7. FIDLEG/FINIG/Fintech (II), Repetition

Question 1

Wie unterscheiden sich die Prüfgesellschaften von den Aufsichtsorganisationen?

Answer 1

• Prüfgesellschaften FINMAG 24a (ff.)
• Aufsichtsorganisationen (AO) FINMAG 43a ff., FINIG 61 und insb. AOV
  
  • https://www.finma.ch/de/bewilligung/aufsichtsorganisationen/

Question 2

Was würde genau vom BR am 14.12.2018 publiziert. als ich meinen ersten Auftrag für MME ausgeführt habe?

Answer 2

• https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-73398.html

Question 3

Was regelt das FIDLEG?

Answer 3

• Reguliert die VSS für das Erbringen von Finanzdeinstleistungen und das Anbieten von Finanzinstrumenten

Question 4

Was regelt das FINIG?

Answer 4

• Reguliert die Anforderungen an die Tätigkeit von Finanzinstituten
• Bewilligungs- und Betriebsvoraussetzungen für Finanzinstitute
  
  • ​FINIG 2 I
  • Ursprüngliches Vorhaben, die prudenziellen Anforderungen für alle Finanzinstitute zu regeln, wurde bereits nach der Vernehmlassung aufgegeben
    
    • insb. BankG
    • Versicherungen

Question 5

Was sind die Gründe, weshalb ein bzw. das FIDLEG erlassen wurde und was waren Kernpunkte, die eingeführt wurden?

Answer 5

• Erstmals aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten für Finanzdienstleister
  
  • ​Verhaltenspflichten: Pflichten der Finanzdienstleister gegenüber ihren Kunden am point of sale:
    
    • Informationspflichten
    • Prüfung der Angemessenheit und Eignung von Finanzdienstleistungen und Produkten
    • Dokumentation und Rechenschaft
    • Transparenz
    • Sorgfalt
• Verhaltenspflichten entsprechen dem Schutzbedürfnis des jeweils angesprochenen Kundensegments
  
  • Privatkunden v. professionelle Kunden und institutionelle Kunden
  • Opting-in bzw. Opting-out
• Neu einheitliche Regeln für Prospektpflicht sämtlicher öffentlich angebotener Effekten
• Einführung Basisinformationsblattes beim Angebot von komplexen Finanzinstrumenten an Privatkunden
• Durch FINMA beaufsichtigte Prospektprüfstelle prüft Prospekte
• Kundenberater von in der Schweiz nicht beaufsichtigten Finanzdienstleistern müssen sich in durch FINMA beaufsichtigtes Beraterregister eintragen lassen

Question 6

Wer untersteht mit der Einführung des FINIG neu der Aufsicht der FINMA?

Answer 6

• Unabhängige Vermögensverwalter und Trustees
  
  • FINIG 17 (FINIG 2 I)
• Vorher beaufsichtigte die FINMA schon
  
  • Banken
  • Wertpapierhäuser
    
    • z.B. durch das aBEHG
  • Fondsleitungen
  • Verwalter von Kollektivvermögen

Question 7

Was passierte mit den DUFI im Rahmen der FINIG-Inkrafttretung

Answer 7

• Wegfall des direkt (der FINMA) unterstellten Finanzintermediärs (DUFI) im GwG-Bereich unterliegen der Aufsicht einer SRO (mit Anschlusspflicht)
  
  • aGwG 19a
• Müssen sich einer anrekannten SRO anschliessen
  
  • sofern nicht durch AO beaufsichtigt und bei der FINMA kein Bewilligungsgesuch gestellt wurde
• https://www.finma.ch/de/bewilligung/fidleg-und-finig/informationen-zum-finig/

Question 8

Wie stellet sich das Aufsichtsmodell über uVV und Trustees dar?

Answer 8

• FINIG 61 f.
• Bewilligungserteilung für uVV und Trustees durch FINMA
• Laufende Aufsicht durch AO
  
  • inkl. Prüftätigkeit
  • AO werden aber durch FINMA bewilligt und beaufsichtigt
• Enforcement-Kompetenz über uVV und Trustees bleibt bei der FINMA

Question 9

Wer wird gem. dem FINIG direkt durch die FINMA beaufsichtigt?

