Teoria da Constituição Flashcards
Tipos do poder constituinte
A divisão mais tradicional divide o tema em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Há também o também o poder constituinte difuso e o poder constituinte
supranacional.
Alguns autores chamam o poder constituinte derivado de poder constituído porque ele é a criatura advinda do poder constituinte originário.
ATENÇÃO!!!
Lembre-se de que a regra geral nas provas é cobrar o poder constituinte derivado entre
todas as espécies que serão estudadas, até mesmo porque tem desdobramentos que
precisam ser perguntados.
PODER CONSTITUINTE - Classificação
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)
Para o abade Emmanuel Sieyès, o titular do poder constituinte é a NAÇÃO.
Mas o professor Pedro Lenza explica que na época do abade se falava em
nação como titular do poder constituinte. Atualmente, no entanto, o povo é o titular do poder
constituinte. Está presente no art. 1º da Constituição Federal a afirmação de que todo poder emana do povo, que o exerce através de seus representantes ou diretamente, nos termos da Constituição. Existe uma democracia mista ou semidireta, na medida em que há elementos
da democracia direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei) e da democracia representativa ou indireta (voto no representante, que, por sua vez, vota para defender os direitos do povo).
O poder constituinte originário é permanente e latente. Ele não se esgota quando a CF é
feita. Diferencia-se entre histórico e revolucionário.
O constituinte histórico é a primeira Constituição de um país, que é o poder constituinte originário histórico. Por sua vez, o constituinte revolucionário são todas as demais Constituições.
Houve revolução para fazer a Constituição de 1988? Houve a transição de um período de
ditadura, seguido pela redemocratização, que culminou na promulgação da Constituição de
1988, após ser feita pela Assembleia Nacional Constituinte. E cadê a revolução? Existe poder
constituinte histórico e revolucionário, mas é preciso lembrar que a revolução não tem que ser
uma luta armada. É chamada de revolução, pois nasce um novo ordenamento jurídico desse
ponto em diante. As normas pré-constitucionais, anteriores, infraconstitucionais, podem ser
adequadas ou inadequadas ao novo texto constitucional.
O poder constituinte originário é inicial, rompe com a ordem jurídica anterior. Ele também
é autônomo e incondicionado. Não se pode falar em direito adquirido frente à nova Constituição, justamente porque começa de novo o regime jurídico. Atualmente, não existe a pena
de morte para crimes hediondos, mas se houver uma nova Constituição, nada impede que o
legislador originário, na nova Constituição, trate da possibilidade da pena de morte para determinados crimes.
Aliás, já houve na história brasileira pena de morte em outras situações além de guerra
declarada, a qual é permitida hoje em dia. Já houve pena de morte em caso de crimes contra
o Estado. Alguns tipos de homicídio permitiam a pena de morte por motivo fútil e também com
perversidade. Depois, acabou sendo restrito. Existe o homicídio cruel com qualificadora, mas
não é permitida a pena de morte nesses casos.
Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais
- Portugal – professor Jorge Miranda.
- Alemanha – professor Otto Bachof.
Ambos os professores falam que existe a possibilidade de normas constitucionais originárias (feitas pelo poder constituinte originário) serem declaradas inconstitucionais em determinadas situações. O Brasil não aceita a teoria das normas originárias serem inconstitucionais, ou seja, nenhuma norma feita pelo constituinte originário pode ser inconstitucional. Quando há um choque entre normas originárias, nenhuma delas pode ser declarada inconstitucional.
Inexistência de Hierarquia e Necessidade de Ponderação no Caso Concreto
Não há hierarquia entre normas constitucionais e, no caso de choque, deve o intérprete
usar a ponderação de interesses no caso concreto. Se a ideia da intimidade estiver se chocando com a ideia das liberdades de expressão e de imprensa, deve-se olhar caso a caso qual irá prevalecer. Não há um parâmetro no qual uma será maior do que a outra como premissa.
Obs.: o STF, em julgado que dizia respeito à possibilidade de censura prévia pelo próprio
Judiciário, dando uma abrangência maior à liberdade de expressão, dispõe que a
liberdade de expressão larga na frente quando diante de outro direito fundamental, o que não significa que ela sempre irá prevalecer. Em algumas vezes, irá prevalecer o direito à intimidade e, em outros, o direito à liberdade de expressão.
Por exemplo: algum tempo atrás, o programa Pânico na TV fez um quadro no qual falava
sobre calçar “as sandálias da humildade”, provavelmente por entenderem que as pessoas que participavam não eram humildes. O programa começou a perseguir a atriz Carolina Dieckmann para que ela calçasse as sandálias. Contrataram, inclusive, a escada magirus (usada por bombeiros), colocaram um microfone na ponta dessa escada junto com as sandálias e entraram com a escada na janela do apartamento da atriz gritando para que ela as calçasse. Foram processados, obviamente, por estarem perseguindo e violando a vida privada da pessoa. Não podemos dizer que, por ser uma atriz, uma figura pública não tem direito à intimidade da vida privada. O transconstitucionalismo, que envolvia uma princesa na Europa e foi trazido pelo
professor Marcelo Neves, diz respeito a essa questão.
