u11 Flashcards
Unidad 11
Derechos de Daños:
1. Principios fundamentales del derecho de daños:
Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales del derecho de daños, que emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderación resulta de suma utilidad no sólo para interpretar el sistema de manera congruente en sus lagunas, silencios o desarmonías, sino también para desentrañar su sentido.
Entre ellos, destacamos:
a) Nominen Laedere: Reconoce sus orígenes en el derecho romano y significa no dañar a nadie. Es el deber genérico, preexistente a toda relación jurídica, de no dañar a otro. Se trata de una regla implícita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo, en derredor de la cual se edifica tanto la obligación de resarcir el daño injustamente causado como el deber de prevenirlo, en ambos casos con los alcances que fija el ordenamiento jurídico. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado jerarquía constitucional a dicho principio.
El principio de no dañar a otro tiene una clara vocación expansiva en el código civil y comercial. En otro tiempo se circunscribía a reparar el daño; hoy también a prevenirlo. En derredor suyo se plasma y edifica la reacción del ordenamiento jurídico frente al daño injusto y a la amenaza de daño no justificada. ¿Quién es “el otro” al que no se debe dañar? También aquí las cosas han cambiado. Hasta hace relativamente poco tiempo, el “otro” era siempre una persona presente y actual. Hoy en día, de la mano de la Constitución (arts. 41, 42 y concs.), “el otro” puede ser una persona que aún no existe, porque se admite la reparación del daño a otras generaciones, a quienes no están hoy presentes pero que habrán de estarlo en el futuro, cuyos derechos son enérgicamente tutelados constitucionalmente. El derecho de daños tiene mucho que aportar en esta temática.
b) Principio de prevención: En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo principio. según el cual toda persona tiene el deber de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias y en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad. El código civil y comercial lo consagra de manera expresa no sólo en un plexo normativo general (arts. 1710 y SS.), sino también en numerosas disposiciones especiales que analizaremos en otra parte de esta obra. Asume especial proyección en el ámbito de los derechos que hacen a la dignidad humana, en el derecho del consumo y, sobre todo, en el derecho ambiental, donde la tutela preventiva (e inclusive precautoria) es largamente preferible, dado el carácter relativo que generalmente tiene la reparación en tales supuestos.
Supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se plasma en cuatro reglas fundamentales, que habremos de analizar detenidamente en el Capítulo VI y que hacen a la esencia misma de la función resarcitoria de la responsabilidad civil: el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al
daño sufrido. El principio de reparación plena lleva ínsita la necesidad de individualizar el daño, de suerte que la reparación opere sin excesos ni insuficiencias.
d) Protección de intereses fundamentales de la persona humana: En armonía plena con la Constitución Nacional y los tratados y pactos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), el código proclama la inviolabilidad de la persona humana en cualquier circunstancia, y le reconoce derecho al “reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51, en consonancia con lo que disponen los arts. lo, 52 y concs.). La protección efectiva de dichos intereses, individuales y colectivos, frente a daños injustamente causados o a amenazas de daños, impone un tratamiento privilegiado tanto de los instrumentos resarcitorios como preventivos, a fin de que aquello que se dice (pleno reconocimiento de tales intereses como epicentro del sistema) concuerde con lo que se hace (reacción apropiada del sistema jurídico ante su amenaza o minoración). Este principio se concreta no sólo con normas de derecho sustancial, sino también con vías procesales adecuadas que permitan alcanzar los objetivos de prevención y reparación que hacen a la esencia de la institución, a través de una tutela diferenciada y eficaz. e) Protección acentuada de débiles y vulnerables La tutela diferenciada -sustancial y procesal- de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad se erige en otro de los principios fundamentales del moderno derecho de la responsabilidad civil, tanto a nivel preventivo como resarcitorio. El principio hunde sus raíces en la interdicción constitucional de discriminaciones arbitrarias (art. 43), en el marco constitucional y legal de protección de los derechos de consumidores y usuarios y, sobre todo, en las normas internacionales y de derecho interno que consagran una protección preventiva, diferenciada y reforzada de personas en situación de mayor vulnerabilidad frente a quienes abusan de su poder y fuerza física, con grave quebrantamiento de su dignidad.
e) Protección acentuada de débiles y vulnerables: La tutela diferenciada -sustancial y procesal- de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad se erige en otro de los principios fundamentales del moderno derecho de la responsabilidad civil, tanto a nivel preventivo como resarcitorio. El principio hunde sus raíces en la interdicción constitucional de discriminaciones arbitrarias (art. 43), en el marco constitucional y legal de protección de los derechos de consumidores y usuarios y, sobre todo, en las normas internacionales y de derecho interno que consagran una protección preventiva, diferenciada y reforzada de personas en situación de mayor vulnerabilidad frente a quienes abusan de su poder y fuerza física, con grave quebrantamiento de su dignidad.
f) Protección de los intereses colectivos: Con evidente anclaje constitucional, el código introduce importantes cambios en materia de tipicidad de los derechos, reconociendo no solamente a los derechos individuales sino también a los de incidencia colectiva. En el texto del Anteproyecto se incluían también los derechos individuales homogéneos y se consagraba una amplia legitimación activa colectiva para su defensa, siguiendo los lineamientos de la actual jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de la causa “Halabi” (CSJN, 14-8-2007, Fallos: 330:3579). El Poder Ejecutivo de la Nación los suprimió de manera inadmisible antes de remitir el Proyecto al Congreso. El Anteproyecto de reforma al código civil y comercial de 2018, elaborado por Julio C. Rivera, Diego Botana, Ramon Daniel Pizarro corrige ese grave error y propone retomar a la solución originaria. El tema presenta especial importancia en materia ambiental, pero se proyecta también a otros ámbitos sensibles, como (por ejemplo, tutela de intereses colectivos vinculados con la no discriminación, el consumo, los que atañen a jubilados, enfermos, personas con capacidades especiales, ancianos, etcétera). Con buen
criterio el nuevo código incluye a estos intereses dentro del concepto de daño que plasman los artículos 1737. y 1738. Su emplazamiento prioritario en la estimativa constitucional e infra constitucional da sustento a este principio en derredor del cual deben edificarse las vías de tutela preventiva y resarcitoria, tanto sustancial como procesal, que permitan garantizar la mayor eficacia de dichos bienes jurídicos.
g) Principios de buena fe e interdicción del ejercicio abusivo del derecho: Constituyen principios fundamentales de todo el sistema jurídico y el derecho de daños no es la excepción. Los dos rostros de la buena fe -creencia y probidad- tienen plena vigencia en nuestra materia (arts. 9”, 729, 961 y concs.), como estándares de interpretación de conductas y de tutela de la confianza. Se erige en uno de los tres principios básicos de la contratación, junto con la libertad y la confianza. La misma conclusión vale para la regla que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10)’ que hunde sus raíces también en la buena fe.