Answer 9

• FINIG 61 III und FINIG 63 (insb. V)
• Verwalter von Kollektivvermögen
• Fondsleitungen
• Wertpapierhäuser

Question 10

Wann ist das FINIG und das FIDLEG mit der FIDLEV, FINIV und AOV inkraftgetreten?

Answer 10

• 01.01.2020

Question 11

• Wann tritt die FINMA-Regulierung (Ausführungsbestimmungen) zum FINIG, FIDLEG, FIDLEV, FINIV und AOV voraussichtlich inkraft?

Answer 11

• 01.01.2021
• https://www.finma.ch/de/news/2020/11/20201112-medienmitteilung-folgeregulierung-fidleg-finig/
  
  • Neue Ausführungsverordnung zum FINIG
  • Anpassungen an bestehende FINMA-Verordnungen und Rundschreiben
  • Aufhebung von Rundschreiben

Question 12

Wie wird sich die “neue Aufsicht” und die VSS der Bewilligungserteilung durch die FINMA auf die uVV auswirken?

Answer 12

• Beachte: breite Verwendung des Zusatzes “unabhängig”
  
  • Im FINIG findet sich dieser Begriff nicht!!
  • Fragestunde vom 11.12.2020!
• Ca. 10% des gesamten Kundenvermögen in der Schweiz wird von UVV verwaltet
• mehrheitlich Kleinstbetriebe
  
  • d.h. neue Aufsicht und in Hand gehende Anforderungen problematisch für uVV?
  • siehe dazu der Beitrag von Sethe/Andreotti: “Droht das Aussterben der unabhängigen Vermögensverwalter in der Schweiz”)

Question 13

Wie stellt sich die Aufsicht der FINMA und der AO über uVV im Detail dar?

Answer 13

• Direkte Aufsicht der FINMA i.B. auf uVV (und Trustees)
  
  • Bewilligung FINIG 5 I i.V.m. 2 lit. a (und b)
  • Enforcement FINMAG 1 I lit. e i.V.m. FINMAG 31 I
  • Aufsicht FINIG 61 I und IV
• Aufsicht der FINMA i.B. auf AO
  
  • Bewilligung FINIG 61 II; FINMAG 43a II und FINMAG 43c (ff.)
  • Enforcement FINMAG 43i
  • Aufsicht FINMAG 43h
• Aufsicht der AO i.B. auf uVV (und Trustees)
  
  • Grundsätzlich für die laufende Aufsicht zuständig FINIG 61 I und II
  • FINMAG 43a I und 43b
  • AO können Prüfgesellschaften einsetzen
    
    • FINMAG 43k
  • und jährliche Prüfung muss durch eine vom “Beaufsichtigten” beauftragten Prüfgesellschaft durchgeführt werden FINIG 62 (i.V.m. FINMAG 43k I)

Question 14

Was hat es mit der Ombudsstelle gem. FINIG 16 auf sich?

Answer 14

• Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche
  
  • FINIG 16 i.V.m. FIDLEG 74 (ff.)
  • aber beachte insb. FIDLEG 76 I
    
    • aber einseitger Verzicht auf das Schlichtungsverfahren der klagenden Partei gem. II (und III) möglich
• Finanzinstitute müssen sich spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anschliessen
  
  • FINIG 16 I
• Verfahren vor der Ombudsstelle muss unbürokratisch, fair, rasch, unparteiisch und für den Kunden kostengünstig oder kostenlos sein
  
  • FIDLEG 75 I
• Beachte: vor IKT von FIDLEG/FINIG bestand nur für Mitglieder der Schweizerischen Bankiervereinigung eine Anschlusspflicht an die Ombudsstelle
  
  • Vorlesung Bankrecht
    
    • “Bankenombudsmann”
    • Erkenntnisse sind 1:1 anwendbar!

Question 15

Inwiefern konnte sich umfassende Erleichterungen zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche beim Erlass des FIDLEG schlussendlich nicht durchsetzen?