O próprio PCO cria limites para quando as normas entram em rota de colisão. Porém, é
feita a ponderação caso a caso para saber qual é a melhor.
ADI para Questionamento de Normas Originárias
Não cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para questionar alguma norma originária, feita, por exemplo, em 5 de outubro de 1988, porque o Brasil não aceita a inconstitucionalidade de normas que são originárias.
Se existir uma norma constitucional derivada, como uma emenda à Constituição Estadual,
ela pode ser declarada inconstitucional caso lesione o constituinte originário.
O PCO cria limites para fazer uma emenda à Constituição. Logo, se esse limite é violado,
a norma feita pelo poder constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional.
Direito Adquirido frente ao PCO
O constituinte originário rompe a ordem jurídica, por ser revolucionário, iniciando o jogo
novamente. Então, nesse caso, não pode haver invocação de direito adquirido frente à nova
Constituição.
Por exemplo: quando foi feita a Emenda Constitucional n. 103 de 2019, a Reforma da Previdência, havia pessoas que já estavam com todos os requisitos preenchidos para ter o direito
à aposentadoria, mas só não tinham dado entrada no pedido. Se o indivíduo já tinha os requisitos para se aposentar, de acordo com a legislação, antes da EC n.103, possui direito adquirido. A EC n. 103, que é um poder constituinte derivado, não pode mexer na situação do indivíduo. E o governo está respeitando esse direito adquirido porque ele é obrigado a respeitar.
CONFLITO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO
Quando entra em vigor a nova Constituição, a Constituição anterior perde todo o seu
efeito, por meio da ab-rogação, ou seja, revogação total.
No caso de conflito no tempo entre
normas de igual hierarquia, a norma posterior revoga a norma anterior. Mesmo as normas
que mantêm a compatibilidade com a nova Constituição são revogadas. Elas não se tornam
inconstitucionais, e sim são simplesmente revogadas.
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E A RECEPÇÃO MATERIAL
Se o poder constituinte originário assim desejar, podem acontecer duas exceções: a desconstitucionalização e a recepção material. Na primeira exceção, a Constituição anterior é
recebida com status de lei infraconstitucional. A premissa para ter a desconstitucionalização é
que o novo PCO tem que ser expresso. Isso aconteceu com a Constituição do Estado de São
Paulo e com a Constituição de Portugal, mas não com a Constituição brasileira.
Na segunda exceção, que já aconteceu com a CF/1988, da recepção material, mesmo
depois da promulgação da Constituição nova, a anterior continua valendo em caráter temporário e precário. Assim como no caso da desconstitucionalização, a recepção só acontece se o constituinte for expresso nesse sentido; do contrário, se nada for falado, deve-se considerar
que a Constituição anterior foi totalmente revogada.
Na Constituição de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, há a informação de que as normas do sistema tributário da Constituição anterior deveriam permanecer
válidas por 4 meses. O constituinte mostrou que, para fazer uma transição suave, foi adotada
a recepção material. Essas regras dizem respeito à Constituição nova × Constituição anterior.
Porém, se o conflito for diferente, entre nova Constituição e legislações anteriores e posteriores, ambas devem ser observadas.
O Brasil não admite a inconstitucionalidade superveniente?
O Brasil não admite a inconstitucionalidade superveniente. Se a norma constitucional vem
depois e é incompatível com a lei, esta será revogada. Da Constituição em diante, fala-se em
norma constitucional ou inconstitucional; já da Constituição para trás, recepcionada ou revogada por ausência de recepção.
Graus de Retroatividade
Os graus de retroatividade das normas constitucionais, na doutrina, são chamados de
graus de retroatividade mínima, média e máxima, considerando que o constituinte faz o que quiser, sendo a regra a retroatividade mínima.
Por exemplo, um contrato de aluguel foi formado em 1987; a Constituição surgiu em 1988
e esse contrato passou por esse período e continuou. A incidência da Constituição nesse contrato abrange a ideia de retroatividade mínima, média ou máxima.
Como a regra é a retroatividade mínima, em 1988 as próximas prestações sofrem a regra da Constituição, caso esta tenha mudado a regra do contrato.
Na retroatividade média, se havia uma prestação pendente com vencimento no dia 1 de
outubro de 1988 e a Constituição entrou em vigor no dia 5 de outubro de 1988, a Constituição
irá abranger prestações pendentes de contratos firmados anteriormente.
E, no caso de retroatividade máxima, a Constituição irá abranger as prestações que já
foram pagas anteriormente.
A retroatividade mínima é a regra para manter a estabilidade nas relações comerciais.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PODER CONSTITUÍDO)
O poder constituinte derivado se desdobra em três espécies:
* decorrente;
* reformador; e
* revisor.
Suas características são:
* limitado pelo poder constituinte originário;
* condicionado pelo poder constituinte originário.