h) La responsabilidad civil preventiva: El código civil y comercial incluye otra función dentro de la responsabilidad civil: la preventiva (arts. 17 10 y’ SS.). El criterio seguido es conceptualmente inapropiado. No resulta de recibo incluir dentro de la responsabilidad civil a la función preventiva (ni a la punitiva), pues, en verdad, se trata de instituciones distintas, ciertamente vinculadas y complementarias con la reparación del daño, pero que tienen su autonomía conceptual y funcional (Bueras, Pantaleón, Prevot). Pensamos que responsabilidad civil (entendida como lo que siempre fue, reparación del daño injustamente causado), prevención del perjuicio y punición por el derecho privado de ciertos ilícitos calificados por su especial gravedad forman parte de una temática más amplia, que denominamos derecho de daños. Es el derecho de daños (y no la responsabilidad civil) la figura que debería contener a todas las instituciones antes señaladas y también a otras, que no son técnicamente responsabilidad civil, como, por ejemplo, aquellas orientadas a desmantelar los efectos de ciertos ilícitos dañosos, a través de sistemas asistenciales establecidos a favor de las víctimas de ciertos daños, a cargo del Estado o de aseguradoras. Poco se gana englobando bajo una misma denominación -responsabilidad civil- a figuras distintas, aunque complementarias (reparación, prevención y, según algunos, punición). Ello conspira contra la pureza conceptual y funcional de cada una de ellas, y complica innecesariamente su exposición sistémica.
a) Nominen Laedere:
Reconoce sus orígenes en el derecho romano y significa no dañar a
nadie. Es el deber genérico, preexistente a toda relación jurídica, de no dañar a otro. Se trata
de una regla implícita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo, en
derredor de la cual se edifica tanto la obligación de resarcir el daño injustamente causado
como el deber de prevenirlo, en ambos casos con los alcances que fija el ordenamiento
jurídico. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado jerarquía constitucional a dicho
principio.
El principio de no dañar a otro tiene una clara vocación expansiva en el código civil y
comercial. En otro tiempo se circunscribía a reparar el daño; hoy también a prevenirlo. En
derredor suyo se plasma y edifica la reacción del ordenamiento jurídico frente al daño injusto y
a la amenaza de daño no justificada. ¿Quién es “el otro” al que no se debe dañar? También
aquí las cosas han cambiado. Hasta hace relativamente poco tiempo, el “otro” era siempre una
persona presente y actual. Hoy en día, de la mano de la Constitución (arts. 41, 42 y concs.), “el
otro” puede ser una persona que aún no existe, porque se admite la reparación del daño a
otras generaciones, a quienes no están hoy presentes pero que habrán de estarlo en el futuro,
cuyos derechos son enérgicamente tutelados constitucionalmente. El derecho de daños tiene
mucho que aportar en esta temática.
b) Principio de prevención:
En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo
principio. según el cual toda persona tiene el deber de adoptar de buena fe, conforme a las
circunstancias y en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar un daño no
justificado o disminuir su magnitud y gravedad. El código civil y comercial lo consagra de
manera expresa no sólo en un plexo normativo general (arts. 1710 y SS.), sino también en
numerosas disposiciones especiales que analizaremos en otra parte de esta obra. Asume
especial proyección en el ámbito de los derechos que hacen a la dignidad humana, en el
derecho del consumo y, sobre todo, en el derecho ambiental, donde la tutela preventiva (e
inclusive precautoria) es largamente preferible, dado el carácter relativo que generalmente
tiene la reparación en tales supuestos.
Supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se
plasma en cuatro reglas fundamentales, que habremos de analizar detenidamente en el
Capítulo VI y que hacen a la esencia misma de la función resarcitoria de la responsabilidad civil:
el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al
perjuicio; la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al
daño sufrido. El principio de reparación plena lleva ínsita la necesidad de individualizar el daño,
de suerte que la reparación opere sin excesos ni insuficiencias.
C) Protección de intereses fundamentales de la persona humana:
En armonía plena con la
Constitución Nacional y los tratados y pactos internacionales sobre derechos humanos que
gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), el código proclama la inviolabilidad de
la persona humana en cualquier circunstancia, y le reconoce derecho al “reconocimiento y
respeto de su dignidad” (art. 51, en consonancia con lo que disponen los arts. lo, 52 y concs.).
La protección efectiva de dichos intereses, individuales y colectivos, frente a daños
injustamente causados o a amenazas de daños, impone un tratamiento privilegiado tanto de
los instrumentos resarcitorios como preventivos, a fin de que aquello que se dice (pleno
reconocimiento de tales intereses como epicentro del sistema) concuerde con lo que se hace
(reacción apropiada del sistema jurídico ante su amenaza o minoración). Este principio se
concreta no sólo con normas de derecho sustancial, sino también con vías procesales
adecuadas que permitan alcanzar los objetivos de prevención y reparación que hacen a la
esencia de la institución, a través de una tutela diferenciada y eficaz.
D) Protección acentuada de débiles y vulnerables:
La tutela diferenciada -sustancial y
procesal- de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad
se erige en otro de los principios fundamentales del moderno derecho de la responsabilidad
civil, tanto a nivel preventivo como resarcitorio. El principio hunde sus raíces en la interdicción
constitucional de discriminaciones arbitrarias (art. 43), en el marco constitucional y legal de
protección de los derechos de consumidores y usuarios y, sobre todo, en las normas
internacionales y de derecho interno que consagran una protección preventiva, diferenciada y
reforzada de personas en situación de mayor vulnerabilidad frente a quienes abusan de su
poder y fuerza física, con grave quebrantamiento de su dignidad.
E ) Protección de los intereses colectivos:
Con evidente anclaje constitucional, el código
introduce importantes cambios en materia de tipicidad de los derechos, reconociendo no
solamente a los derechos individuales sino también a los de incidencia colectiva. En el texto del
Anteproyecto se incluían también los derechos individuales homogéneos y se consagraba una
amplia legitimación activa colectiva para su defensa, siguiendo los lineamientos de la actual
jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de la causa “Halabi” (CSJN, 14-8-2007, Fallos:
330:3579). El Poder Ejecutivo de la Nación los suprimió de manera inadmisible antes de remitir
el Proyecto al Congreso. El Anteproyecto de reforma al código civil y comercial de 2018,
elaborado por Julio C. Rivera, Diego Botana, Ramon Daniel Pizarro corrige ese grave error y
propone retomar a la solución originaria. El tema presenta especial importancia en materia
ambiental, pero se proyecta también a otros ámbitos sensibles, como (por ejemplo, tutela de
intereses colectivos vinculados con la no discriminación, el consumo, los que atañen a
jubilados, enfermos, personas con capacidades especiales, ancianos, etcétera). Con buen
criterio el nuevo código incluye a estos intereses dentro del concepto de daño que plasman los
artículos 1737. y 1738. Su emplazamiento prioritario en la estimativa constitucional e infra
constitucional da sustento a este principio en derredor del cual deben edificarse las vías de
tutela preventiva y resarcitoria, tanto sustancial como procesal, que permitan garantizar la
mayor eficacia de dichos bienes jurídicos.