Answer 15

• Bereits BR hat nach Vernehmlassung auf Massnahmen zur Vereinfachung der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche weitgehend verzichtet
  
  • z.B. Schiedsgerichte, Prozesskostenfonds, Einführung von Gruppenvergleichsverfahren
• Zudem – im Gegensatz zur Botschaft:
  
  • Streichung der erleichterten Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche im Zweckartikel des E-FIDLEG 1
  • Streichung von E-ZPO 114a
    
    • Befreiung der Privatkunden von Leistung von Kostenvorschüssen und Sicherheiten
    • Regelung, wonach Finanzdienstleister ihre Parteikosten unter gewissen VSS unabhängig vom Ausgang des Verfahren selber tragen müssen
    • Regelung, wonach das Gericht die Gerichtskosten beim Unterliegen des Privatkunden unter bestimmten VSS nach Ermessen verteilen kann

Question 16

Was ist bis jetzt geschehen i.B. auf eine erleichterte Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche im Rahmen der ZPO-Revision?

Answer 16

• März 2018: BR schickte die Änderung der ZPO in Vernehmlassung
• Februar 2020: BR nahm Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis und verabschiedete die Botschaft
  
  • Erleichterte Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche
    
    • Halbierung der Gerichtskostenvorschüsse und Anpassung der Kostenliquidationsregelung
    • Vereinfachung der Verfahrenskoordination und punktuelle Stärkung des Schlichtungsverfahrens
    • Der im Vorentwurf noch vorgesehene kollektive Rechtsschutz (Ausbau Verbandsklage und Einführung Gruppenvergleichsverfahrens) war in der Vernehmlassung stark umstritten und soll daher gesondert behandelt werden
• Siehe auch: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/aenderung-zpo.html
  
  • Im Rat noch nicht behandelt!

Question 17

Wie hat sich die Prospekthaftung gem. FIDLEG 69 im Laufe des Regulierungsprozesses entwickelt?

Answer 17

• Ursprünglich war eine Verschuldensvermutung vorgesehen
  
  • “soweit er nicht beweist, dass ihn kein Verschulden trifft”
  • wie OR 97
• Praktische Auswirkungen aber wohl gering, da gem. h.L weiterhin wie bei aOR 752 gehandhabt wird (Verschulden wurde – gem. BSK – für den Ersteller des Prospekts vermutet)
  
  • Gerichtspraxis wird entscheidend sein
• But that’s not true!!
  
  • “Dotcom” BGE!!

Question 18

Nehmen wir FIDLEG 7 (E-FIDLEG 8): wie wurde das Rechtsverhältnis im Laufe des Regulierungsprozesses zw. Verwaltungs- und Zivilrecht qualifziert und für welche Lösung hat sich der Gesetzgeber schlussendlich entschieden?

Answer 18

• Botschaft (schlussendlich so verabschiedet)
  
  • Ausstrahlungswirkung
    
    • ​d.h. wechselseitige Beeinflussung in der Auslegung
  • Beibehalten von getrennten Rechtsgrundlagen
    
    • keine Doppelnormen!
    • Wäre – gem. Wortlaut von E-FIDLEG 8 – vom Primat des Verwaltungsrechts ausgegangen
      
      • “Mit deren Einhaltung sind auch gleichgerichtete zivilrechtliche Pflichten erfüllt”
• Medienmitteilung 2017
  
  • Doppelnorm E-FIDLEG 8 war umstritten
  • “Es habe sich gezeigt, dass Aufsichtsrecht und Zivilrecht nicht (so) deckungsgleich seien, wie bei der ersten Beratung angenommen
  • Kommission möchte nicht, dass FINMA-Rundschreiben für den Zivilrichter bindend sind
  • FINMA soll nicht noch stärke Regulatorin werden!
    
    • …sondern Aufsichtsbehörde bleiben!

Question 19

Was sagen Sie zur Argumentation der Kommission i.B. auf E-FIDLEG 8, dass die FINMA – bei Vorliegen eines Doppelnorm-Charakters – “noch mehr” zu Regulatorin werden würde?

