Beurkundungsrecht - Beurkundung von Willenserklärungen

Question 1

Was ist unter den Online-Verfahren im Gesellschaftsrecht zu verstehen?

Answer 1

Hierbei handelt es sich um ein neuartiges Beurkundungsverfahren, dass eine Beurkundung per Videokonferenz erlaubt, bei der die Beteiligten nicht in Präsenz in der notariellen Amtsstelle erscheinen. Dieses Verfahren ist für einen eingeschränkten Anwendungsbereich im Gesellschaftsrecht zugelassen und wird exklusiv über ein von der Bundesnotarkammer bereitgestelltes System betrieben. Dieses zeichnet sich insbesondere durch eine hochsichere Identifikation der Beteiligten aus.

Question 2

Was ist eine Willenserklärung?

Answer 2

Willenserklärung ist die Äußerung eines Willens, der unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist.

Question 3

Nach welchen Vorschriften richtet sich die Beurkundung von Willenserklärungen? Beachten Sie auch die Online-Beurkundungen im Gesellschaftsrecht.

Answer 3

Grundsätzlich nach §§ 6 ff. BeurkG.

Im Rahmen der Online-Beurkundung im Gesellschaftsrecht sind vorrangig die Sondervorschriften der §§ 16a ff. BeurkG zu beachten. Vorbehaltlich dieser finden aber grundsätzlich gemäß § 16b Abs. 1 S. 2 BeurkG auch die §§ 6 ff. BeurkG entsprechende Anwendung.

Question 4

Sind Beschlüsse im Gesellschaftsrecht Willenserklärungen?

Answer 4

Nein, Beschlüsse im Gesellschaftsrecht sind keine Willenserklärungen.

Question 5

Was ist der Unterschied zwischen einer Muss- und einer Sollvorschrift?

Answer 5

• Ein Verstoß gegen eine Muss-Vorschrift führt zur Unwirksamkeit der Urkunde, während ein Verstoß gegen eine Soll-Vorschrift allein disziplinarische Folgen für den Notar hat.
• In der notariellen Praxis spielt dieses Unterscheidung aber kaum eine Rolle, da sich der Notar auch an alle Soll-Vorschriften zu halten hat.

Question 6

Was ist der Unterschied zwischen einem formellen und einem materiellen Urkundenbeteiligten?

Answer 6

• Ein formell Urkundenbeteiligter ist ein Erschienener, der für sich selbst oder für jemand anderen eine Willenserklärung abgibt.
• ein materiell Urkundenbeteiligter ist, für wen durch sich selbst oder durch einen anderen eine Willenserklärung abgegeben wird.

Question 7

Worauf muss bei einer Identifizierung durch asyl- und aufenthaltsrechtliche Lichtbildausweise besonders geachtet werden?

Answer 7

Enthält der Ausweis die Bemerkung, dass die Angaben zur Person auf den Angaben des Inhabers beruhen? In diesem Fall ist eine zweifelsfreie Identifizierung nicht möglich. Eine Beurkundung ist allenfalls mit Zweifelsvermerk statthaft.

Question 8

Ist ein Zweifelsvermerk hinsichtlich der Identifikation auch bei Beglaubigungen möglich?

Answer 8

• Nein, dieser ist nicht möglich, weil §§ 40 Abs. 4, 40a Abs. 4 S.1 BeurkG nicht auf § 10 Abs. 3 S. 2 BeurkG verweisen.
• eine Beglaubigung muss bei Zweifeln also abgelehnt werden.

Question 9

Ist eine nachträgliche Identifizierung eines Beteiligten, der im Beurkundungstermin seinen Ausweis vergessen hat, möglich? Gehen Sie auf Präsenz- und Online-Verfahren ein.

Answer 9

• Dies ist im Präsenzverfahren bei Beurkundungen gemäß §§ 6 ff. BeurkG möglich. Wie insbesondere § 10 Abs. 9 S.1, 3 GwG zeigt, gilt dies grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes, anders nur, wenn der Verpflichtete weiß, dass die Rechtsberatung bewusst für den Zweck der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung genutzt wurde oder wird.
• Im Übrigen (also insbesondere bei Beglaubigungen) ist eine nachträgliche Identifizierung hingegen im Präsenzverfahren nicht möglich.
• Im Rahmen der Online-Verfahren im Gesellschaftsrecht ist eine nachträgliche Identifizierung bereits aus technischen-tatsächlichen Gründen nicht möglich, die Identifizierung muss vielmehr unmittelbar im Rahmen der Videokonferenz nach den Vorgaben von § 16c BeurkG erfolgen.