F) Principios de buena fe e interdicción del ejercicio abusivo del derecho: Constituyen principios fundamentales de todo el sistema jurídico y el derecho de daños no es la excepción.
Los dos rostros de la buena fe
-creencia y probidad- tienen plena vigencia
(arts. 9”, 729, 961 y concs.), como estándares de interpretación de conductas y de tutela de la
confianza. Se erige en uno de los tres principios básicos de la contratación, junto con la
libertad y la confianza. La misma conclusión vale para la regla que veda el ejercicio abusivo de
los derechos (art. 10)’ que hunde sus raíces también en la buena fe.
G) La responsabilidad civil preventiva: El código civil y comercial incluye otra función dentro
de la responsabilidad civil: la preventiva (arts. 17 10 y’ SS.).
El criterio seguido es
conceptualmente inapropiado. No resulta de recibo incluir dentro de la responsabilidad civil a
la función preventiva (ni a la punitiva), pues, en verdad, se trata de instituciones distintas,
ciertamente vinculadas y complementarias con la reparación del daño, pero que tienen su
autonomía conceptual y funcional (Bueras, Pantaleón, Prevot). Pensamos que responsabilidad
civil (entendida como lo que siempre fue, reparación del daño injustamente causado),
prevención del perjuicio y punición por el derecho privado de ciertos ilícitos calificados por su
especial gravedad forman parte de una temática más amplia, que denominamos derecho de
daños. Es el derecho de daños (y no la responsabilidad civil) la figura que debería contener a
todas las instituciones antes señaladas y también a otras, que no son técnicamente
responsabilidad civil, como, por ejemplo, aquellas orientadas a desmantelar los efectos de
ciertos ilícitos dañosos, a través de sistemas asistenciales establecidos a favor de las víctimas
de ciertos daños, a cargo del Estado o de aseguradoras. Poco se gana englobando bajo una
misma denominación -responsabilidad civil- a figuras distintas, aunque complementarias
(reparación, prevención y, según algunos, punición). Ello conspira contra la pureza conceptual
y funcional de cada una de ellas, y complica innecesariamente su exposición sistémica.
2- Expansión de la Responsabilidad por Daños:
La responsabilidad por daños ha alcanzado en los días que corren una formidable expansión, a veces excesiva. Esa propagación ha operado a nivel de presupuestos y de funciones.
a) A nivel de requisitos Para que se configure la responsabilidad civil resarcitoria, contractual o extracontractual, tanto en el derecho público como en el privado, es menester la presencia de ciertos elementos comunes.
Ellos son: antijuridicidad (sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad por actos lícitos, que son excepcionales en el derecho privado y bastante más frecuentes en el terreno de la responsabilidad del Estado), daño resarcible, factor de atribución (subjetivo u objetivo) y relación de causalidad.
Cada uno de estos requisitos tiene autonomía conceptual respecto de los demás. También son distintas las eximentes idóneas para desvirtuarlos. Todos ellos han experimentado una notable evolución en los últimos cien años, determinando que los lados de aquel cuadrado imaginario que nos auxilió para concebir el modo la “superficie resarcible”.
Antijuridicidad: En materia de antijuridicidad, hemos pasado de un sistema que tomaba como paradigma a la antijuridicidad formal a otro que pone epicentro en la antijuridicidad material. Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres. La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE DAÑOS aun cuando no pueda ser alcanzada por el sistema de prohibiciones que contempla el ordenamiento normativo. El ámbito de las prohibiciones por implicancia. Tal lo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, más aún, se cumple con los mandatos legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espíritu. Desde esta perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, es antijurídico y apto, por lo tanto, para generar responsabilidad civil. Más todavía: en importantes sectores del derecho de daños, sobre todo en materia de responsabilidad estatal, se abre camino -con perfiles propios- la llamada responsabilidad por actividad legítima, que reviste ciertamente carácter excepcional.
Factores de atribución:
El factor de atribución es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona. Su presencia es indispensable, tanto en la responsabilidad resarcitoria contractual como en la extracontractual; en la que emerge de hechos ilícitos y también en los casos más excepcionales de responsabilidad por actos lícitos. Los factores de atribución pueden ser clasificados’ en subjetivos y objetivos.
➢ Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa (art. 1724). En nuestro sistema, ambos presuponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. De allí la necesidad de una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad (art. 260).
➢ Los factores objetivos de atribución (art. 1722) se caracterizan por fundar la atribución del hecho ilícito strictu sensu o del incumplimiento obligacional en parámetros objetivos de imputación con total abstracción de la idea de culpabilidad. De allí que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia. Comprende supuestos de responsabilidad por autoría propia, como por autoría ajena. Dentro de los factores objetivos de atribución de nuestro tiempo, con particular referencia al derecho argentino, es dable proclamar que el riesgo creado es, sin duda alguna, el más importante de todos, al menos desde la perspectiva cualitativa. No es, sin embargo, el único ni necesariamente el mejor para todos los supuestos de responsabilidad objetiva que puedan concebirse. Junto a él proliferan otros, de suma importancia, que campean en sus respectivos
ámbitos de aplicación, como la garantía, la equidad, el deber calificado de seguridad (o la tutela especial del crédito), la falta de servicio y el sacrificio especial con sustento en la igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN), estos dos últimos de enorme importancia en materia de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima y legítima, etcétera. Los factores objetivos de atribución alcanzan en. la hora actual una dimensión superlativa, ocupan cualitativamente un papel de similar jerarquía al de la culpa y desde una perspectiva cuantitativa, no tenemos duda alguna, desempeñan un rol todavía más importante. Los supuestos más significativos de responsabilidad por daños están hoy atrapados por factores de atribución objetivo.
Daño resarcible:
El fenómeno de elongación ha alcanzado máximo esplendo en derredor del concepto de daño. Hemos superado una visión patrimonialista del perjuicio, que pone el acento en lo que la persona tiene o produce y pasado a otra que también pondera, con criterio realista, lo que ella es en toda su dimensión espiritual. En materia de daño patrimonial hemos dejado atrás concepciones que circunscribían la noción de daño resarcible a aquel que derivaba de la lesión a derechos subjetivos o a intereses jurídicamente protegidos, admitiéndose ahora que también la simple lesión a intereses de hecho, no ilegítimos, constituye una categoría de daño resarcible. Se ha pasado de una cosmovisión de daño individual a otra que también da un viraje al llamado daño colectivo, aquel que proviene de la lesión a intereses colectivos y difusos. El daño causado colectivamente y el daño sufrido colectivamente.
