CAP. 1 - L'ordinamento giuridico e diritto pubblico Flashcards
Linguaggio descrittivo e prescrittivo
Il diritto è rappresentato dal linguaggio prescrittivo, cioè del “dover essere”.
Diverso è il linguaggio descrittivo, rappresentativo del mondo del “essere”.
Separazione tra l’ambito religioso e quello giuridico
Fase repubblicana del diritto romano. Ad oggi in alcuni stati hanno ancora valore di legge precetti/prescrizioni religiose (es. sharia in alcuni paesi islamici.)
Regole giuridiche e regole religiose
Le regole giuridiche sono inerenti a una certa organizzazione sociale e finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Regolano i rapporti tra soggetti interni all’organizzazione.
Le regole etiche e religiose mirano a raggiungere la perfezione individuale e la salvezza dell’anima.
Quando siamo in presenza di norme giuridiche? (*)
Quando si instaura un rapporto tra due o più soggetti che dà luogo a vincoli reciproci sulla base di una regola comune, autoimposta o imposta da altri (autonoma/eteronoma).
Questi vincoli danno vita a situazioni favorevoli/di vantaggio (= i diritti) o sfavorevoli/di svantaggio (= i doveri)
Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici
La natura del diritto suggerisce che quest’ultimo non sia monopolio di una sola organizzazione, ma si verifichi in concomitanza con ogni organizzazione. Questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.
Rapporto tra il diritto e l’organizzazione: 2 teorie
- NORMATIVISTI: (Hans Kelsen) l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale. –> le norme costituiscono l’organizzazione
- ISTITUZIONALISTI: (Santi Romano, Maurice Hauriou) l’ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una data organizzazione sociale. –> l’organizzazione genera norme
Il positivismo giuridico
l’impostazione normativista è considerata parte delle teorie positiviste. Il diritto esiste indipendentemente dagli altri fenomeni sociali e le discipline giuridiche devono basarsi su un diritto positivo/posto.
ordinamento giuridico
l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.
interpretazione del diritto
Si deve presupporre che il diritto costituisca un sistema affinché possa effettivamente diventarlo.
Questo giustifica una doppia interpretazione:
- interpretazione letterale del testo scritto
- interpretazione logico-sistemica, che considera come gli enunciati siano connessi tra loro e come si inseriscano nel contesto preesistente (=nel sistema)
disposizioni e norme
Per evidenziare la differenza apportata dall’interpretazione logico-sistemica, la dottrina distingue tra disposizioni e norme.
- disposizioni: formulazioni linguistiche che hanno diverse potenziali interpretazioni
- norme: risultato dell’interpretazione
La costituzione + le sue caratteristiche
In generale ogni ordinamento necessita di un progetto costituente che ne assicuri unità, coerenza e completezza (sia in termine di principi fondanti che in termini di produzione di nuove norme). Nel caso dell’ordinamento statale si parla di costituzione. Le costituzioni possono essere:
- scritta/non scritta
- rigida/flessibile: rigida se è necessario un procedimento aggravato, flessibile se può essere modificata con legge ordinaria
Il costituzionalismo moderno
Alla fine del settecento si hanno le prime costituzioni scritte (1787: USA, 1791: FR)
In europa dopo la restaurazione si hanno diverse costituzioni ottriate = concesse. es. Statuto Albertino 1848.
Le prime costituzioni sono tutte improntate ai principi del liberalismo, ma LIBERALISMO ≠ COSTITUZIONALISMO
La revisione costituzionale ed i suoi limiti
La revisione costituzionale è prevista dalla costituzione stessa, e di conseguenza è un potere costituito e non costituente. Questa condizione comporta delle limitazioni, in quanto la revisione non può contraddire le basi della sua legittimazione.
Ordinamento costituzionale; per cosa usiamo questo concetto
Il complesso delle norme fondamentali (scritte e non scritte) che danno forma all’ordinamento giuridico e ne determinano l’identità, ovvero il suo ordine costituzionale.
Concetto utile per:
- Interpretare meglio le norme costituzionali, alla luce del contesto
- Individuare i limiti della revisione costituzionale
- Determinare la validità di una carta costituzionale (Se il documento scritto e l’ordinamento effettivo sono ormai troppo lontani, il documento diventa desueto)
Costituzione del Regno Unito
Nel Regno Unito non esiste una costituzione scritta. L’ordinamento costituzionale è dato da un insieme di norme non scritte.
Alcune considerazioni da fare sulla costituzione
1) La costituzione non esaurisce tutto ciò che riguarda i fondamenti dell’ordinamento.
2) Non tutto ciò che è scritto nella costituzione può effettivamente essere considerato come fondamentale per definire la natura dell’ordinamento.
3) La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.
In definitiva, si può quindi affermare che l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifichi esclusivamente e interamente con le sole norme formalmente costituzionali.
Organi costituzionali e di rilevanza costituzionale
I primi contribuiscono a definire l’aspetto stesso dell’ordinamento e sono quindi necessari e indefettibili (in Italia: Parlamento, Governo, Presidente della repubblica, Corte costituzionale). I secondi sono previsti dalla costituzione ma non hanno la stessa importanza nella definizione dell’ordinamento.
Le teorie della costituzione: normativisti vs. istituzionalisti
- Normativisti: la costituzione coincide con il contenuto del documento formale. Il diritto è concepito come un sistema piramidale alla cima del quale è una norma generale “grundnorm”, una norma generale presupposta sulla produzione del diritto.
Per Kelsen questa norma è valida non perché posta da qualcuno, ma perché presupposta tale. - Istituzionalisti criticano questa concezione perché la ritengono tautologica. Osservano qualsiasi fonte del diritto è regolata dal diritto stesso, e riesce ad essere una forza ordinante solo in quanto è essa stessa ordinata (=organizzata). Per Carl Schmitt la costituzione è la “decisione fondamentale” con la quale il potere costituente determina la forma dell’ordinamento statale.
Costantino Morati > costituzione materiale vs. costituzione formale
materiale: fini e valori su cui convergono le forze politiche prevalenti nel momento costituente
formale: “precipitazione” di questi valori, solidificazione e formalizzazione
Diritto pubblico e diritto privato
- Diritto privato: affidato all’autonomia dei privati che regolano da soli i loro rapporti tramite liberi contratti
- Diritto pubblico: essenziale per l’ordinamento ,è affidato al potere pubblico
La distinzione è da farsi sulla base dell’immediatezza del collegamento tra i rapporti dei singoli e l’influenza sull’interesse generale. Il confine tra i due è mobile, e anche nel caso si lasci agire i privati lo stato definisce comunque i confini entro i quali questi possono agire.
