3. Gewährsbrief/Informationsschreiben, Massnahmen der FINMA Flashcards
Worum ging es beim Fall 1MDB und Falcon?
- 2012-2015 wurden Vermögenswerte aus dem Umfeld des malaysischen Staatsfonds 1MDB auf Konten der Falcon Bank überwiesen
- Transaktionen ungewöhnlich und risikobehaftet
- Trotz interner Warnungen
- ungenügende Abklärungen
- ungenügende Risikoanalyse
Wie hat die FINMA in Sachen 1MDB und Falcon verfügt?
- FINMA
- Schwere Verletzung der Sorgfaltspflichten gem. GwG 3 ff.
- Schwere Verletzung des Organisations- und Gewährserfordernis i.S.v. BankG 3 II lit. a und c
- Massnahmen:
- Feststellungsverfügung FINMAG 32
- Androhung Bewilligungsentzug im Wiederholungsfall FINMAG 37
- Gewinneinziehung FINMAG 35
- Organisatorische und operationelle Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands FINMAG 31
- Überprüfung der Umsetzung der Massnahmen durch Prüfbeauftragten FINMAG 24a
In wie fern wurde die Verfügung der FINMA in Sachen 1MDB/Falcon angefochten?
- Bestimmung des einzuziehenden Gewinns
- Falcon wollte Aufwände geltend machen und diese Abziehen
- BGer wies die Beschwerde ab
Worum ging es beim BGE 143 I 253 (“Watchlist”)?
- Libor-Skandal; Schwerer Verstoss der UBS gegen CH-Finanzrecht
- Watchlist FINMA: “Es bestehen Hinweise, dass A über die Zinsmanipulation informiert war. UBS trennt sich von ihm”
- A beantragt Löschung der Daten
- Abweisung des Gesuchs und der dagegen erhobenen Beschwerde ans BVGer
- Jedoch: Gutheissung der Beschwerde (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) beim BGer
- D.h. i.B. auf Aufzeichnungen (des Beschwerdeführers) die fast nur auf Verdachtsmomenten beruhten und aus Verfahren stammten, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung inne hatte, sind von FINMAG 23 nicht gedeckt
- Jetzt gilt Datenverordnunng-FINMA 3 abschliessend
- D.h. i.B. auf Aufzeichnungen (des Beschwerdeführers) die fast nur auf Verdachtsmomenten beruhten und aus Verfahren stammten, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung inne hatte, sind von FINMAG 23 nicht gedeckt
- Jedoch: Gutheissung der Beschwerde (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) beim BGer
Wie urteilte das BGer in BGE 143 I 253 (“Watchlist”)?
- Eintrag in Watchlist = Schwerer Eingriff in BV 13 II
- Gesetzliche Grundlage vorausgesetzt
- BV 36
- DSG 17 II
- FINMAG 23 genügt grundsätzlich
- Aber:
- Vorratshaltung von Daten “einzig auf Verdachtsmomenten” nicht FINMAG 23 konform
- Es müssen “erhärtete Angaben zur Person i.V.m. zuverlässigen Daten zur Geschäftstätigkeit” sein
- Z.B. Daten aus mit Parteirechten verbundenen Verfahren
- Straf-, Admin-, Aufsichts- und Disziplinarverfahren
- Oder aus zuverlässigen Quellen
- Internen oder externen Audits und Personalbeurteilungen
- Nicht zulässig:
- Vermutungen, Anschuldigungen, unbelegte Verdächtigungen
- Nicht kontradiktorischen oder sonst wie glaubwürdigen Verfahren
- Ungeprüfte Äusserungen aller Art
- Gutheissung der Beschwerde
Was kann als Fazit von BGE 143 I 253 (“Watchlist”) mitgenommen werden?
- Aufzeichnungen, die fast nur auf Verdachtsmomenten beruhten und aus Verfahren stammen, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung inne hat, sind von FINMAG 23 nicht gedeckt
- Datenverordnung-FINMA 3 regelt nun abschliessend den Inhalt der Watchlist
Aufgrund welcher Rechtsgrundlage kann die FINMA die Auflösung einer Gesellschaft verlangen?
- FINMAG 37 III
- Am häufigsten wendet die FINMA die gesetzlichen Vorschriften zum Bewilligungsentzug (analog) auf unerlaubt tätige Finanzmarktteilnehmer an
- Erfüllt das betroffene Unternehmen die Bewilligungsvoraussetzungen auch nachträglich nicht, führt dies zur Liquidation der Gesellschaft
- Je nach der finanziellen Lage des betroffenen Unternehmens erfolgt die Liquidation gemäss den Vorschriften des Obligationenrechts oder mittels Konkursliquidation
- Fall QUID PRO QUO: Die FINMA liquidiert den Verein und die beiden Gesellschaften daher wie in gravierenden Fällen von unerlaubter Tätigkeit üblich
Was versteht man unter dem Gewährsbegriff?