Relación causal:
La necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa el incumplimiento obligacional o el hecho ilícito aquiliano con el daño y en forma indirecta a éste con el factor de atribución.
a) A nivel de relación de causalidad, el fenómeno expansivo ha tenido similar envergadura. En el código civil, se ha consolidado definitivamente la teoría de la causalidad adecuada, con todas sus virtudes, pero también con sus defectos y sofismas. La realidad de nuestro tiempo y los nuevos tipos de donosidad, particularmente cuando se trata de acciones dañosas que proyectan sus efectos en el espacio y en el tiempo, llegando inclusive a afectar a terceras generaciones, pone hoy al desnudo muchas de las falencias de esta doctrina. Lo cual es lógico, si se tiene en cuenta que ella fue pensada para una tipología de responsabilidad diferente, más próxima a la penal, en donde dañador y dañado aparecían ligados por un contacto fáctico casi personalizado. Ese contexto se diluye hoy en muchos casos relevantes de responsabilidad por daños. Lo cierto es que, a nivel de presupuestos de la responsabilidad por daños, la expansión ha sido notable, inocultable, muy positiva, sin que importe desconocer que en algunos casos ha resultado inconvenientemente desmedida.
b) A nivel de funciones: Como hemos señalado anteriormente, el fenómeno expansivo que nos ocupa también se advierte a nivel de funciones de la responsabilidad civil. A la función resarcitoria clásica, tradicional, se la agregan otras dos que, aunque siempre estuvieron larvadas, asumen una dimensión superlativa en la hora actual.
Por un lado, la función preventiva, que apunta a la evitación del perjuicio, y que tiene en ciertos ámbitos una importancia decisiva. Tal lo que ocurre en el derecho ambiental y en
el del consumo y en todo lo que atañe a la protección de la dignidad de la persona humana. El código civil y comercial, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra, asigna a la función preventiva de la responsabilidad civil un papel protagónico (arts. 1710 y SS.).
Por otro, la función punitiva del derecho de daños, que asume en instituciones como los daños punitivos que recepta el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t. o. ley 26.361) una dimensión superlativa, más allá de las graves deficiencias técnicas que esa normativa presenta. Sin embargo, la transformación más significativa ha operado en un plano. distinto y no es otra que el emplazamiento del derecho a la reparación en el plano constitucional. La tratamos seguidamente.
El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional:
La Constitucionalización del Derecho Civil:
El proceso evolutivo ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino con el reconocimiento y el emplazamiento, por parte de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, del derecho a la reparación como derecho constitucional.
Éste ha sido, sin duda alguna, el hito más importante en los últimos cincuenta años y marca un cambio de perspectiva notable, que no puede ser soslayado a la hora de analizar el tema que nos ocupa.
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La Constitucionalización del Derecho Civil: Se ha desarrollado, en las últimas décadas, una clara tendencia doctrinaria que proclama la existencia de lo que se ha dado en llamar “derecho civil constitucional”. Dicha cosmovisión hunde sus raíces entre nosotros en la reforma constitucional “ del año 1994. Entre las notas fundamentales de ese fenómeno, ligado estrechamente a un sistema político sustentado en la democracia y en el pleno respeto de la dignidad de la persona humana, Se destaca el ingreso explícito a las constituciones de muchas temáticas que fueron consideradas, durante mucho tiempo, como predominantemente propias del derecho (derecho a la intimidad, honor, imagen, identidad personal, etc.).
Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado tienden, en estos temas, a diluirse sensiblemente. Asistimos hoy a un fenómeno de relevante aproximación entre el derecho civil -derecho privado común- y el derecho constitucional. Poco importa la denominación (“derecho civil constitucional” o “derecho constitucional civil”). La compatibilidad es absoluta y todos los aportes, provenientes de una y otra relevante disciplina, conducen a similares resultados. Finalidad perseguida: asegurar y garantizar eficazmente la tutela de los derechos humanos, en todas sus manifestaciones.
Dicho fenómeno ha sido acompañado de una gradual internacionalización del marco normativo que tutela los derechos humanos, que se refleja en numerosos pactos y tratados internacionales, otorgados por los Estados que integran la comunidad de naciones, quienes asumen, en dicho plano, el deber de respetar tales derechos y de adecuar su legislación in a dicho alto propósito, sometiéndose inclusive a una jurisdicción supranacional.
Todo ello ha conducido a la vigorosa formulación del derecho supranacional de los derechos humanos y, en lo que a nosotros atañe, a la integración jurídica latinoamericana. Cabe remarcar:
1) Que la Constitución es una norma jurídica que tiene jerarquía superior a las restantes normas y constituye el sustrato de todo el derecho que se desarrolla a través de la legislación ordinaria (art. 31, CN, principio de supremacía).
2) Que, consecuentemente, las normas creadas por el legislador no pueden contradecir la Constitución so riesgo de ser declaradas inconstitucionales (arts. 28, CN y concs.).
3) Que las normas constitucionales pueden ser programáticas o directamente operativas y que estas últimas pueden ser invocadas por los particulares para fundar sus reclamos. La mayor parte del plexo constitucional y supranacional que tutela los derechos que hacen a la dignidad de la persona humana es operativa.
4) Que no pocas cuestiones de derecho privado han estado incorporadas a la Constitución desde su sanción (así, por ejemplo, la protección de la privacidad, art. 19; de la propiedad, art. 17).
5) Que el emplazamiento constitucional de los derechos que hacen a la dignidad de la persona humana debe conducir, necesariamente, a emplazar con similar rango y dimensión jurídica, al derecho a la reparación del daño injustamente causado, cuando el mismo provenga de la lesión a intereses ligados a tales derechos. De lo contrario, la tutela constitucional quedaría en el plano de las meras declamaciones, sin efectiva concreción. De poco serviría proclamar que el derecho a la vida, a la integridad corporal, al honor, a la imagen, a la identidad personal, a la igualdad, a la intimidad, entre otros, tienen rango constitucional, si a renglón seguido, se permite que alegremente sean conculcados, sin que la enérgica reacción resarcitoria del sistema tenga similar vigor y jerarquía.
La reparación del daño injustamente causado, complemento indispensable de todos y cada uno de tales derechos, asume también hoy jerarquía constitucional. Es, nos parece, la única respuesta que seriamente permite coherencia entre lo que se dice o declama y lo que se hace en el plano de las realizaciones efectivas.
Comienza a vislumbrarse, de tal modo, un nuevo y relevante punto de contacto entre una institución tradicionalmente emplazada dentro del derecho privado -la reparación del daño injustamente causado- y la Constitución Nacional. La interacción es fenomenal: derecho civil “aporta” una institución -la reparación del daño injustamente causado- que ha sido cuidadosamente modulada en su seno, durante décadas, como herramienta indispensable para asegurar la vigencia de derechos constitucionales conculcados; a su turno, el derecho constitucional “absorbe” esa figura, la eleva a rango constitucional y la jerarquiza, dotándola de una eficacia mayor aún de la que ha tenido hasta ahora.
b) Bases constitucionales del derecho a la reparación
La Constitución Nacional contempla distintas situaciones es que se vinculan directamente con el tema que nos ocupa, ya, en algunos casos, para fijar directivas claramente orientadas a la reparación de ciertos perjuicios, ora, en otros, para generar inmunidades. El mismo fenómeno se advierte en la mayor parte de las Constituciones Provinciales, particularmente en las más modernas, sobre todo en materia de responsabilidad del Estado por mal funcionamiento de su justicia penal. Esta realidad se ha potenciado luego de la reforma constitucional de 1994, sobre todo por vía de la incorporación como tratados y concordatos con jerarquía constitucional de aquellos expresamente previstos en el artículo 75, inciso 22. Entre las normas constitucionales que contemplan y regulan cuestiones de responsabilidad por daños mencionamos de manera puramente ejemplificativa los artículos 15, 17, 19, 33, 36 y 42.