Question 10

Welche Besonderheiten hinsichtlich der Identifizierung gelten im Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes?

Answer 10

• Hier ist eine Identifizierung in aller Regel nur mit einem gültigen amtlichen Lichtbildausweis möglich, der die Passpflicht im Inland erfüllt.
• Weiter muss bei juristischen Personen auch der sogenannte wirtschaftlich Berechtigte offengelegt werden.

Question 11

Welche Arten der Vertretungsmacht gibt es?

Answer 11

• rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht;
• organschaftliche Vertretungsmacht;
• gesetzliche Vertretungsmacht

Question 12

Richtet sich die Form einer Vollmacht immer nach der Form des Geschäfts, für das sie erteilt wird?

Answer 12

• Nein, das ist gemäß § 167 Abs. 2 BGB gerade nicht der Fall.
• Allerdings existieren zahlreiche Sondervorschriften wie etwa § 29 GBO, § 2 Abs. 2 GmbH oder § 12 Abs. 1 S.2 HGB, die für eine Vollmacht eine besondere Form vorschreiben.
• Ferner kann der Notar auch im Rahmen seines Verfahrensermessens eine strengere Form der Vollmacht vorsehen und einfordern, als dies materiell-rechtlich notwendig ist.

Question 13

Was versteht man unter der Rechtsscheinswirkung einer Vollmachtsurkunde?

Answer 13

• Das bedeutet, dass auch eine widerrufene Vollmacht weiter gilt, wenn dem anderen Vertragsteil eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird und dieser Vertragsteil gutgläubig ist.
• Unter Vollmachtsurkunde ist hierbei die Urschrift oder die Ausfertigung der Vollmacht zu verstehen.

Question 14

Was ist der Unterschied zwischen dem Handeln eines Stellvertreters einerseits und eines Ermächtigten bzw. einer Partei kraft Amtes andererseits?

Answer 14

• Der Stellvertreter gibt eine Willenserklärung in fremdem Namen ab.
• Der Ermächtigte bzw. die Partei kraft Amtes hingegen gibt eine Willenserklärung im eigenen Namen ab, verfügt damit aber aufgrund der eingeräumten Verfügungsbefugnis über ein fremdes Recht.
• Der Stellvertreter muss nur bei der Abgabe der Willenserklärung Rechtsmacht haben, der Ermächtigte bzw. die Partei kraft Amtes hingegen in der Regel bis zur Vollendung des vorgenommenen dinglichen Rechtsgeschäfts.

Question 15

Worauf ist bei Vorlage einer notariell beurkundeten Vollmacht im Beurkundungstermin (präsenz und online) zu achten?

Answer 15

• Im Präsenz- wie auch im Online-Verfahren muss eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt werden, die auf den Namen des Bevollmächtigten lautet.
• Die Vollmacht muss in beglaubigter Abschrift der Urkunde beigefügt werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Übereinstimmung mit der vorgelegten Ausfertigung beglaubigt wird, nicht etwa mit einer beglaubigten Abschrift (“richtiger Beglaubigungsstempel”).

Question 16

Welche “Checkliste” ist beim Handeln eines Vertreters immer gedanklich durchzugehen?

Answer 16

• Ist Stellvertretung überhaupt möglich?
• Ist die Vollmacht formgültig?
• Liegt ein Insichgeschäft vor?
• Liegt die erforderliche Vollmachtsurkunde vor?
• Reicht der Umfang der Vollmacht aus?

Question 17

Ist es möglich, eine vergessene Vollmacht nachzureichen?

Answer 17

• Ja, dies ist prinzipiell möglich, aber nicht ratsam, da in diesem Fall der Gutglaubensschutz nicht besteht. Vielmehr sollte mit einer Nachgenehmigung bzw. Vollmachtsbestätigung gearbeitet werden.
• Der Notar sollte sich auf eine Nachreichung der Vollmacht jedenfalls dann nicht einlassen, wenn er nicht einmal eine einfache Abschrift der behaupteten Vollmacht zu Gesicht bekommen hat.

Question 18

Was ist der Vorteil einer Vollmachtsbestätigung gegenüber einer Nachgenehmigung?

