cód. Civ. y Com. —sobre los efectos de la
dilación del proceso penal— coincidimos con quienes afirman que,
en el nuevo escenario legal, puede dictarse sentencia ante una
acción indemnizatoria, cuando el Tribunal penal hubiere admitido el
juicio a prueba (Saux, Iturbide - Pereira).
b) Frustración efectiva del derecho a ser indemnizado por la
dilación provocada por el procedimiento penal: No podrá
mantenerse sine die la suspensión, a la espera de la resolución
penal. Ello es así, en función de lo dispuesto en nuestra Constitución
Nacional de 1994, en cuanto garantiza el derecho de peticionar ante
las autoridades, que en el ámbito judicial se ejercita mediante la
acción (arts. 14, 18 y Tratados Internacionales conf. 75 inc. 22). Es
que, en definitiva, la inviolabilidad de la defensa en juicio quedaría
afectada de no ser posible el dictado de una sentencia indemnizatoria
en un plazo razonable(11). Esta excepción podrá operar no solo ante
la dilación en sí misma de los trámites del proceso penal, sino
asimismo ante la ausencia prolongada del acusado y su rebeldía. En
esas circunstancias, el juez civil deberá ponderar las posibilidades de
terminación de la causal paralizante, la buena o mala fe de las partes
interesadas, entre otras cuestiones, para decidir la oportunidad del
dictado de su sentencia.
c) Acción civil por reparación del daño fundada en un factor objetivo
de responsabilidad: La ley penal persigue el juzgamiento de
conductas humanas dolosas o culposas, de tal modo de procurar su
castigo en determinadas circunstancias. En cambio, de acuerdo con
la ley civil es también posible condenar a las personas humanas y
jurídicas sobre la base de factores objetivos de atribución de
responsabilidad, que se caracterizan por prescindir de la apreciación
de la culpabilidad de los sujetos. Si la condena civil se funda en un
factor de carácter objetivo, en principio no habrá razón para el
escándalo jurídico que pretende evitar la regla de prejudicialidad
del art. 1774 Cód. Civ. y Com., pues podrá atribuirse responsabilidad
objetiva con independencia de la valoración penal de la culpabilidad
del agente. De allí esta excepción a la regla.
La excepción también resulta aplicable cuando no hubiere aún
definición sobre la existencia del hecho delictivo en sí. En estos
casos, si luego resulta que la sentencia penal determina que no
existió el hecho que funda la condena civil, esta última será
susceptible de revisión (conf. arts. 1775 inc. c] y 1780 Cód. Civ. y
Com.).
En cambio, podrá resultar aplicable la suspensión del dictado de la
sentencia civil, cuando se hubieren opuesto excepciones o defensas
fundadas en elementos subjetivos atribuibles a las partes en
conflicto, como p. ej., cuando la compañía de seguros decline la
cobertura por actuación dolosa del asegurado (Iturbide - Pereira),
supuesto en el cual será relevante la valoración de tal conducta por
el tribunal penal.
2.7.3. Efectos de la sentencia penal condenatoria
El art. 1776 del Cód. Civ. y Com. —en consonancia con el antiguo
1102 Cód. Civil—, dispone: “La sentencia penal condenatoria
produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la
existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa
del condenado”. Es así que la condena penal hace cosa juzgada en
sede civil, con relación a los siguientes aspectos:
a) El hecho principal que constituye el delito: No pudiendo entonces
el juez civil afirmar que el ilícito no existió como tal. De este modo, p.
ej., si el juez penal interpreta que se produjo un homicidio, no se
podrá luego controvertir tal circunstancia en la sentencia civil.
b) La culpa del condenado: El fallo civil no puede desconocer la
calificación de la conducta hecha en la condena penal (p. ej., como
dolosa o culposa) y su atribución, máxime si tal calificación puede
incidir en la extensión de la condena (p. ej., conf. art. 1728 Cód. Civ.
y Com. sobre previsibilidad contractual).
En cuanto al reconocimiento sobre el nexo de causalidad
adecuada, si se trata de un delito en sentido material, en cuanto
requiere la consumación de la privación del bien material para que se
configure el tipo penal (como el homicidio o las lesiones), también
interesa la interpretación del juez penal en sede civil.
En cambio, sí podrá valorarse autónomamente en sede civil la
extensión de la reparación, sobre la base de la prueba a producirse
sobre la entidad del daño por el que se reclama. Es que, por regla, el
juez penal no debe pronunciarse sobre la extensión del daño, por ser
un elemento extraño a su jurisdicción —salvo excepciones—, de allí
que lo que diga o no diga a ese respecto en nada influye en el ámbito
civil para resolver la cuestión atinente al daño resarcible (Pizarro -
Vallespinos, Tobías). Lo mismo ocurre con la calificación penal sobre
la participación de la propia víctima en la producción del perjuicio —
causalidad concurrente—; que generalmente no obligará al juez civil,
salvo que el comportamiento del damnificado resulte indispensable
para la tipificación del delito endilgado al victimario (Tobías).