También advertimos importantes disposiciones sobre responsabilidad por daños en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados con rango constitucional por el artículo 75, inciso 22, CN. Así, por ejemplo, artículos 10, 21 y concordantes, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ley
23.054; artículo 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley 23.3 13; artículo 14 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, ley 23.338, etcétera. En sentido inverso, encontramos algunas inmunidades constitucionales en el plano de la responsabilidad por daños, en algún caso expresamente establecidas por el texto constitucional (art. 68, CN) y en otro, mucho más preocupante, de corte netamente jurisprudencia1 (tal lo que sucede con la llamada doctrina de la real malicia en materia de responsabilidad de los medios de prensa.
Diferencias entre la responsabilidad civil y otras instituciones:
a) Responsabilidad civil y responsabilidad penal Existen evidentes diferencias entre una y otra especie.
1) La responsabilidad civil tiene por fin prevenir o repararlos daños y perjuicios causados por un hecho ilícito. El interés comprometido es primordialmente privado. La responsabilidad penal, en cambio, está orientada a la prevención y represión de delitos. El interés comprometido es público.
2) La responsabilidad civil se edifica en derredor del damnificado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del responsable; la responsabilidad penal, en cambio, pone su epicentro en el posible delincuente (imputado), cuya conducta es objeto de juzgamiento a fin de aplicar una posible sanción.
3) En la responsabilidad civil rige un sistema de atipicidad del ilícito que contrasta con la responsabilidad penal, donde no hay delito sin tipificación previa por el legislador.
4) La responsabilidad civil puede ser por hecho propio o ajeno, la penal únicamente por hecho propio.
5) La responsabilidad civil puede ser subjetiva (dolo-culpa) u objetiva (riesgo creado, garantía, equidad, etc.). La responsabilidad penal es netamente subjetiva.
6) La responsabilidad civil resarcitoria requiere necesariamente de daño. No así la responsabilidad penal, cuando el delito ha sido tipificado sin la necesidad de dicho requisito.
7) La responsabilidad penal está alcanzada por garantías constitucionales específicas y principios que no rigen en materia civil: no hay delito sin previa ley que lo tipifique, principio de inocencia, in dubio pro reo, prohibición de autoincriminación, personalidad de la pena.
8) La apreciación de la culpa es distinta en una y otra tipología. Puede ser presumida en materia civil. No así en el ámbito penal. 9) En materia penal, la prueba de los hechos delictivos pesa sobre el Estado a través de sus órganos correspondientes y nunca puede ser desplazada al imputado. En la responsabilidad civil la acreditación de los extremos de la pretensión resarcitoria gravita, en principio, sobre el actor. Sin embargo, dicha regla se mitiga frecuentemente por inversiones de cargas probatorias legales o jurisprudenciales, o por aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Responsabilidad civil y sistemas asistenciales a favor de las víctimas de ciertos daños:
No debe confundirse la responsabilidad civil resarcitoria con las compensaciones económicas que resultan de sistemas asistenciales establecidos a favor de las víctimas de ciertos daños, a cargo del Estado o de aseguradoras. Tal lo que sucede, por ejemplo, en otros países, con las compensaciones económicas a quienes resultan víctimas del terrorismo o de daños catastróficos.
Se trata de mecanismos de socialización de riesgos y de daños, de enorme importancia en la hora actual, que han estimulado el desarrollo y transformación del derecho de daños, a punto tal que algunos creen ver en ellos el paso de una responsabilidad civil individualista (propia de las relaciones económicas de los siglos XVIII y XIX) a otra más socializada.
Diferencias entre la responsabilidad civil resarcitoria y el enriquecimiento sin causa: Las disimilitudes entre ambos son también muy evidentes:
1) La acción resarcitoria tiene por objeto la reparación del daño derivado de un hecho ilícito o de un incumplimiento obligacional y está, como regla, alcanzada por el principio de reparación plena o integral del daño injustamente causado. Ello permite que el damnificado sea puesto en una situación similar a la que se hallaba antes del hecho dañoso. La actio in rem verso, en cambio, procura solamente desmantelar los efectos del enriquecimiento sin causa y tiene como límite el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor, el que sea menor. La cuestión es distinta tratándose de la condictio por intromisión en derecho ajeno, donde no rige el referido límite. Nos hemos ocupado del tema en nuestro Tratado de obligaciones, Capítulo XXV, adonde remitimos.
2) Los requisitos de cada una de ellas son también distintos. En la actio in rem verso es irrelevante la presencia de antijuridicidad y de un factor de atribución subjetivo (culpa) u objetivo. Por el contrario, estos elementos son, en principio, necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria.
3) El daño patrimonial en la responsabilidad civil resarcitoria puede consistir en un daño emergente o en un lucro cesante. En el enriquecimiento sin causa, en cambio, éste puede producirse por un lucro emergente (aumento positivo del patrimonio) o por un daño cesante (no disminución patrimonial).
Metodología del código civil y comercial: El código regula la responsabilidad civil en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero (arts. 1708 a 1780),
dedicado a Otras fuentes de obligaciones distintas de los contratos, que son reglados en los Títulos 11 a IV inclusive. Se divide en once secciones: la) Disposiciones generales (arts. 1708 y 1709); 2”) Función preventiva y punición excesiva (arts. 1710 a 1715); 3”) Función resarcitoria (arts. 1716 a 1736); 4”) Daño resarcible (art. 1737 a 1748); 5”) Responsabilidad directa (arts. 1749 a 1756); 63 Responsabilidad por el hecho de terceros (arts. 1753 a 1756); 7”) Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades (arts. 1757 a 1759); 8”) Responsabilidad colectiva y anónima (arts. 1760 a 1762); 9”) Supuestos especiales de responsabilidad (arts. 1763 a 1771); 10”) Ejercicio de las acciones de responsabilidad (arts. 1772 y 1773); 1 la) Acciones civil y penal (arts. 1774 a 1780). Dicha normativa de carácter general se complementa con otras normas específicas sobre responsabilidad, que aparecen esparcidas en diferentes partes del código, particularmente en materia obligacional (por ejemplo, el régimen de responsabilidad en las deudas dinerarias, arts. 765 y SS.) y contractual (en general y en particular).
La prelación normativa: Dispone el artículo 1709: “Prelación normativa.
