4. Strafrechtliche Verfahrensgarantien im Enforcementverfahren?, RM gegen Verfügungen der FINMA

Question 1

Wie würden Sie die Ermittlungs-Kompetenzen der FINMA mit jenen der WEKO vergleichen?

Answer 1

• WEKO
  
  • Möglichkeit zur
    
    • Hausdurchsuchung
    • Einvernahmen
    • Auskunftsbegehren
• FINMA
  
  • Möglichkeit zur
    *

Question 2

Aus was für Rechtsgebieten setzt sich das Finanzmarktrecht zusammen?

Answer 2

• Überlagerung und Verflechtung von
  
  • Privatrecht
  • Verwaltungsrecht
  • Strafrecht
• Enforcement einer heterogenen Regulierung führt zu verschiedenen Herausforderungen
  
  • Verhältnis der verschiedenen Normenkomplexe und Durchsetzungsinstrumente
    
    • Aufsichts- v. Zivil- v. Strafverfahren
      
      • Spannungen
    • Genügen die Verfahren den rechtsstaatlichen Anforderungen?
  • Sind strafrechtliche Grundsätze im Enforcementverfahren der FINMA anwendbar?
• Gesetzgeberische Entwicklungen deuten auf eine Intensivierung der Überlagerung von Aufsichts- und Zivilrecht im Finanzmarktrecht (FIDLEG)

Question 3

Wie wird das Verwaltungs- vom Zivilrecht abgegrenzt?

Answer 3

• Subordinations-Theorie
  
  • Staat ist Privatem übergeordnet (obrigkeitliche Gewalt)
• Interessen-Theorie
  
  • Öffentliche- oder Private Interessen erfasst?
• Funktions-Theorie
  
  • Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe/Tätigkeit?
• Modale-Theorie
  
  • Natur der Sanktion öffentlicher bzw. privatrechtlich?
    
    • z.B. WIderruf einer Bewilligung v. Nichtigkeit eines Rechtsgeschäft
• Lehre und Rechtssprechung wenden diese Kriterien im Einzelfall i.S.e. Methodenpluralismus an

Question 4

Was ist die praktische Relevanz von einer Zuordnung zum öffentlichen Recht?

Answer 4

• Anwendbarkeit von öffentlich-rechtlichen Verfahrensvorschriften
• Verwaltungsbehördne sind an den Grundsatz der Gesetzmässigkeit gebunden und müssen die Grundrechte beachten, insb.:
  
  • Rechtsgleichheitsgebot
  • Willkürverbot
  • Freiheitsrechte
  • Verhältnismässigkeit
  • Insb. BV 5, 35 (II) und 36
• Eigene Haftungsregelungen, Zuständigkeit besonderer Rechtspflegebehörden

Question 5

Was versteht man unter Doppelnormen?

Answer 5

• Rechtssätze, die gleichzeitig öffentlich- und privatrechtliche Vorschriften enthalten
• Z.B. Bucheffektengesetz (BEG) und KAG 20
• aBEHG 11

Question 6

Was für theoretische Modelle kennen Sie zum Verhältnis von Verwaltungs- und Zivilrecht?

Answer 6

• Theorie des Gleichlaufs von Zivil- und Aufsichtsrecht
  
  • (Vollständige) Harmonisierung der zivil- und aufsichtsrechtlichen Grundlagen
• Theorie der Doppelnorm
  
  • Anwendungsbereich auf Doppelnormen beschränkt
    
    • Bietet keine Lösung für das Verhältnis unabhängig kodifizierter privat- und aufsichtsrechtlicher Normen
• Theorie der zivilrechtlichen Priorität
  
  • Privatrechtliche Normen haben gegenüber allenfalls widersprechenden aufsichtsrechtlichen Bestimmungen Vorrang
    
    • Pendant zur “Theorie des Gleichlaufs von Zivil- und Aufsichtsrecht”?
• Theorie der Ausstrahlungswirkung
  
  • Privat- und aufsichtsrechtliche Bestimmungen haben jeweils selbständige Bedeutung
  • Können sich gegenseitig in der Auslegung beeinflussen
  • Beieinflussung lässt sich nicht im Voraus abschätzen (Rechtssicherheit abträglich…)

Question 7

Was können Sie zum Verhältnis zw. Verwaltungs- und Zivilrecht i.B. auf das FIDLEG sagen?

Answer 7

• Gem. Botschaft:
  
  • Ausstrahlungswirkung
  • Beibehalten von getrennten Rechtsgrundlagen
    
    • Keine Doppelnormen
  • Wechselseitige Beeinflussung in der Auslegung
• Insb. FIDLEG 7 relevant

Question 8

Was war problematisch beim Entwurf des FIDLEG?