A su vez, el contenido de la sentencia penal podrá afectar a
terceros obligados en virtud de lo dispuesto por una norma legal (p.
ej., comitente del condenado penal), o contractual (p. ej., los
aseguradores en virtud de una cobertura de responsabilidad civil).
Sin embargo, los derechos correspondientes deberán hacerse valer
en un juicio posterior donde tales terceros puedan ejercer su derecho
de defensa.
Por último y sin perjuicio de lo dicho previamente sobre
la probation, cabe finalmente agregar que la opción por esta figura no
implica presunción de responsabilidad, según surge del art. 76 bis del
Cód. Penal, que dispone que “formular el pedido de suspensión del
juicio a prueba no implica confesión o reconocimiento de la
responsabilidad civil en contra del imputado”, debiendo en estos
casos probarse suficientemente la procedencia del reclamo
indemnizatorio.
2.7.4. Sentencia absolutoria, sobreseimiento y otras
resoluciones que implican la liberación del imputado en
sede penal
De acuerdo con el art. 1777 Cód. Civ. y Com., “Si la sentencia
penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser
discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un
hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de
responsabilidad civil”. En otros términos, cuando la decisión en sede
penal se funda en la inexistencia del hecho material debatido, el juez
civil no puede fallar algo distinto, aunque tal inexistencia material lo
sea en sentido subjetivo —falta de participación del sindicado como
responsable— (Saux). Excepcionalmente podrá corresponder otra
interpretación, en tanto a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil,
la participación penal solo está referida a la configuración del delito.
Cabe advertir que aquello que no puede revisarse son las
circunstancias fácticas. Concretamente, si un tribunal ya dijo que algo
no sucedió o que alguien no participó, resultaría contradictorio que
otro tribunal interpretara lo contrario. En cambio, sí resulta
susceptible de nuevo tratamiento en la instancia civil la configuración
jurídica del hecho. Es así que, si la sentencia penal expresa que el
hecho no constituye un delito penal, ello no determina la decisión del
juez que dirime la acción indemnizatoria, en cuanto al encuadre de
los hechos dentro de una figura civil determinada (p. ej., no hubo
delito de robo, pero puede haber responsabilidad civil por la
desaparición de ciertos bienes, por infracción al deber de seguridad).
A su vez, en la medida que los conceptos de responsabilidad civil y
penal son bien diferentes, nada obsta para que el agente no resulte
responsable penalmente, pero sí lo sea en el ámbito civil. Por ello, el
imputado podrá ser liberado en sede penal al no acreditarse su culpa
o dolo, pero condenarse civilmente sobre la base de un factor de
atribución objetivo (p. ej., tal agente responde como principal por el
robo cometido por su dependiente).
También podrá condenarse en sede civil al sujeto absuelto en sede
penal por falta de pruebas incriminatorias, por no suponer ello el
escándalo jurídico que la ley justamente pretende evitar. En este
caso, dicho juez podrá ordenar la producción de las pruebas pedidas
por el damnificado y condenar a los responsables sobre la base de
su contenido.
Por lo demás, con base en las disposiciones citadas, se ha
interpretado que la resolución que dispone el sobreseimiento y toda
otra resolución judicial que se dicte según los ordenamientos locales
que resuelva liberar al imputado por no haber existido el hecho que
se le atribuye o por no haber tenido participación en él y hasta el
frecuente archivo de las actuaciones penales, permiten avanzar en el
juzgamiento de la responsabilidad por daños en el ámbito civil
(Iturbide - Pereira).
2.7.5. Las excusas absolutorias penales y su incidencia en
la sentencia civil
Se ha definido a las excusas absolutorias penales como
determinados supuestos en los cuales el ordenamiento criminal, pese
a encontrarse configurados los presupuestos del tipo, considera
pertinente eximir de punibilidad (Kemelmajer de Carlucci). De
acuerdo con el art. 1778 del Cód. Civ. y Com., estas excusas “…no
afectan a la acción civil, excepto disposición legal en contrario”. Es
que la absolución penal no obsta la responsabilidad civil, si se prueba
la existencia de un daño, una conducta antijurídica, relación causal
adecuada entre estos y un factor de atribución aplicable.
Son ejemplos de estas figuras, la actuación del imputado en estado
de enajenación mental, o bien violentado por fuerza irresistible o bajo
amenazas, en caso de necesidad, en cumplimiento de un deber legal,
en ejercicio de un derecho, o en defensa propia o de terceros
(conf. art. 34 Cód. Penal). A su vez, se encuentran contempladas en
los arts. 115 a 117 del Cód. Penal, referidos a los delitos cometidos
contra el honor. Así, por ejemplo, las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados o defensores en el marco del proceso, siempre
que no hayan sido dadas a publicidad, quedan sujetas únicamente a
las correcciones disciplinarias que correspondan (conf. art. 115 Cód.
Penal) (Iturbide - Pereira).