En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código”. La norma tiene un claro sentido ordenador para dilucidar cualquier posible oposición, conflicto o incoherencia entre las disposiciones del código y las leyes especiales relativas a responsabilidad civil contractual o extracontractual. Finalidad perseguida: procurar una razonable integración normativa que permita alcanzar soluciones justas. Prevalecen, en primer lugar, las normas indisponibles, o sea de orden público, por la materia o intereses que resguardan, tanto del código civil y comercial como de las leyes especiales. La norma especial de orden público está por encima de la norma general de orden público, aun cuando en el inciso a, del artículo 1709 el orden parezca ser inverso. En segundo lugar, rige la autonomía privada, lógicamente cuando lo pactado por las partes no afecte cuestiones indisponibles. La autonomía de la voluntad cede ante normas de orden público, pero prevalece siempre sobre las reglas dispositivas. En defecto de todo aquello, se aplican las normas supletorias de la ley especial y, finalmente, en defecto de éstas, las normas supletorias del código. La solución es similar en materia contractual (arts. 963 y 1082, inc. a).
En dicho ámbito se aplica en primer lugar las normas indisponibles de la ley especial y del código, luego las normas particulares del contrato (autonomía de la voluntad), en defecto de todo ello las normas supletorias de la ley especial y, finalmente, las normas supletorias del código civil y comercial.
3) Unificación de las Orbitas de Responsabilidad:
La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.
a) Responsabilidad por violación del deber de no dañar.
También denominada extracontractual, extra obligacional, es aquella de carácter residual que surge de la violación del deber genérico de no dañar consagrado por el artículo 1716. Se trata de “un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social”. En ella no existe un vínculo jurídico obligacional previo entre el damnificado y el sindicado como responsable. El deber de resarcir el perjuicio causado implica la creación de una nueva relación jurídica obligatoria.
b) Responsabilidad por el incumplimiento de la obligación.
Tiene carácter específico y comprende todo supuesto en el cual se reparan (o previenen) daños derivados del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación preexistente, cualquiera sea su causa fuente. Si bien se acepta que el contrato es la principal fuente de estas obligaciones, no se descarta la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas, cuyo incumplimiento también está alcanzado por esta tipología.
La expresión responsabilidad contractual es de tal modo muy estrecha para representar el concepto jurídico que nos ocupa, por lo que resultaba preferible hablar de’ responsabilidad obligacional o por incumplimiento obligacional.
La interpretación propiciada guarda armonía con el método seguido por el código civil y comercial que, por un lado, en el Título 1 del Libro Tercero consagra una teoría general. de las obligaciones, cualquiera sea su fuente, y no sólo para las de origen convencional, como equivocadamente lo hacía el código francés antes de la reforma de 2016. Y por otro, en el Título V, Capítulo 1 regula de manera unificada la responsabilidad derivada del deber de no
dañar a otro y la que dimana del “incumplimiento de una obligación” (art. 1716), cualquiera sea su fuente.
El carácter general de esa normativa determinaba su aplicación para todo tipo de relación obligatoria, sin distinción alguna.
Lo señalado anteriormente para delinear el régimen general de responsabilidad por incumplimiento obligacional no importa desconocer que el mismo puede presentar particularidades relevantes cuando la obligación incumplida proviene de fuente contractual, ámbito en el cual subsisten algunas diferencias de régimen normativo.
Responsabilidad pre-contractual.
a) Concepto:
Se denomina responsabilidad precontractual a “aquella que se genera en el período previo de formación del contrato y con motivo del desenvolvimiento de esa etapa antecedente”. Comprende los casos de reparación de daños por:
a) Ruptura arbitraria e intempestiva de las tratativas contractuales.
b) Nulidad de un contrato por causas atribuibles a alguna de las partes.
c) Retractación y caducidad de la oferta contractual.
- Deber de obrar con lealtad y corrección.
Quien inicia tratativas precontractuales no está obligado a contratar; sin embargo, tiene el deber jurídico de observar una conducta leal, prudente y diligente, orientada a desarrollarlas en un marco de respeto del principio de la buena fe y del valor confianza. La relación preparatoria es una relación de confianza. Se comprende, entonces, que la reparación del daño precontractual se edifique en derredor de la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a esa confianza defraudada. - Deberes de información.
El deber de información está ínsito en todo contrato, pero su intensidad y relevancia se potencia en los contratos por adhesión a condiciones generales y, sobre todo, en los de consumo. Ello obedece a una razón lógica: mayor es el deber de informar cuando más significativa es la brecha que separa al proveedor profesional del consumidor; mayor es la obligación e intensidad del deber de informar, en la medida en que nos acercamos al momento de conclusión del contrato.
El deber de información se encuentra presente en toda la etapa precontractual previa a la posible formulación de una oferta y se incrementa, asumiendo inclusive mayor dimensión cualitativa y cuantitativa, a partir de esta última.
Los deberes recíprocos de información deben ser ponderados a la luz del principio de la buena fe y del marco normativo que regula la situación jurídica particular.
- Deber de conservación.
Quien en el marco de las tratativas contractuales recibe algún bien del otro tratante tiene el deber de conservarlo en el estado en que lo ha recibido y de restituirlo de igual modo en caso de que no concluya el contrato; tal lo que sucede cuando se recibe una lancha o un automóvil para probarlos con miras a una posible adquisición.
- Deber de confidencialidad.
Consiste en no revelar hechos atinentes a la esfera patrimonial o personal del otro tratante, cuando se toma conocimiento de ellos a causa de las tratativas y siempre que su divulgación pueda ocasionar perjuicios.
Quien viola estos deberes debe resarcir a la otra parte los pe juicios efectivamente causados y, además, indemnizarla “en la medida de su propio enriquecimiento”. Va de suyo, entonces, que, aun no habiendo daño en sentido estricto de la parte afectada por el incumplimiento, procede la compensación económica por las reglas del enriquecimiento injusto si el transgresor obtiene un enriquecimiento.
2) Los requisitos de la información: ¿Qué requisitos debe reunir la información debida mutuamente entre ambos contratantes para posibilitar la formación de un consentimiento contractual claro y reflexivo?
- En primer lugar, debe ser exacta, en el sentido de veraz, adecuada a la naturaleza y caracteres del bien o servicio ofrecidos, y a la operación jurídica y económica que se procure realizar.
- Debe ser completa y recaer sobre todos aquellos aspectos que hacen a la naturaleza y características de la operación y a su objeto, así como a las circunstancias de persona, tiempo y lugar que deban ser conocidas por el potencial contratante para tomar su decisión.
- Debe ser comprensible, por lo que los contenidos simbólicos insertos en ella tienen que adecuarse a la índole del producto, al nivel cultural de sus potenciales destinatarios (de modo especial, tratándose de ciertos segmentos de subconsurmidores. Para alcanzar tal cometido, es indispensable que la información esté redactada en idioma español y que, en algunos casos, sea suministrada con razonable antelación, con exhibición del producto que se ofrece o con demostraciones del mismo.