Answer 18

• Bei einer Vollmachtsbestätigung (insbesondere im Immobilienrecht) bestätigt der Vollmachtgeber eine bereits bestehende formlose Vollmacht in der Form des § 29 GBO. Das bedeutet, dass er bereits bei Beurkundung gebunden war und zur Not gerichtlich gezwungen werden kann, die Vollmacht in der gehörigen Form abzugeben.
• die Nachgenehmigung hingegen kann jederzeit verweigert werden.

Question 19

Welche Besonderheiten sind bei der Beurkundung mit hör-/sprachbehinderten Beteiligten zu beachten?

Answer 19

-Muss ein Zeuge bzw. zweiter Notar hinzugezogen werden oder verzichten alle Beteiligten darauf? Gegebenenfalls: Darf der Zeuge bzw. zweite Notar mitwirken oder unterliegt er einem Verbot gemäß § 26 BeurkG?
- Verlangt der Beteiligte die Zuziehung eines Gebärdensprachdolmetschers?
- Ist eine schriftliche Verständigung mit dem Beteiligten möglich? Wenn nein, ist zwingend eine Verständigungsperson hinzuzuziehen.

Question 20

Welche Besonderheit ist bei einem schreib- bzw. signaturbehinderten Beteiligten zu beachten?

Answer 20

Bei der Beurkundung von Willenserklärungen ist zwingend ein sogenannter Schreib- bzw. Signaturzeuge hinzuzuziehen, der im Urkundeneingang erwähnt wird und die Urkunde anstelle des behinderten Beteiligten unterschreibt bzw. mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versieht.

Question 21

Welche zwei Fragen sind im Rahmen der Prüfung der Geschäftstätigkeit zu stellen?

Answer 21

• Überschreitet der Beteiligte die Altersgrenze (i.d.R. - bei Anwendbarkeit deutschen Rechts - 18 Jahre für unbeschränkte Geschäftsfähigkeit)?
• Ist die “Geistestätigkeit” beim entsprechenden Beteiligten ungestört?

Question 22

Ist die Geschäftsfähigkeit im Beurkundungsverfahren immer zu prüfen?

Answer 22

• Ja, diese ist immer zu prüfen. Allerdings darf bei nicht schwer erkrankten Volljährigen von der Geschäftsfähigkeit ausgegangen werden.
• Bei Verfügungen von Todes wegen ist die Geschäftsfähigkeit immer positiv festzustellen. Auch bei anderen Urkunden (etwa General- und Vorsorgevollmachten) ist es aber ratsam, immer Angaben über die Geschäftsfähigkeit zu machen.

Question 23

Welches sind die Grundelemente der notariellen Belehrungs- und Betreuungspflicht?

Answer 23

• Willenserforschung;
• Sachverhaltsklärung;
• Belehrung der Beteiligten;
• klare und eindeutige Wiedergabe der Erklärungen in der Urkunde
• Errichtung wirksamer bzw. unanfechtbarer Urkunden;
• Schutz ungewandter Beteiligter vor Benachteiligung

Question 24

Hat der Notar im Rahmen der Erforschung des Sachverhalts auch Ermittlungs- und Eingriffsbefugnisse?

Answer 24

• Nein, diese hat er nicht. Vielmehr muss und darf er auf die Angaben der Beteiligten vertrauen.
• Allerdings sollte der Notar, soweit möglich, Einsicht in Unterlagen nehmen, um nicht allein von den oft ungenauen mündlichen Angaben der Beteiligten abhängig zu sein.
• Weiter sollte der Notar auch alle eigenen Möglichkeiten zur Sachverhaltsklärung nutzen, etwa Einsichtnahmen in Register und Grundbuch.

Question 25

Muss der Notar über die wirtschaftlichen und steuerlichen Risiken eines Urkundengeschäfts belehren?

Answer 25

• Nein, das muss er nicht. Er hat lediglich über rechtliche Aspekte zu belehren, nicht über die Wirtschaftlichkeit eines Vertrags.
• Steuerrechtlich hat er grundsätzlich auch nicht zu belehren, außer über die Möglichkeit der Entstehung von Erbschaft- und Schenkungsteuer. Allerdings bieten sich hier in typischen Fällen kurze Hinweise auf gegebenenfalls entstehende Steuern an. Schließlich ist erhöhte Sorgfalt zu wahren, wenn der Beteiligte eine steuerlich günstige Gestaltung wünscht oder steuerlich beraten ist.
• Über anfallende Kosten muss ein Notar unaufgefordert nicht belehren. Fragen, die ihm gestellt werden, sind aber selbstverständlich zutreffend zu beantworten.
• Wenn der Notar über seine Pflichten hinaus belehrt, muss die Belehrung aber richtig sein.