Answer 19

• SUBJECT TO CHANGE
• Auf den ersten Blick erinnert dies an die Argumentation im Hinblick auf den Erlass von (FINMAG-VO)
  
  • … und Kritik von Frau Reiser
  • siehe 1#23
• ABER m.E. Unterschied
  
  • Begründung der Kommission, dass Zivilrichter an Rundschreiben der FINMA gebunden wäre – zunächst einmal – plausibel
    
    • Wäre nicht nur ein Problem des geltenden Rechts; hätte auch künftige Rechtsentwicklung beschlagen…
  • BV 30 I schreibt Gewaltentrennung vor!
    
    • FINMA hätte aber als Aufsichts(Verwaltungs-)behörde “Vorgaben” an den Zivilrichter gemacht
  • Doppelnorm – wie vorgesehen (insb. Wortlaut) – würde den Anlegerschutz noch mehr schwächen
    
    • zentrales Ziel des FIDLEGs aber Stärkung (FILDEG 1)!
    • …aber auch Schwächung möglich:
      
      • Doppelnorm als klare Grundlage – nicht zuletzt für die Rechtssicherheit ein Vorteil!
      • Argumentation Bühler, aber i.B. auf Doppelnorm-Charakter von aBEHG 11: auch Individuen nicht im Anwendungsbereich des Aufsichtsrecht könnten sich darauf berufen; für Individuen im Anwendungsbereich des FIDLEG, Ausstrahlungswirkung aber besser, insb. aufgrund des (aktuellen) Wortlauts
  • Doppelnorm passt vom Charakter der verschiedenen Rechtsgebiete nicht!
    
    • Zivilrecht: Einzelfall und ex-post-Betrachtung (insb. mögliche Ausgleichsfunktion)
    • Verwaltungsrecht: prospektiv und präventiv
    • bei der Auslegung kann man dem Rechnung tragen, es aber auch vermischen…
• Siehe auch Artikel: Jutzi/Eisenberger, AJP
• Siehe auch: 4#8

Question 20

Was konnte sich i.B. auf die Prospektpflicht und die Strafbestimmungen des FIDLEGs nach Verabschiedung der Botschaft schlussendlich beim Erlass des Gesetzes nicht durchsetzen?

Answer 20

• Auswahl
• Prospektpflicht: Ausweitung der Ausnahmen
  
  • Erhöhung der Anzahl der Anleger, ab der Prospekt nötig ist von 150 auf 500 (FIDLEG 36 I lit. b)
  • Notwendigkeit eines Prospekts nur, wenn öffentliche Angebot über 12 Monate CHF 8 Mio. anstatt CHF 100’000 übersteigt (FIDLEG 36 I lit. e)
• Abschwächung der Strafbestimmung: V.a. Herabsetzung der Bussen (FIDLEG 89 ff.)

Question 21

Inwieweit unterscheidet sich die Botschaft zum FINIG zum schlussendlich erlassenen Gesetz?

Answer 21

• Auswahl
• Laufende Aufsicht der uVV/Trustees durch private AO
• Anpassung von FINMAG 7 II (siehe ²²) zur Regulierungstätigkeit der FINMA (Anhang FINIG):
  
  • Beachtung des Grundsatzes der prinzipienbasierten Regulierung und des Bundesrechts

Question 22

Was versteht man unter FinTech und geben sie einige Beispiele dazu!

Answer 22

• FinTech: “Finanzdienstleistungen” und “Technologien” = Finanztechnologien
  
  • ​Nutzung neuster Technologien, um klassische Finanzdienstleistungen zu modernisieren bzw. zu revolutionieren
• Bespiele
  
  • “Robo Advice” (voll- oder teilautomatisierte Anlageberatung/Vermögensverwaltung)
    
    • Chat-Bots etc.
  • Kreditgeschäfte (z.B. Hypotheken)
    
    • Smart-Contracts
  • Zahlungssysteme (z.B. Twint, Apple Pay)
  • Digitale Währungen (z.B. Bitcoin)
  • Kapitalbeschaffung (z.B. Crowdfunding)

Question 23

Wie sah die Rechtslage für den FinTech-Bereich vor 2017 aus?