3) Límites del deber de informar: El derecho a la información y el deber de informar tienen límites, cuya amplitud o estrechez determinan su contenido. Es bueno tener presente que un límite demasiado amplio puede, en muchos casos, desfigurar sus contornos, haciéndolo impreciso o ineficaz; contrariamente, uno demasiado estrecho empobrece su relevancia y lo convierte en un instrumento inoperante e ineficaz. Durante la etapa previa a la formulación de la oferta contractual, es posible que el contenido del deber de información sea razonablemente inferior al que pueda exigirse al tiempo de la concreción de esta última. En contratos de envergadura económica, de mayor complejidad, suele ser frecuente que la información se vaya suministrando gradualmente, a medida que avanzan las tratativas, por cuanto razones muy atendibles pueden conducir a que no quiera revelarse información a terceros que aún no evidencien un interés fme en contratar. Esto explica que la entidad del deber de informar esté sujeta a parámetros variables y dinámicos.
4) La publicidad comercial y la oferta como elementos integrativos de la información al consumidor: En el ámbito del derecho del consumidor, los mensajes publicitarios y de promoción que efectúa el profesional también deben ser valorados como elementos integrativos de la información (y, a veces, de la desinformación) del consumidor. Ellos constituyen un mecanismo imperfecto de información -no siempre exacta de las cualidades o propiedades de determinados bienes o servicios cuya comercialización se pretende, y
determinan, con frecuencia, el interés del consumidor por concretar la operación. Por ese motivo “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios; prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidos en el contrato con el consumidor y obligan al oferente” (art. 1103, Cód.Civ.Com.). En suma: el deber de información del profesional al usuario comienza en la etapa de promoción del producto o servicio; de allí que el contenido del mensaje publicitario deba ser tomado en consideración como elemento de información (o, según los casos, de desinformación del consumidor). Cuando la información precontractual es proporcionada en un determinado acto preparatorio futuro del contrato, la misma debe ser tanto más precisa cuanto más se aproxime el momento de culminación de este último. Se agiganta en la etapa de tratativas previas y alcanzará su culminación con la concreción de la oferta y su aceptación.
5) Consecuencias que produce el defecto en la información precontractual. Justifica la ruptura de las tratativas. Responsabilidad precontractual El no cumplimiento imputable del deber precontractual de informar es asimilable a ruptura intempestiva de las tratativas y puede dar lugar a responsabilidad precontractual. En tal caso, son de aplicación los principios generales de la responsabilidad civil y las normas específicas que rigen esta temática.
d) Deber de conservación: Quien en el marco de las tratativas contractuales recibe algún bien del otro tratante tiene el deber de conservarlo en el estado en que lo ha recibido y de restituirlo de igual modo en caso de que no concluya el contrato; tal lo que sucede cuando se recibe una lancha o un automóvil para probarlos con miras a una posible adquisición.
e) Deber de confidencialidad: También pesa sobre quienes promueven tratativas dirigidas a la formación de un contrato el deber de confidencialidad (o secreto), que consiste “en no revelar hechos atinentes a la esfera patrimonial o personal del otro tratante, cuando se toma conocimiento de ellos a causa de las tratativas y siempre que su divulgación pueda ocasionar pe juicios” (Aparicio). Dispone en tal sentido el artículo 992: “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra, y si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”. La norma tiene enorme importancia y plasma:
1) El deber de confidencialidad respecto de la información de esa naturaleza recibida de la otra parte durante la etapa de tratativas.
2) El deber de no usar inapropiadamente esa información en su propio interés. Quien viola estos deberes debe resarcir a la otra parte los perjuicios efectivamente causados y, además, indemnizarla “en la medida de su propio enriquecimiento”. Va de suyo, entonces, que, aun no habiendo daño en sentido estricto de la parte afectada por el incumplimiento, procede la compensación económica por las reglas del enriquecimiento injusto si el transgresor obtiene un enriquecimiento. En tal caso, se trata de un claro supuesto de enriquecimiento injusto por intrusión en derecho ajeno. No está atrapada, por ende, por la exigencia de correlatividad entre enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor prevista en el artículo 1794 para la tipología del enriquecimiento sin causa por prestación. La medida de la acción está dada por todo aquello en que se ha enriquecido el demandado.
f) ¿Cuándo la ruptura de las tratativas es justificada y cuándo es injustificada? He aquí el punto neurálgico de esta cuestión. La regla es la siguiente: dado el principio de libertad de promover tratativas dirigidas a la formación de un contrato y para abandonarlas en cualquier momento,
la ruptura es legítima en todos aquellos casos en los cuales no se adviertan elementos que permitan tildarla de injustificada. La regla es que quien se retira de las tratativas no debe dar explicaciones, ni fundamentar el porqué de su actitud. De tal modo, quien invoque un proceder arbitrario y de mala fe de la otra parte deberá alegarlo y probarlo. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser analizada a la luz del principio de la buena fe, en función de las circunstancias particulares de cada caso concreto, ponderando de modo muy especial los usos del tráfico, el comportamiento del mercado, las posibles asirnetrías en que se encuentran las partes, todo referido a la operación jurídica bajo examen. Así, por ejemplo, incurre en ~ptura arbitraria quien:
1) Se aparta abruptamente y sin justificación razonable de tratativas que habían alcanzado un significativo grado de desarrollo, plasmado en acuerdos respecto de puntos esenciales del posible contrato.
2) Prolonga deliberadamente las tratativas con la finalidad de contratar luego con un tercero. 3) Inicia tratativas sin un propósito serio de comprometerse en un futuro contrato.
4) Oculta o falsea la realidad, mediante aseveraciones falsas o disimulación de lo verdadero; tal lo que sucede, por ejemplo, en caso de ocultamiento de pasivos de un fondo de comercio cuya venta se pretende.
5) Una vez iniciadas las tratativas se vale de información confidencial obtenida para realizar otro negocio más provechoso.
6) Silencia una causa de ineficacia contractual que conoce o debería conocer obrando con cuidado y previsión.
7) Actúa sin poder o más allá de sus límites.
8) Conoce una información cuya importancia puede resultar determinante para el consentimiento de la otra parte y la oculta o disimula.
4) Elementos de la Responsabilidad Civil Resarcitoria, Responsabilidad de Daños
: Concepto de daño.
A la hora de conceptuar el daño, nos encontramos con distintas doctrinas no coincidentes:
a) Doctrina que identifica daño con lesión a un derecho subjetivo:
Según esta dorctrina, daño es la lesión a un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
La distinción entre ambas tipologías se centra en el distinto carácter del derecho lesionado y guarda relación con la gran división de los derechos. Así como la lesión de un derecho patrimonial debería generar un daño de esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales tendría que producir un daño moral.
b) Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo.
Para ella, el daño es la lesión a un interés no ilegítimo, reconocido por el derecho. Por interés se entiende la situación en que cada persona se halla respecto al bien, en virtud de la cual le resulta posible satisfacer una necesidad. El daño disminuye la capacidad de satisfacer la necesidad de su titular, debiendo dicha relación ser apreciada objetivamente. Así las cosas, para esta corriente, el daño patrimonial consiste en la lesión a un interés económico y el daño extrapatrimonial o moral en la minoración de un interés de esa naturaleza.
c) Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento.
