Contratos Administrativos Lei 14.133/21 Flashcards
Diferencie contratos administrativos de contratos da administração.
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO (gênero): são todos aqueles firmados pela Administração Pública, incluindo os regidos pelo direito privado. Contrato da Administração é gênero, do qual contratos administrativos são espécie;
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (espécie): Os contratos administrativos seriam aqueles celebrados pela Administração Pública sob o regime de direito público.
Obs.: Mesmo nos contratos administrativos, é possível a aplicação subsidiária (ou supletiva) do direito privado, especialmente na parte da teoria geral dos contratos.
Obs.2: Todavia, no âmbito dos contratos da administração regidos pelo direito privado, o direito civil que irá regular inteiramente o ajuste, de modo que o ente estatal atuará sem as prerrogativas de Estado.
Quais as características comuns dos contratos da administração regidos pelo direito público (contratos administrativos) e dos regidos pelo direito privado? (4)
a) celebração por prazo determinado;
b) observância das regras de licitação;
c) controle orçamentário e financeiro pelo tribunal de contas;
d) finalidade de atingir o interesse público.
Como Hely Lopes Meireles conceitua os contratos administrativos?
Contrato administrativo “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.
Qual a principal características dos contratos administrativos?
A principal característica dos contratos administrativo é a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração (que atua com prerrogativas públicas) e o contratado, com incidência das chamadas cláusulas exorbitantes. Há uma verticalidade na relação entre o ente público e o particular contratado.
É possível a aplicação das cláusulas exorbitantes nos contratos da administração regidos pelo direito privado?
Nos contratos da administração regidos pelo direito privados não haverá a incidência, em regra, das cláusulas exorbitantes, salvo previsão expressa no instrumento do acordo.
De quem é a competência privativa para criar/legislar normas gerais sobre licitação e contratos administrativos?
União. Estados e Municípios podem editar normas suplementares.
Quais disposições da Lei 8.666/93 foram revogas imediatamente pela entrada em vigor da Lei 14.133/21?
A Lei 14.133/2021 revogou imediatamente apenas as disposições criminais existentes na Lei 8.666/93.
Quanto as demais normas, estabeleceu um período de transição de 2 anos em que a Administração poderia optar por ela ou pela 8.666/93, sendo vedada a aplicação combinada das duas.
Quais as características dos contratos administrativos? (8)
a) Comutativo: Já que gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes, não havendo a submissão a álea por parte dos contratantes. Não há contratos sujeitos a risco no Direito Administrativo.
b) Consensual: o simples consenso entre as partes formaliza o contrato. Não é necessário a transferência do bem para ele se tornar perfeito. Nestes casos, a transferência do bem é simples consequência do contrato. No Direito Administrativo, o consenso da Administração depende da celebração do contrato.
c) De Adesão: já que não admitem rediscussão de cláusulas contratuais, já que são impostas pelo poder público ao particular.
d) Oneroso: via de regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público, devendo o particular ser remunerado pela execução da atividade ou entrega do bem.
f) Sinalagmático: as obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das partes enseja o adimplemento contratual da outra.
g) Personalíssimo: os contratos devem ser celebrados com o vencedor do procedimento licitatório, não podendo ser transferido a terceiro. O contrato tem natureza intuito personae. Apesar de tal característica, a lei admite a subcontratação, nos termos do art. 122, que será estudado mais adiante.
h) Formal: todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade.
É possível contrato administrativo verbal?
O contrato deve ser escrito, deve haver um termo que materializa sua celebração. Via de regra, NÃO é possível contrato verbal celebrado pela administração.
No entanto, excepcionalmente, admite-se contrato verbal nas compras e serviços que não ultrapasse R$ 10.000,00 (compra de pronta entrega e pronto pagamento).
Mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por ausência de prévia licitação, é devido o pagamento pelos serviços prestados?
Sim, desde que os serviços prestados sejam devidamente comprovados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
Obs.: Ainda que ausente a boa-fé do contratado e que tenha ele concorrido para nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem margem alguma de lucro.
A divulgação/publicação do contrato administrativo é requisito de valide ou de eficácia?
A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como todos os aditamentos que forem feitos posteriormente. Observa-se que a divulgação é requisito para a eficácia do contrato, ou seja, caso a administração pública deixe de publicar o contrato, ele será válido, mas não será eficaz.
A exigência de garantia em contrato administrativo é obrigatório?
Não, é uma possibilidade.
Trata-se de exigência para garantir o ressarcimento de danos em caso de descumprimento contratual pelo particular.
A garantia poderá ser prestada, a critério do particular contratado, sob 4 formas, quais são elas?
a) dinheiro;
b) títulos da dívida pública;
c) fiança bancária;
d) seguro garantia.
Qual a possibilidade de valor a ser estabelecido para garantia? É vinculado ou discricionário?
O valor da garantia será estabelecido discricionariamente pelo poder público.