Answer 23

• Keine spezifische Regulierung für FinTech-Geschäftsmodelle
  
  • Bestehende Finanzmarktgesetze wurden angewendet
• Unter Umständen mussten FinTech-Unternehmen Bankbewilligung einholen
  
  • Grund:
    
    • Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen BankG 1 II (Strafbewehrt BankG 46 I)
    • dafür werben (BankG 49 I lit. c)
  • Ausnahmen waren/sind möglich: BankV 5 II “nicht als Publikumseinlagen gelten…”

Question 24

Wieso wäre es nicht sachgemäss, für FinTech-Anbieter dieselben (strikten) Regeln und BewilligungsVSS wie für Banken anzuwenden?

Answer 24

• Bankenbewilligung ist auf Geschäftsmodelle zugeschnitten, die aus Sicht des Kunden- und Stabilitätsschutzes ein hohes Risikopotential bergen
• Im Unterschied zu Banken gehen viele FinTech-Anbieter keine Liquiditäts- und Zinsrisiken ein
  
  • Keine Fristentransformation, da keine Wiederanlage der fremden Gelder bzw. Publikumseinlagen
  • vgl. BankG 1b I lit. b
• Striktes Festhalten an Bankbewilligung wäre unnötig hohe Markteintrittshürde
  
  • BewilligungsVSS von Banken sind hoch!
    
    • Mindestkapital: BankG 3 II lit. b
    • EK und Liquiditätsvorschriften: BankG 4

Question 25

Wie reagierte die FINMA grundsätzlich auf die bestehende Regulierung; bestand Handlungsbedarf?

Answer 25

• Schaffung einer spezifischen FinTech-freundlichen Rahmenordnung!
  
  • Technologie- und Wettbewerbsneutral
  • Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz FINMAG 4
    
    • FinTech-Branche ist nicht an einen Standort gebunden!
      
      • Daher: Gefahr der Abwanderung ins Ausland!

Question 26

Wie sah die FINMA-Strategie von 2017 – 2020 aus?

Answer 26

• “Die FINMA setzt sich dafür ein, dass für innovative Geschäftsmodelle, unnötige wettbewerbsbehindernde Regulierungshürden abgebaut und geeignete Rahmenbedingungen geschaffen werden”
  
  • Regulatorische Rahmenbedingungen als wichtiger Standortfaktor
  • Keine unnötige Behinderung von innovativen Geschäftsmodelle durch Regelwerke
  • Konstante Überprüfung der bestehenden Regulierung auf ihre Innovationsverträglichkeit
  • Schaffung geeigneter Bewilligungskategorien für innovative Finanzdienstleister
• FINMAG 4: Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz ist zwar kein eingenständiges Ziel der Finanzmarktaufsicht, aber gem. FINMAG 7 II lit. b berücksichtigt die FINMA wie sich ihre Regulierung “auf den Wettbewerb, die Innovationsfähigkeit und die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz auswirkt”

Question 27

Geben Sie mir einen groben Überblick über die seit mitte 2017 revidierten Gesetzes- und Verordnungsanpassungen!

Answer 27

• 2017 BR revidiert BankV
  
  • Sandbox: Bewilligungsfreier Innovationsraum BankV 6 II
    
    • unbeschränkt viele bis CHF 1 Mio. anstatt 20
  • Verlängerung der Frist für Abwicklungskonten auf 60 Tage BankV 5 III lit. c Ziff. 2 (Ausnahme von der Qualifikation als “Publikumseinlage”)
• Anhang FINIG: Änderung des BankG zur Schaffung einer Bewilligungskategorie für FinTech-Unternehmen
  
  • BankG 1b Innovationsförderung – FinTech-Lizenz
    
    • ​Passivgeschäft: Tiefere regulatorische Anforderungen (BankG 1b I bzw. BankG 1a lit. a/b)
    • Erleichterte Bewilligungs- und Betriebsvoraussetzungen betr. Rechnungslegung, Prüfung und Einlagensicherung
    • Publikumseinlagen von CHF 1 Mio. bis max. CHF 100 Mio.
      
      • Sandbox bis CHF 1 Mio!
• 2020 verabschiedet das Parlament das Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register (DLT)
  
  • Mein erster Auftrag von MME!
    