Se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo hecho ilícito, por definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado.
Éste es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expresión “daño”. También el derecho civil pone su mira en este daño entendido en sentido amplio.
Dicho concepto amplio de daño se recepta en la definición del articulo 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
El daño patrimonial debe necesariamente derivar de la lesión a un interés económico, así como el daño extrapatrimonial o moral debe ser consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, por lo que ambos componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure.
El daño es, de tal modo, el perjuicio que deriva de la lesión a un interés económico o espiritual individual o colectivo.
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Determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión conceptual. Advertimos la presencia de enfoques no coincidentes al conceptuarlo doctrinariamente.
Daño patrimonial y extrapatrimonial o moral: El código civil y comercial al igual que el código civil derogado sólo reconoce dos grandes especies o tipologías de daño: patrimonial (o material) y extrapatrimonial (o moral).
En nuestra opinión, no existen terceros géneros u otras pretendidas categorías autónomas de dañosidad, conforme habremos de verlo más adelante.
a) Daño patrimonial
1) Concepto Daño patrimonial o económico: es el menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona, en sus elementos actuales, o en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, a raíz del hecho generador. El daño patrimonial produce una merma en el patrimonio del damnificado. Va de suyo que su indemnización, en términos de razonable equivalencia, luce orientada a recomponerlo. Lo relevante para calibrar el daño económico es
ponderar integralmente la situación patrimonial del damnificado, antes y después del hecho dañoso. Esto ha dado lugar a la llamada teoría de la diferencia, según la cual el daño “se concreta en la diferencia entre la situación, valorada económicamente, del patrimonio del dañado que éste tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido y aquélla que tiene efectivamente tras el hecho dañoso.
Esa diferencia puede operar por disminución efectiva del activo o bien por la frustración de ganancias o de oportunidades económicas. Su medida marca la entidad cualitativa y cuantitativa del daño.
Una buena manera de explicar este fenómeno es tomando tres “fotografías” del patrimonio del damnificado. La primera se realiza en el instante inmediato anterior al de producción del menoscabo; la segunda, una vez consumado el mismo y determinados todos sus efectos, tanto los perjudiciales como algunos que eventualmente puedan resultar favorables a raíz del mismo hecho dañoso (compensatio lucri cum damno). La minoración del patrimonio que se advierte al comparar la primera con la segunda “fotografía” constituye el daño. La tercera “fotografía” se toma inmediatamente después de operada su reparación económica. En un sistema de reparación plena o integral del daño injustamente causado, ella debe coincidir exactamente con la primera. No puede haber ni más, ni menos. La acción resarcitoria es, de tal modo, un instrumento de recomposición patrimonial.
5) Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances patrimoniales:
El daño patrimonial puede manifestarse como daño emergente, lucro cesante y pérdida de Daño emergente es “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima” (art. 1738) a raíz del hecho ilícito aquiliano o del incumplimiento obligacional. Importa un empobrecimiento económico por egreso actual o futuro de valores económicos ya existentes; o sea un empobrecimiento del contenido económico actual. Puede producirse por la destrucción, deterioro, privación de uso y goce de bienes ya existentes en el patrimonio al momento del hecho generador del menoscabo, o por los gastos que a raíz de este debe el damnificado soportar. Así, por ejemplo, los gastos actuales y futuros que deban realizarse para el tratamiento médico la atención de lesiones sufridas, los costos de reparación de bienes dañados, etcétera.
En materia obligacional la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y al producirse el incumplimiento, éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida.
Lucro cesante es
Hay Pérdida de chances patrimoniales cuando
“el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención” (art. 1738).
O sea, la ganancia legítima dejada de obtener por el damnificado, a raíz del ilícito o del incumplimiento obligacional.
Así, por ejemplo, las ganancias frustradas del taxista que, a raíz del deterioro de su ‘automóvil por una colisión con otro vehículo, debe permanecer tres semanas inactivo laboralmente mientras duran los trabajos de reparación de su rodado. Se plasma en un cercenamiento de utilidades actuales o futuras que se esperaban con suficiente grado de probabilidad objetiva en caso de no haberse producido el hecho dañoso. La estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se contienen juicios de valor y que exige la reconstrucción hipotética de aquello que podría haber ocurrido conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Adviértase que no se trata de una mera posibilidad de obtener ganancias, pero tampoco de la seguridad absoluta de su obtención. Basta una razonable probabilidad objetiva, ponderable de acuerdo con las circunstancias del caso, que resulta suficiente para satisfacer la exigencia de certidumbre del daño.
Hay pérdida de chances patrimoniales cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio, o de evitar un menoscabo de esa índole. Lo frustrado no es el beneficio económico esperado, sino la mera oportunidad o probabilidad de hallarse en condiciones de obtenerlo, que habría tenido el damnificado en caso de haber mediado el hecho ilícito aquiliano o el incumplimiento obligacional. O sea, la chance en sí misma. Así, por ejemplo, el daño que deriva de la muerte de un caballo de carrera que estaba anotado y en condiciones de competir en una importante prueba hípica; o el que se produce en el caso de un juicio perdido por negligencia del abogado (por ej.: por declaración de perención de la instancia). Lo que se resarce es la oportunidad perdida de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio en sí misma, o sea, la chance. Su reparación deberá ser realizada atendiendo al mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, por lo que “el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad”.
El código civil y comercial hace clara referencia a ellos en el artículo 1738, primera parte: “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”.
En todos los casos, el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chances patrimoniales constituyen la consecuencia económica perjudicial producto de la violación de intereses de esa naturaleza no reprobados por el derecho.
Daño extrapatrimonial o moral:
1) Concepto:
Lo definimos como una minoración en la subjetividad de la persona humana económicas, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. 0, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicarnente perjudicial. La definición hace hincapié en varios aspectos de fundamental importancia para configurar el daño moral:
1. Atiende, como corresponde, a las consecuencias que produce la acción antijurídica (o conforme a derecho, en los supuestos de responsabilidad civil por actos lícitos), esto es, al daño considerado en sí mismo.
11. No pierde de vista, sin embargo, que el detrimento en la subjetividad de la persona debe provenir de una lesión a intereses no patrimoniales (espirituales), cuya evaluación constituye un capítulo de fundamental importancia.
III. Pondera al daño moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, y no por mera contraposición con el daño material. El detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.
V. La modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos específicos de la subjetividad del damnificado, como su capacidad de entender, querer o sentir. El daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer.
VI. La mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede conjeturarse. El sufrimiento no es, de tal modo, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud del damnificado para sentir el perjuicio. Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral. Lo expresado lleva a una conclusión: las personas jurídicas, por carecer de subjetividad, no pueden ser sujetos pasivos de daño moral.