Answer 8

• E-FIDLEG 8 sah eine Vorrangregel vor (Wortlaut!)
  
  • Zwar Rechtssicherheit für Finanzdienstleister
  • Aber Schwächung des Anlegerschutzes, da FIDLEG hinter dem privatrechtlichen Anlegerschutz zurückgeblieben wäre
    
    • Bsp. punktuelle Anlageberatung, wo Auftragsrecht OR 394 ff. (parallel) zur Anwendung kommen würde (jetzt explizit im FIDLEG 11 geregelt)
      
      • Genau! Wäre also nicht mehr anwendbar bzw. eingehalten gewesen, im Anwendungsbereich des FIDLEG. Vgl. Wortlaut des E-FIDLEG 8: “Mit deren Einhaltung sind auch gleichgerichtete zivilrechtliche Pflichten erfüllt” v. jetzt: FIDLEG 7
• Beachte in diesem Zusammenhang insb. auch BV 30 I – Verwaltungsinstanzen (FINMA) und (Zivil-)Gerichte müssen voneinander unabhängig sein!
• Aber beachte: bei alle dem war insb. (auch) Wortlaut entscheidend gewesen!
  
  • Aber auch Einfluss aufgrund Doppelnorm-Charakter
    
    • 7#21
• Entwurf kam aber zurürck auf den Wortlaut der Botschaft…
  
  • FIDLEG 7

Question 9

Wie stehen sich Verwaltungs- und Zivilverfahren (im Grundsatz) gegenüber?

Answer 9

• Grundsatz: Trennung der Verfahren
• Jedoch gegenseitige Beeinflussung der Verfahren
  
  • Sachverhaltserstellung
    
    • ZPO 160
      
      • Z.B. 1. Verfahren gegen Institut, 2. Zivilklage gegen Institut
  • Materiellrechtliche Ausstrahlungswirkung
    
    • FIDLEG 7 (ff.)!
  • Vollstreckung
    
    • FINMAG 35 VI
      
      • (zivil)gerichtliche Feststellung des Anspruchs nötig für Geshädigten
• Bsp. Retorzessionen
  
  • FINMA-Mitteilung Nr. 41
    
    • Wird über das Gewährserfordernis gelöst
      
      • insb. Bankg 3 II lit. c

Question 10

Worum ging es im BGE 139 II 279 “Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren”?

Answer 10

• X erhebt 2010 Anzeige bei der FINMA gegen ein Bank, welche in der CH tätig war (Tochtergesellschaft), ohne das diese über eine Bewilligung verfügte
• X beantragte Parteistellung (VwVG 6)
  
  • BVGer wies X schlussendlich ab
• X gelangte an das BGer

Question 11

Wie wurde im BGE 139 II 279 “Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren” entschieden?

Answer 11

• Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren richtet sich nach VwVG 6 und 48
  
  • FINMAG 53
• Aus FINMAG 31 kann kein (Rechts)Anspruch namentlich der Anleger oder Gläubiger auf ein Tätigwerden der FINMA abgeleitet werden
  
  • Anzeige erstatten ja, Parteistellung nein
  • (Ausnahme) BankG 24
• FINMAG 35 (VI) ohne Belang
  
  • FINMAG 35 VI setzt einen unbestrittenen oder gerichtlich festgestellten Schadenersatzanspruch voraus

Question 12

Was kann i.B. auf die Informationslage problematisch beim Verhältnis von Verwaltungs- und Zivilverfahren sein und wie kann diese Spannung gelindert werden?

Answer 12

• Informationsasymmetrie im Zivilverfahren
  
  • Keine Akteneinsicht des Dritten im Aufsichtsverfahren
    
    • BGE 139 II 279 “Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren”
    • FINMA Bulletin 5/2015
  • “Institut” kommt aber – im vorherigen Verfahren – in den Genuss des Untersuchunngsgrundsatzes
• Zur Verminderung der Informationsasymmetrie
  
  • Trennung von Zivil- und Aufsichtsverfahren
  • Zivilgericht kann Finanzintermediär zur Mitwirkung anweisen
    
    • Stärkung der Anleger im Zivilverfahren
    • ZPO 160/158
    • Aber: Publizität aufsichtsrechtlicher Unterlagen im Zivilprozess widerspricht u.U. dem Funktionsschutz
• Daher: Vorsicht bei (neuen) Überlagerungen von Zivil- und Aufsichtsrecht

Question 13

Was für ein Spannungsverhältnis liegt zw. Verwaltungs- und Strafverfahren vor?