    • 14.12.2018: Bericht des BR, dass er Rahmenbedingungen in der Schweiz für DLT verbessern möchte
    • Referndumsfrist läuft (noch) bis ins Jahr 2021
• 2020 Eröffnung der Vernehmlassung durch den BR i.B. auf den Nachvollzug auf BR-VO

Question 28

Wie würdigen Sie die “Sandbox” gem. BankV 6 (II)?

Answer 28

• Einleger ausreichend geschützt?
  
  • Reicht die Information der Einleger über den Umstand, dass sie weder von der FINMA beaufsichtigt, noch von der Einlagensicherung erfasst sind (BankV 6 II lit. c)?
  • Ist die Differenzierung nach der Höhe des Einlagevolumens beim Geldnehmer mit Blick auf den Anlegerschutz zweckmässig?
  • CH-Modell v. UK-Modell?
    
    • Unternehmen müssen sich bei der Aufsichtsbehörde für eine Testphase ohne Bewilligung bewerben
    • Aufsichtsbehörde wählt dann aus

Question 29

Wie würdigen Sie die Erweiterung der Ausnahmetatbestände in Bezug auf die Qualifikation als “Publikumseinlagen” i.B. auf die verlängerte Abwicklungsfrist i.S.v. BankV 5 III lit. c Ziff. 2?

Answer 29

• Sind die zusätzlichen Risiken für Kunden vertretbar?
  
  • “In the long run we are all dead”

Question 30

Wie würdigen Sie die FinTech-Lizenz gem. BankG 1b?

Answer 30

• Ist keine Beteiligung am Einlegerschutzsystem gerechtfertigt?
• “One-size-fits-all-Ansatz” v. Regulierung spezifischer Geschäftsmodelle
  
  • ​BankG 1b als Kompromiss?
• Bankbegriff
  
  • Müsste man für die Bankbewilligung grundsätzlich auf das Zinsdifferenzgeschäft abstellen?
    
    • Ja schon Teil der FinTech-Lizenz (BankG 1b Ilit. b), aber für Banken gilt nach wie vor BankG 1a lit. a und b!
    • Insb. (aber nicht zwingend nur?) beim Zinsdifferenzgeschäft und der Anlagetätigkeit grosses Risikopotential für Kunden
      
      • Liquiditäts- und Zinsrisiken
  • Schlussendlich ist es aber gut so, dass der Bankbegriff auch (bloss) an das Passivgeschäft anknüpft, da viele Gefahren auch dort existieren
    
    • Bankruns
      
      • Einlagesicherung hilft dort

Question 31

Was für Gesetzesänderungen gingen mit der DLT-Vorlage einher?

Answer 31

• Siehe 7#29
• OR (965 ff.): Schaffung der Möglichkeit einer elektronischen Registrierung von qualifizierten Wertrechten, welche die Funktionen von Wertpapieren gewährleisten
  
  • inkl. Nachvollzug entsprechender Anpassungen im BEG
• SchKG: Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Fall eines Konkurses aus der Konkursmasse sowie von Daten gesetzlich ausdrücklich geregelt
  
  • für Rechtssicherheit
  • BankG wurde diesbezüglich an das SchKG angepasst, Konkursrecht, d.h.:
    
    • Leichte Erweiterung der FinTech-Lizenz, so dass “bankähnliche” Geschäftsmodelle bei grossem Umfang der Aufsicht der FINMA unterstehen
• FinfraG: Bewilligungskategorie DLT-Handelssysteme
• GWG: Unterstellung der bewilligungspflichtigen DLT-Handelssysteme unter das GwG

Question 32

Worum ging es im BGer 2C_352/2016 (“Olivenhain-Fall”)?

Answer 32

• Olivenhain-Fall
  
  • Olivenhaine als Investitionsgüter
  • A AG verkauft an Private Olivenhaine wie folgt:
    
    • Sale and leaseback aber mit einer Rückkaufsvereinbarung bei Vertragsschluss
• Verfügung der FINMA: Involvierten Gesellschaften hätten als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen in Höhe von CHF 5.3 Mio. entgegengenommen sowie Werbung betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt
• Die FINMA setzte die drei invovlierten Gesellschaften in Liquidation (und Konkurs)
• Zusätzlich:
  
  • Entzug der Vertretungsbefugnis der Organe
  • Einsetzung UB und Liquidator
  • Gegen Individuum D verfügte FINMA unter Strafandrohung eine Unterlassungsanweisung und deren Veröffentlichung
    
    • Veröffentlichung einer natürlichen Person möglich?
      