É por isso que se fala em uma relação criatura-criador. As normas originárias não podiam
ser declaradas inconstitucionais. Não se falava em inconstitucionalidade entre normas originárias; se houvesse choque, se resolveria pelo método da ponderação de interesses no
caso concreto.
Exemplo
Se uma emenda à Constituição Federal violar uma das limitações, pode ser declarada
inconstitucional? Sim!
Se a Constituição de um Estado violar a Constituição Federal, pode ser declarada inconstitucional? Claro que sim!
Se a Lei Orgânica do Distrito Federal violar a Constituição Federal, pode ser declarada
inconstitucional? Sim!
Ou seja, norma editada por poder constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional. Não pode ser declarada inconstitucional norma editada pelo poder constituinte originário.
E em relação ao DF? DF possui poder constituinte derivado decorrente?
Em relação ao Distrito Federal, é preciso fazer uma diferenciação doutrinária. No caso das
Constituições Estaduais, o art. 27 da CF dispõe que cada Estado será regido por Constituição,
observando-se os princípios previstos na CF. Ou seja, a CF já estabeleceu que os Estados
serão regidos por Constituição, mas deverão observar os princípios que ela estabelece. .
Porém, em relação ao Distrito Federal, ocorre uma situação interessante. O Distrito Federal não é um Estado nem um Município, e sim um ente sui generis. Porém, ele se parece mais
com um Estado, então, em regra, tem poder constituinte derivado decorrente.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, cita a Lei Orgânica do Distrito Federal como a
Constituição Distrital.
DOUTRINA
Na doutrina, porém, há dois critérios: formal e funcional. Pelo critério formal, a Lei Orgânica do Distrito Federal não é poder constituinte derivado decorrente, pois tem forma de Lei
Orgânica, e não de Constituição. Porém, para o STF, a Lei Orgânica do Distrito Federal tem
poder constituinte, assim como para o critério funcional. De acordo com o critério funcional,
a Lei Orgânica do DF funciona como se fosse uma Constituição Estadual, ou seja, é poder
constituinte derivado decorrente.
Poder Constituinte Derivado Decorrente
A professora Noemia Porto é citada pela doutrina como quem melhor traduziu isso. De
acordo com a autora, o poder constituinte para no segundo grau de federação. O poder constituinte seria a União, o segundo grau seriam os Estados e o terceiro grau seriam os Municípios.
Se o poder constituinte para no segundo grau de federação, os municípios não são poder
constituinte, ou seja, não possuem poder constituinte. A norma máxima do Município é a Lei Orgânica Municipal. Se o Município não tem poder constituinte, a Lei Orgânica Municipal não
pode ser chamada de Constituição propriamente.
Há uma extensão dada às Constituições dos Estados e à Lei Orgânica do Distrito Federal,
mas não à Lei Orgânica Municipal.
ATENÇÃO!!!
Em um conflito entre Lei Municipal e Lei Orgânica Municipal, estar-se-á diante de controle de legalidade, pois não se trata de poder constituinte.
A CF estabeleceu que os Estados serão regidos por Constituição, mas deverão observar
os princípios que ela estabelece.
Quais são esses princípios?
O problema é que a CF não menciona quais são esses princípios, então resta à doutrina estabelecê-los.
O professor Uadi Lammêgo Bulos é o autor que costuma ser mais seguido. Ele diferencia
entre três princípios:
- Princípios constitucionais sensíveis: previstos no art. 34, VII, da CF. São assim chamados, pois se forem violados, ocorrerá intervenção federal, ou seja, há a possibilidade de ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva). Portanto, se esses princípios forem violados, é possível relativizar a regra da federação (cada ente da federação possui autonomia).
Exemplo
Os Estados devem repassar aos Municípios percentuais mínimos de receita tributária para
suprir as necessidades com saúde e educação e precisam respeitar a autonomia municipal.
Ou seja, se os Estados ou o Distrito Federal não estiverem observando a forma republicana de governo, a União pode intervir.
- Princípios constitucionais extensíveis: também conhecidos como norma de repetição obrigatória ou norma de reprodução compulsória. Trata-se de normas que estão na CF e obrigatoriamente devem ser reproduzidas nas Constituições Estaduais. Enquadra-se aqui o art. 37 da CF, que traz os princípios que regem a administração pública (LIMPE), os arts. 165 e seguintes (regras de orçamento) e arts. 59 a 69 (regras de processo legislativo).
- Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): apresentam certas limitações aos Estados.
– Limites explícitos vedatórios ou mandatórios: arts. 18, § 4º (criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios), e 19 (recusar fé a documentos públicos de outros Estados da Federação).
– Limites inerentes: respeito às regras da Federação. Por exemplo, um ente não pode
invadir competência de outro.
– Limites decorrentes: regras que obrigatoriamente deveriam ser respeitadas (art. 1º
– dignidade da pessoa humana).
Diferenças entre Poder Constituinte Revisor e Poder Constituinte Reformador