Answer 13

• Verwaltungsrechtliche Mitwirkungspflichten (FINMAG 29, VwVG ?) v. Nemo-tenetur-Prinzip (StPO 113 i.V.m. der daraus folgenden Beweiswürdigung)
  
  • Prozessuale Nachteile bei Verletzung der Mitwirkungspflichten

Question 14

Wann liegt gem. EMRK 6 (I) bzw. dem EGMR eine strafrechtliche Anklage vor?

Answer 14

• Engel-Kriterien
  
  • Strafrechtliche Zuordnung nach innerstaatlichem Recht
    
    • Zuwiderhandlung gem. Straf- oder anderem Rechtsbereich?
  • “Wahre Natur” der Zuwiderhandlung und deren Folgen
    
    • Präventiver oder pönaler Natur?
      
      • Abschreckung als auch Vergeltung = Strafrecht
      • Jeder muss sich daran halten, nicht nur bestimmter Personenkreis = Strafrecht
      • Schuld kann Indiz sein (v. Verantwortlichkeit? I.c. eher “Schuld” i.S. “verwerflich” als i.S. “individuelle Verantwortlichkeit” wie RS beim Berufsverbot)
  • Schwere der Sanktion

Question 15

Gelten die Engel-Kritierien auch für Unternehmen/Juristische Personen oder nur natürliche Personen?

Answer 15

• Ja, d.h. insb. können sich Unternehmen auf das Recht auf ein faires Verfahren i.S.v. EMRK 6 I berufen

Question 16

Worin besteht das Spannungsverhältnis zw. verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Nemo-tenetur-Prinzip und wie könnte man es lösen?

Answer 16

• (Spannungs-)Verhältnis zw. verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Nemo-tenetur-Prinzip
  
  • M.E. aber nur Problem, falls Strafrecht umgangen wird bzw. eine strafrechtliche Anklage vorliegt!
    
    • ​FINMAG 38 I als Ausgangspunkt der Problematik
      
      • ​gem. Eyemann kein Problem
      • auch nicht gem. Lektüre “Superverfahren”
        
        • ​m.E. aber ein spannendes Thema
  • Abschaffung der Mitwirkungspflichten im Verwaltungsverfahren
    
    • Und eine entsprechende Beweiswürdigung
    • Dafür aber Möglichkeit der Zwangsmassnahmen?
      
      • VStrR 45-50
      • Auf eine Stufe mit der WEKO stellen?
    • Beweisverwertungsverbot (i.B. auf ein späteres Strafverfahren)
    • Sistierung des Verwaltungsverfahrens
• Verbot der doppelten Strafe (Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK) als weiteres Problem
  
  • StGB-Strafe plus Sanktion gem. Aufsichtsrecht?

Question 17

Wie vermeidet die FINMA schon heutzutage den Konflikt zw. Straf- und Aufsichtsverfahren?

Answer 17

• Grundsatz
  
  • Zusammenarbeit der FINMA mit inländischen Strafbehörden bildet die Regel
    
    • FINMAG 40; Verweigerung eingeschränkt
  • Strafrichter muss über Verwertbarkeit entscheiden
• Konfliktvermeidung
  
  • Koordination einzelner Verfahrensschritte
    
    • ​Einvernahmen durch Strafverfolgungsbehörde
  • Geliefert werden nur Fakten
    
    • aber mögliche Unterwanderung der StPO
      
      • Zwangsmassnahmen v. Nemo tenetur
        
        • “Gefahr eines Supeverfahrens” und meine Frage an Herrn Eymann
      • FINMAG 38 limitiert aber nicht und beachte:
  • Eingeschränkte Mitwirkungspflicht nat. Personen
    
    • ​FINMA respektiert dies, falls Selbstbelastung im Raum steht

Question 18

Was für (erhöhte) Voraussetzungen an die Begründung der FINMA gegen Massnahmen gegen Individuen stellen die CH Gerichte?

Answer 18

• Nachweis persönlicher Verantwortlichkeit
  
  • Aktive Aufsichtsverletzung und
  • Kenntnis der Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten oder
  • Pflichtwidrige Unkenntnis der Aufsichtsverletzung
• Erhöhte Begründung an “schwere” der Aufsichtsverletzung

Question 19

Was sind die grundsätzlichen unterschiedlichen Zwecke von privatrechtlichen Normen einerseits und öffentlich-rechtlichen Bestimmungen?