      • Ja! Organe und Personen in leitender Stellung: vgl. mit Massnahmen gegen Individuen der FINMA!
        
        • gegenüber Bewilligten und solche die eine Bewilligung haben müssten
      • Am häufigsten gegenüber Personen die unbewilligt im Finanzberiech tätig sind
• Beschwerde der A AG (und der anderen beiden Gesellschaften) wurde vom BVGer und BGer abgewiesen

Question 33

Wie urteilte das BGer in BGer 2C_352/2016 i.B. auf die bewilligungslos ausgeübte gewerbsmässige Entegennahme von Publikumseinlagen?

Answer 33

• Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen
  
  • Feststellung der schweren aufsichtsrechtlichen Verletzung im Rahmen einer Massnahme gem. FINMAG 31 hat lediglich Begründungscharakter und keine eigentliche Feststellungsverfügung i.S.v. FINMAG 32
    
    • i.c. FINMAG 31 I i.V.m. BankG 1 II
  • Ausnahme der BankV i.c. einschlägig?
    
    • BankV 5 III lit. a?
      
      • i.c. Umgehung einer aufsichtsrechtlichen Bestimmung, die dem Anleger-, Investoren- und Gläubgerschutz dient durch zivilrechtlich konstruierte Rechtsgestaltung!
        
        • vorliegend unbedingter Anspruch auf Rückübertragung der getätigten Investition!
    • zur Gewerbsmässigkeit siehe BankV 6 I
• Fazit: Die involvierten Gesellschaften wirkten dahingehend zusammen, dass sie gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber mehr als 20 Kunden (BankV 6 I) eingingen, mit denen sie selber zur Rückzahlungsschuldner der entsprechenden leistungen wurden (BankG 1) und dafür Werbung betrieben (BankV 6 I)

Question 34

Wie urteilte das BGer in BGer 2C_352/2016 (“Olivenhain”) i.B. auf Verhältnismässigkeit aufsichtsrechtlicher Liquidation?

Answer 34

• Eine bewilligungslos ausgeübte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen gem. FINMAG 37 II und III i.V.m. BankG 23^quinquies I hat zwingend die – unter Anwendung der Verhältnismässigkeitsregeln zu verfügende vollständige oder teilweise - (aufsichtsrechtliche) Liquidation zu erfolgen
  
  • im Falle Überschuldung oder dauernder Zahlungsunfähigkeit verfügt die FINMA die Konkursliquidation gem. BankG 33
• I.c.: mit Verweigerung der nachträglichen Bewilligung der bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit als Bank erweist sich die vollständige Liquidation bzw. Konkursliquidation der involvierten Gesellschaften (aber mit Ausnahme einer?!) , als verhältnismässige Rechtsfolge
  
  • falls Bewilligung nachträglich möglich, wäre Liquidation nicht verhältnismässig oder?

Question 35

Wie würden sie AO von SRO abgrenzen?

Answer 35

• AO “unter dem Regime” des FIDLEG/FINIG?
  
  • https://www.finma.ch/de/bewilligung/aufsichtsorganisationen/
• Privatrechtliche SRO, z.B. im Geldwäschereibereich, wacht über die Einhaltung spezifischer Erlasse/bzw. Pflichten?
  
  • https://www.finma.ch/de/bewilligung/selbstregulierungsorganisationen-sro/
• Zuständigkeiten/Umfang der Aufsicht in jedem Fall unterschiedlich
  
  • AO: knüpft am Subjekt an
  • SRO: knüpft an der Pflicht an
    
    • GwG 14 (für GwG 2 III)
    • “weiter Weg von der prudentiellen Aufsicht als” von AO Beaufsichtigten
      
      • GwG 12
• https://www.handelszeitung.ch/unternehmen/selbstregulierung-dustere-aussichten-fur-die-verbande