Question 26

In welchen Konstellationen muss der Notar darauf hinwirken, dass die Willenserklärung durch den materiell Beteiligten selbst oder durch eine Vertrauensperson abgegeben wird?

Answer 26

• Im Rahmen von Verbraucherverträgen mit Blick auf den Verbraucher.
• Ein Verbrauchervertrag ist ein Vertrag, der zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wird.
• Vertrauenspersonen sind Personen, die dem Verbraucher näher stehen als der anderen Vertragspartei, etwa Verwandte, Freunde und Bekannte, auch Rechtsanwälte, nicht aber etwa ein Makler oder ein Bauträger. Auch Angestellte des Notars sind keine Vertrauenspersonen in diesem Sinn.

Question 27

Wann muss der Vertragsentwurf zwingend zwei Wochen vor der Beurkundung übersendet worden sein?

Answer 27

Bei Verbraucherverträgen mit Blick auf den Verbraucher, wenn es sich um ein nach § 311b Abs. 1 S.1 oder Abs. 3 BGB beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft handelt.

Question 28

Gibt es Ausnahmen von dieser Zwei-Wochen-Frist?

Answer 28

• Grundsätzlich sind Ausnahmen möglich, die Gründe hierfür sind in der Urkunde dann darzustellen. Diese Ausnahmefälle sind aber sehr selten.
• Insbesondere ist notwendig, dass der Schutzzweck bereits auf andere Weise erfüllt ist. Dies wird nur in den allerwenigsten Situationen der Fall sein.

Question 29

Was sind die Zwecke der Verlesungspflicht einer notariellen Urkunde gemäß § 13 BeurkG?

Answer 29

• Herstellung der Verbindung zwischen Urkundentext und Willen der Beteiligten;
• Kenntnisnahme der Beteiligten;
  Selbstkontrolle des Notars.

Question 30

Was ist der Unterschied zwischen einer echten und einer unechten Anlage?

Answer 30

• Echte Anlagen werden Bestandteil der öffentlichen Urkunde und unterliegen der Verlesungspflicht. Sie sind lediglich räumlich von dem Mantel der Urkunde getrennt.
• Unechte Anlagen werden nicht verlesen und sind kein Bestandteil der öffentlichen Urkunde, werden aber mit ihr ausgefertigt.

Question 31

Welche grundlegenden Aspekte sind im Rahmen einer Verweisungsurkunde gemäß § 13a BeurkG zu beachten?

Answer 31

• Gegenstand der Verweisung ist eine nach §§ 6 ff. BeurkG (ggf. i.V.m. §§ 15a ff. BeurkG) errichtete Urkunde. Notar- oder Personenidentität ist nicht erforderlich.
• Die Beteiligten müssen Kenntnis von der Verweisungsurkunde haben und auf Verlesen und/oder Beifügen verzichten.
• In der Urkunde muss ausdrücklich die Verweisung, der Verzicht der Beteiligten und die Belehrung des Notars über die Folgen der Verweisung enthalten sein.
• Die Verweisungsurkunde muss bei der Beurkundung mindestens in beglaubigter Abschrift vorliegen.
• § 17 Abs. 2a S.2 Nr. 2 BeurkG erfordert auch die (rechtzeitige) Übersendung der Verweisungsurkunde.
• Es dürfen keine geschäftswesentlichen Vereinbarungen missbräuchlich ausgelagert werden.
• Die Verweisung hat zur Folge, dass der Text der Verweisungsurkunde zum Bestandteil der verweisenden Urkunde wird.

Question 32

Welche grundlegende Aspekte sind im Rahmen einer Verweisungsurkunde gemäß § 14 BeurkG zu beachten? Gehen Sie auch auf das Online-Verfahren ein.