Answer 19

• Zivilrechtliche Instrumente sind einzelfallbezogen und gelangen grundsätzlich durch eine Ex-post-Betrachtung im Prozess zur Anwendung
• Aufsichtsrechtliche Bestimmungen bezwecken eine generell-abstrakte und damit präventive Verhaltenssteuerung

Question 20

Worum ging es beim BGE 142 II 243 (“Bank Frey”)?

Answer 20

• Verfahren der FINMA gegen Bank Frey aufgrund schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
  
  • Grenzüberschreitendes US-Kundengeschäft
  • Verfahren gegen CEO der Bank Frey
• Mit Verfügung 2014
  
  • Untersagte FINMA dem CEO die Ausübung einer leitenden Stellung bei einem von ihr beaufsichtigten Institut für 2 Jahre (FINMAG 33)
  • Verfügte ein Zustimmungserfordernis für die Herausgabe von Informationen an Dritte bezüglich der gegen Bank Frey und CEO geführte Verfahren
  • Verwies auf FINMAG 48 (Strafandrohung im Widerhandlungsfall)
  • Entzog allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung
  • Auferlegung der Verfahrenskosten auf den CEO der Bank Frey
• Beschwerde wurde vom BVGer abgewiesen
• BGer hob das Urteil des BVGer auf Bescherde des CEO aber auf!
  
  • bzw. weisst zur SV-Ergänzung ans BVGer zurück
• BVGer hebt Berufsverbot auf!

Question 21

Wie wurde das Berufsverbot der FINMA im BGE 142 II 243 (“Bank Frey”) begründet?

Answer 21

• CEO habe über Jahre zielstrebig ein sorgfaltswidriges Geschäftsmodell umgesetzt. Die damit verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken hätten in keinem angemessenen Verhältnis zur Grösse der Bank gestanden. Mögliche Konsequenzen seien CEO zudem bewusst gewesen

Question 22

Wie hat das BGer in BGE 142 II 243 (“Bank Frey”) entschieden?

Answer 22

• Eine im Verfahren gegen die Beaufsichtigte (also Bank X) ergangene Verfügung kann der für die Beaufsichtigte tätige natürlichen Person im anschliessend gegen diese geführten Verfahren nicht i.S. einer rechtskräftig beurteilten Vorfrage entgegengehalten werden
  
  • Aber: Im Verfahren bezüglich des Berufsverbots, kann auf Aussagen, welche die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte getätigt hat, abgestellt werden
  • Selbstbelastungsverbot steht einer Verwertung nicht entgegen
    
    • Berufsverbot keine strafrechtliche Anklage i.S.v. EMRK 6 Ziff. 1!
• I.c. wurde insb. die Anforderungen an die Begründungsdichte im Falle von aufsichtsrelevanten Unterlassungen diskutiert

Question 23

Was waren die Kernaussagen aus BGE 142 II 243 (“Bank Frey”)?

Answer 23

• Berufsverbot keine strafrechtliche Anklage i.S.v. EMRK 6 Ziff. 1!
  
  • Aber Zweck und Natur des Berufsverbots enthält repressive Elemente
• Berufsverbot richtet sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an spezifischen Berufsstand
• (Wirtschafts)Polizeilich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsfreiheit; daher identisch (bzw. vergleichbar) mit dem Berufsausübungsverbot, das als Disziplinarmassnahme gegen Anwälte ausgesprochen wird
  
  • Administrativer und nicht strafrechtlicher Natur
• Kritik von von der Crone und Gottini
  
  • Adressatenkreis zwar eingeschränkt aber Zuordnung schwierig
    
    • Insb. kein Titel wie bei Ärzten/Anwälten
  • Dauer des Berufsverbot hat Einfluss, nicht bloss Limitierung
  • Begründung wichtig
    
    • Vergangenheitsbezogen?
      
      • Pönal!
    • Zukunftsorientiert?
      
      • Präventiv!
  • StGB 67 I
    
    • Berufsverbot wird vom Strafrecht schon vorgesehen!

Question 24

Was denken Sie, ist die Veröffentlichung der Verfügung i.S.v. FINMAG 34 und/oder die Gewinneinziehung FINMAG 35 eine strafrechtliche Anklage i.S.v. EMRK 6 (Engel-Kriterien)?

Question 25

Genügt das heutige Verfahren den Anforderungen von EMRK 6 (insb. auf ein faires Verfahren)?