Terá o limite de 5% do valor do contrato, em regra, e de até 10% do valor do contrato, nos casos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros consideráveis.
Nas contratações de obras e serviços de ENGENHARIA de grande vulto (os de valor estimado superior a 200 milhões de reais), poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade SEGURO-GARANTIA, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato.
Obs.: Quando o contrato for de fornecimento contínuo, com vigência superior a 1 ano, será utilizado o valor anual do contrato para a definição e aplicação dos percentuais de garantia.
Ao final do contrato administrativo a garantia poderá ter dois destinos, quais são eles?
a) Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de seus termos pelo particular: a garantia será devolvida. Se a garantia foi prestada em dinheiro, deve haver correção do valor;
b) Em caso de descumprimento do contrato: a garantia deve ser utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório, podendo cobrar a indenização excedente.
As cláusulas exorbitantes precisam estar previstas de forma expressa no contrato administrativo para que sejam aplicadas?
Não. Estas cláusulas são implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei. Portanto, são cláusulas necessárias.
Quais são as cinco cláusulas exorbitantes?
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;
III - fiscalizar sua execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
Obs.: Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
No caso das cláusulas exorbitantes de cunho econômico-financeiro e monetário, é necessária a prévia concordância do contratado para sua alteração?
Sim. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
Como se dá a cláusula exorbitante da possibilidade de alteração unilateral do contrato administrativo pela Administração Pública?
A modificação unilateral poderá ocorrer por:
a) Modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos.
b) Necessidade de modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
Os limites para alterações do valor contratual são os seguintes:
a) regra geral: até 25% para acréscimos ou diminuições;
b) exceções: contratos de reforma: até 50% para acréscimos e até 25% para diminuições.
Independentemente da motivação para a alteração contratual, deve-se também observar o limite na preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Assim, deverá ser mantida a margem de lucro inicialmente assegurada ao particular contratado.
Ademais, as alterações unilaterais promovidas pela administração pública devem ter por base motivo de interesse público superveniente, devidamente justificado.
Na contratação integrada ou semi-integrada, em regra, não é cabível a alteração do valor contratual, salvo nas seguintes hipóteses: (4)
I - para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei;
III - por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas, nos termos do § 5º do art. 46 desta Lei;
IV - por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração.
Quais as hipóteses de possibilidade de alteração bilateral dos contratos administrativos (4)? Essas alterações bilaterais são consideradas cláusulas exorbitantes?
Não se trata de cláusula exorbitante, pois apenas a alteração unilateral constitui prerrogativa da administração pública.
Admite-se a alteração bilateral nas seguintes hipóteses:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. – Aplicação da Teoria da Imprevisão.
É possível a compensação de créditos decorrentes da aquisição de imóveis em contrato administrativo firmado entre empresa pública e particular, mesmo sem autorização deste?
Sim.
Situação hipotética: determinado particular firmou dois contratos com uma empresa pública.
Um dos contratos resultou em um crédito de R$ 140 mil em favor do particular. No outro contrato, havia um débito do particular de R$ 350 mil.
A empresa pública, em vez de devolver o crédito para o particular em dinheiro, fez a compensação deste crédito com o débito do outro contrato.
Como se aplica a cláusula exorbitante da possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública? (2)
a) por interesse público devidamente justificado: nessas situações a administração pública deverá:
- indenizar o particular em caso de dano;
- indenizar o particular pelos lucros cessantes;
- indenizar o particular pelos investimentos não amortizados do contratado;
- deverá devolver a garantia prestada.
b) inadimplemento do particular: nesta hipótese, o poder público não precisará indenizar o particular, podendo adotar algumas medidas em face do particular inadimplente:
- assunção do objeto do contrato;
- ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, materiais e pessoal, necessários à garantia da continuidade do objeto contratual (aqui dependerá da autorização expressa do ministro de estado, secretário estadual ou municipal);
- retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos e das multas aplicadas;
- execução da garantia contratual para: a) ressarcimento da administração pública por prejuízos decorrentes da não execução; b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; c) pagamento das multas devidas à Administração Pública e d) exigência d assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível.
E o que acontece se a Administração Pública for a inadimplente nos contratos administrativos?
Nesta situação, o particular não poderá rescindir o contrato unilateralmente, pois se trata de cláusula exorbitante aplicável apenas como prerrogativa da administração pública.
Todavia, o particular poderá SUSPENDER (NÃO É RESCISÃO) a execução do contrato, pela exceção do contrato não cumprido, caso o ente estatal determine:
a) A suspensão da execução do contrato por período superior a 3 meses; ou
b) A ocorrência de repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis; ou
c) Atraso superior a 2 meses dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos.
Para haver a rescisão do contrato por iniciativa do particular, em virtude do inadimplemento da Administração Pública, o que é necessário?
Decisão judicial.
Como se dá a cláusula exorbitante da fiscalização da execução do contrato pela Administração Pública?
A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.