Answer 32

• Gegenstand einer Verweisung sind nur die in § 14 Abs. 1 S.1 und 2 aufgeführten Inhalte. Eine erweiternde Analogie ist nicht zulässig. Dies betrifft also insbesondere Bilanzen, Inventare, Bestandverzeichnisse und nicht grundbuchrelevante Erklärungen im Rahmen von Grundpfandrechten.
• Die Beteiligten müssen auf das Vorlesen verzichten, ihnen muss die Verweisungsurkunde zur Kenntnisnahme vorgelegt und auf jeder Seite unterschrieben werden. Dies ist in der Urkunde ausdrücklich festzustellen.
• Im Online-Verfahren ist die Unterschrift der Beteiligten auf jeder Seite entsprechend nachzubilden. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass jede einzelne Seite von den Beteiligten qualifiziert elektronisch signiert wird. Praktikabler dürfte es sein, die Beteiligten in Papierform im Vorfeld unterzeichnen zu lassen und einen Scan dieses Dokuments dann zum Bestandteil der Urkunde zu machen.
• § 17 Abs. 2a S.2 Nr. 2 BeurkG erfordert auch die Übersendung der Verweisungsurkunde.

Question 33

Welche Bedeutung hat die Urkundensprache?

Answer 33

• Die Urkundensprache entscheidet über die Frage, ob Übersetzungen nötig sind. Nur wenn jeder Beteiligte die Urkundensprache versteht, ist keine Übersetzung notwendig. Dies gilt auch bei mehreren parallelen Urkundensprachen.
• Urkundensprache muss nicht Deutsch sein, sondern kann auch jede andere Sprache sein, die der Notar beherrscht.

Question 34

Welche Art von Übersetzung ist notwendig?

Answer 34

• Grundsätzlich ist immer eine mündliche Übersetzung nötig.
• Darüber hinaus kann auch eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden. Dies geschieht auf Verlangen des sprachunkundigen Beteiligten. Bei Verfügungen von Todes wegen muss der Beteiligte positiv auf die schriftliche Übersetzung verzichten.

Question 35

Was versteht man unter Internationalem Privatrecht? Muss der Notar dieses beherrschen?

Answer 35

• Internationales Privatrecht ist das sogenannte Kollisionsrecht. Dieses bestimmt, welches Rechtssystem auf einen Sachverhalt mit Auslandsberührung Anwendung findet.
• Internationales Privatrecht ist innerstaatliches Recht und muss vom Notar beherrscht werden. Davon zu unterscheiden ist ausländisches materielles Recht, welches der Notar nicht kennen muss.

Question 36

Welche unterschiedlichen Verfahren zur Erlangung der förmlichen Voraussetzungen für eine grenzüberschreitende Urkundenanerkennung gibt es?

Answer 36

• Direktanerkennung (keine Förmlichkeiten);
• Apostille;
• Legalisation

Question 37

Welche Funktionen erfüllen die Unterschriften bzw. qualifizierten elektronischen Signaturen der Beteiligten unter bzw. an der Urkunde?

Answer 37

• Verschriftlicher bzw. elektronisch gesicherter Ausdruck der Genehmigung durch den Beteiligten
• Zuordnung der Genehmigung zum jeweiligen Beteiligten.

Question 38

Kann eine vergessene Unterschrift bzw. qualifizierte elektronische Signatur eines beteiligten bzw. des Notars nachgeholt werden?

Answer 38

• Die Unterschrift eines Beteiligten kann im Präsenzverfaren nur mittels eines Nachtragsvermerks nachgeholt werden, welchen der Beteiligte und der Notar unterschreiben.
• Die Unterschrift des Notars kann im Präsenzverfahren durch einen Nachtragsvermerk des Notars nachgeholt werden, in welchem er ein gegebenenfalls späteres Datum der Unterschrift angibt.
• Für im Rahmen der Online-Beurkundung vergessene qualifizierte elektronische Signaturen der Beteiligten wie auch des Notars gilt dasselbe entsprechend.

Question 39

Was ist die äußerste Grenze für einen Nachtragsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 S.1 und 2 BeurkG?

Answer 39

• Der Wille der Beteiligten kann nicht übergangen werden.
• Es darf sich nur um eine Richtigstellung handeln, nicht um eine Ergänzung.

Question 40

Wie ist ein solcher Nachtragsvermerk urkundentechnisch zu behandeln? Gehen Sie auch auf das Online-Verfahren ein.

Answer 40

• Die in Papier erstellte Urschrift darf nicht mehr verändert werden - der Nachtragsvermerk ist zu siegeln und ihr anzuheften bzw. anzukleben.
• Bei Ausfertigungen bzw. Abschriften darf aber die Abänderung direkt in den Text übernommen werden.
• Eine im Online-Verfahren erstellte elektronische Urschrift darf ebenfalls nicht mehr verändert werden - der Nachtragsvermerk ist vielmehr in einer gesonderten (elektronischen) Urkunde festzuhalten.