Answer 25

• EMRK 6 (Ziff. 1)
• Anspruch auf unabhängiges und unparteiisches Gericht
  
  • RM-Verfahren genügt (BGE 139 I 72)
    
    • FINMA-Verfügungen können an das BVGer weitergezogen werden, das über volle Kognition verfügt
      
      • Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessen i.S. der Fachkenntnisse der Vorinstanz i.O.
• Selbstbelastungsverbot
  
  • Umfassende Mitwirkungs- und Auskunftspflicht
    
    • für natürliche Personen fraglich…
  • Aber: FINMA kann Mitwirkungspflicht nicht zwangsweise durchsetzen
    
    • ABER im Rahmen der Beweiswürdigung für das Subjekt negativ berücksichtigen
    • Relativierung: FINMA weist Personen in Einvernahmen darauf hin, dass sie die Aussage verweigern dürfen, sofern sie sich dadruch der Gefahr einer strafrechtlichen Anklage aussetzen würden
      
      • insb. (i.B. auf Relativierung): Beweisverwertungsverbot bzw. Relativierung der Abwesenheit des “Nemo tenetur”-Grundsatzes
        
        • Verweigerte Beweisaussage darf nicht einziges Element zur Begründung einer Massnahme bilden. Andere Verdachtselemente müssen belegt werden können
          
          • Vgl. auch erhöhte Begründungspflicht der Gerichte an die FINMA bei nat. Personen
            
            • “Individuelle Verantwortlichkeit”: Nachweis dazu
        • Frühe Koordination zw. Enforcementverfahren und Strafverfahren
          
          • Ggf. Befragung vorab durch Sttrafbehörden

Question 26

Was wäre das Fazit i.B. auf das heutige Verfahren der FINMA und dessen Vereinbarung mit der EMRK (6)?

Answer 26

• Verfahrensanpassung
  
  • Verzicht auf Auskunftspflicht bei Selbstbelastungsgefahr
  • Verzicht bzw. eingeschränkte Beweiswürdigung zulasten einer Partei
    
    • Im Rahmen von FINMAG 29
• Völlige Umgestaltung des Verfahrens wohl nicht nötig
  
  • Etwas durch Schaffung eines erstinstanzlichen kontradiktorischen Verfahrens vor einem unabhängigen Gericht

Question 27

Wie stehen Sie der mangelnden Verwaltungsbusse durch die FINMA gegenüber?

Answer 27

• De lege lata kann die FINMA keine Verwaltungsbusse aussprechen
• Kontroverse Diskussion um Bussenkompetenz der FINMA
• Internationale Verbreitung einer Bussenkompetenz der mehrheitlich Verwaltungsrecht anwendenden (Markt-)Aufsichtsbehörden
• Angleichung an die WEKO?
• Etc.

Question 28

Was sind die wesentlichen VSS für eine Beschwerde ans BVGer?

Answer 28

• Beschwerdeggenstand
  
  • Endverfügung VwVG 44
  • Selbständig eröffnete Zwischenverfügungen gem. VwVG 45 f.
    
    • Insb. VwVG 46
• Beschwerdelegitimation VwVG 48
  
  • Ausnahme von den VSS gem. lit. a – b; Grundsatzfrage könnte sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und kaum je gerichtlich entschieden werden
• Beschwerdegründe VwVG 49
  
  • Beachte zu VwVG 49 lit. c: BVGer wird Zurückhaltung üben, bei der Beurteilung, ob FINMA in z.B. in einem fachspezifischen Bereich ihr Ermessen richtig angewendet hat
• Beschwerdefrist VwVG 50
• Inhalt und Form VwVG 52

Question 29

Was sind die wesentlichen VSS für eine Beschwerde ans BGer?

Answer 29

• Anfechtungsobjekt
  
  • Endentscheide BGG 90
  • Teilentscheide gem. BGG 91
  • Vor- und Zwischenentscheide gem. BGG 92 f.
  • Unrechtmässiges Verweigern oder Verzögern eines Entscheids BGG 94
• Beschwerderecht BGG 89
  
  • Beschwerdelegitimation der FINMA, FINMAG 54 II
• Beschwerdegründe BGG 95 – 98
• Beschwerdefrist BGG 100
• Inhalt und Form BGG 42 f.

Question 30

Wie unterscheidet sich eine aufsichtsrechtliche von einer zivilrechtlichen Beurteilung eines SV im Grundsatz?

Answer 30

• Aufsichtsrecht:
  
  • Vorbeugende und generell-abstrakte Lösung zur Prävention bestimmt
    
    • Verhaltenssteuerung
• Zivilrecht
  
  • Ex-post Beurteilung und Einzelfallbezogen
  • z.B. Wiederherstellung eines Zustandes
    
    • z.B. Haftungsnormen