- Gute Folie: Präsentation Eymann, Foliensatz 5 Seite 22
-
Keine Enforcement-Massnahme i.e.S., sondern Bewilligungsvoraussetzung
- Aktuelles, konkretes Interesse nötig
- Beurteilung erfolgt immer mit Bezug auf Einzelfall
- Keine Befristung
- Kritik Gerichte
-
Oberste Organe eines Beaufsichtigten müssen “Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit” bieten
- VR, Geschäftsführung (CEO), etc.
- Ziel:
- Wahrung des Vertrauens des Publikum in die Beaufsichtigten und des Ansehens des Finanzplatzes
- Praktische Wirkung der Durchsetzung des Aufsichts- bzw. Finanzmarktregulierungsrechts
- Eben Bewilligungsvoraussetzung
- Unbestimmer Rechtsbegriff
- Faktoren sind:
-
Guter Ruf
- Reputation und Charakter
-
Fachlich Kompetent
- Fertigkeiten
-
Korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr
- Beachtung der Rechtsordnung
-
Guter Ruf
- i.B. auf Führung eines (beaufsichtigten) Instituts
- Faktoren sind:
Was versteht man unter dem Informationsschreiben?
- Kurze Schilderung des prov. SV, der die Gewähr in Frage stellen könnte
- Keine Wertung des Warheitsgehalts und der Vollständigkeit der Informationen
- Ist Eintrag in Watchlist erfolgt, informiert die FINMA die betroffene Person schriftlich
- Falls überwiegende Interessen dies erfordern, kann Information aufgeschoben werden
- Informationsschreiben ist keine Verfügung
- Kein Anspruch auf abstrakte Prüfung der Gewähr
- Konkrete Prüfung der Gewähr/schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung
- Wenn eine Person eine neue Funktion als Gewährsträger bereits angetreten hat oder
- derartige Person konkret in Aussicht gestellt wird
- Dann: Ergebnisoffene Prüfung abhängig von den konkreten Umständen einer Position beim beaufsichtigten Institut
In welcher Form wir die Gewähr geprüft?
- Bewilligunsverfahren
- Wechsel Gewährsträger
- Bisherige Praxis
- Im Zweifel wurde geprüft
- Neues Melde- und Bewilligungsregime für Banken und Wertpapierhäuser
- BankV 8a
- FINIG 8 i.V.m. 10 FINIV
- Organmutationen neu bewilligungspflichtig
- Wechsel bestehender Gewährsträger zu einem anderen Institut
- Bisherige Praxis
- Gewährsprüfung im Einzelfall nach Vorkommnissen
- Keine Gewährsprüfung bei Personen, die nicht mehr beim bewilligten Institut tätig sind
Was für einen Zweck hat die Watchlist?
- Watchlist soll verhindern, dass sich ein nicht einwandfreies Geschäftsverhalten bei einem künftigen Arbeitgeber wiederholt
- Gewährsrelevante Informationen bilden Grundlage einer Watchlist
- Potentiell belastende, aber noch ungeprüfte Informationen, die für die Beurteilung der Gewähr relevant sein können
- Datensammlung i.S.d. DSG (FINMAG 23 I, Datenverordnung-FINMA)
Wie hat die FINMA auf das Urteil des BGer in Sachen Watchlist reagiert?
- FINMA passt die Datenverordnung an
- Präzisierung, welche Daten zur Person in der Watchlist enthalten sein dürfen
- Datenverordnung-FINMA 3
- Klarstellung, dass FINMA die Betroffenen nach Eintrag in Watchlist informiert
- Datenverordnung-FINMA 5a
- Informationsschreiben löst Gewährsbrief ab
- Entsprechen Einträge nicht mehr den Anforderungen der Datenverordnung werden sie gelöscht
- Revidierte Datenverordnung-FINMA trat am 15.09.2017 in Kraft
Was sind die Vor- und Nachteile des Informationsschreibens und wie stehen Sie dem Informationsschreiben gegenüber?
- Kritik
- Empfänger eines Informationsschreiben sind in ihrem beruflichen Fortkommen empfindlich beeinträchtigt, ohne dass sie sich dagegen wehren könnten
- Faktisches Berufsverbot
- Vorteile
- Keine Information wäre noch schlechter
- Sofortige Durchführung eines Gewährsverfahrens mit allen Parteirechten nicht praktikabel, da Gewähr nicht abstrakt geprüft werden kann
- Verhältnismässigkeitsprinzip
- Meine Meinung dazu?
*
Wer kann alles Gewährsträger sein?
- VR
- Geschäftsleitung bzw -führung
- Qualifiziert Beteiligte
- “Institutgewähr” FINIG 11 I
- Beachte: Nicht nur Banken sondern auch Führungspersonen von Handelsplätzen etc.
Wie beurteilt sich die Gewähr in grossen und kleinen Instituten?
- Grosse Instituten
- Hohe Stellung nicht zwingend Gewährsträger
- Mehr “Hürden” und “Schranken”
- Kleine Instituten
- Hohe Stellungen haben faktisch (relativ) mehr Kompetenz und können mehr Schaden anrichten