2. Rechte und Pflichten der Parteien, Untersuchungsmittel & FINMA-Beauftragte, Interne Untersuchungen

Question 1

Wie läuft das Enforcement-Verfahren ab?

Answer 1

1. Voruntersuchung
2. Enforcement-Verfahren
   
   • oder Einstellung
3. Verfügungen und Massnahmen
   
   • oder Einstellung
4. Rechtsmittel
5. Vollzug

Question 2

Was versteht man unter der Voruntersuchung?

Answer 2

• Voruntersuchung
  
  • Formlose Abklärung der FINMA
    
    • Im bewilligten Bereich führen 20-30% der Vorabklärungen zu einem Enforcement-Verfahren
• Auslöser von Voruntersuchungen
  
  • Erkenntnisse aus der FINMA-Aufsicht
  • Medien-Berichte
  • Strafverfahren (In- und Ausland)
  • Eingaben von Dritten
  • Eigene Meldungen von Beaufsichtigten
    
    • FINMAG 29

Question 3

Was sind die Kompetenzen des Enforcement-Ausschusses (ENA) und was ist die Kritik an deren Vorgehen?

Answer 3

• Kompetenz
  
  • Enforcement-Verfahren zu eröffnen und abzuschliessen
• Mitglieder
  
  • Direktor (Vorsitz)
  • Leitung Strategische Grundlagen
  • Leitung Enforcement
• Kritik
  
  • Entscheidkriterien und -prozess ist nicht transparent
  • Eröffnung (FINMAG 30) und Abschluss (Massnahme oder Einstellung) des Verfahrens in der Kompetenz des ENA
    
    • Keine Trennung von “Ankläger” und “Richter”
      
      • richterliche Beurteilung erst mit Ergreifung eines RM möglich

Question 4

Was lässt sich über die Verfahrenseröffnung sagen?

Answer 4

• FINMAG 30
• Keine (anfechtbare) Verfügung
  
  • einfache Mitteilung
  • aber ab diesem Zeitpunt VwVG anwendbar
• VwVG 25a?
  
  • aber Grundsatz der Subsidiarität
    
    • D.h. kann der Rechtsschutz auch noch zu einem späteren Zeitpunkt gewährt werden, ist der Beschwerdeweg über VwVG 25a verwehrt

Question 5

Was für einen Zugang zur Praxis der FINMA bestand und besteht aktuell?

Answer 5

• FINMAG 22
• Entscheidsammlung
• Bulletins bis 2017
• Enforcement-Berichte von 2015-2018
• Seither eine Datenbank auf der Webseite der FINMA
  
  • Sika Fallkommentar

Question 6

Wie kann die FINMA den relevanten SV abklären (lassen)?

Answer 6

1. Eigene Abklärungen der FINMA
   
   • ​​FINMAG 24
2. Informationen des Beaufsichtigten
   
   • Mitwirkungspflicht FINMAG 29
     
     • auch Informationspflicht FINMAG 29 II
   • VwVG
3. Interne Untersuchungen der Bank (durch Dritte)
   
   • Mandatierung (der Dritten) durch die Bank
   • Teils in Absprache mit FINMA
4. Untersuchungsbeauftragte durch FINMA
   
   • FINMAG 36 (UB)
     
     • Abgrenzung: Prüfbeauftragte gem. FINMAG 24a haben keine Eingriffskompetenzen und werden von der FINMA im Rahmen der laufenden Aufsicht eingesetzte
     • Fall CS?
       
       • Beachte, gem. meinem Verständnis wird der UB im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens eingesetzt, der PB bevor ein Enforcement gestartet wird
         
         • Im Falle CS, PB, wurde dieser wohl im Rahmen der Vorabklärungen eingesetzt
         • Yes!! Siehe: https://www.nzz.ch/wirtschaft/finma-eroeffnet-verfahren-gegen-credit-suisse-ld.1574536
   • Mandatierung von Dritten durch FINMA

Question 7

Wie läuft das Verfahren i.B. auf die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (FINMAG 36) oder Prüfbeauftragten (FINMAG 24a) ab?

Answer 7

1. Abklärung Interesse und Interessenkonflikt
   
   • Unabhängigkeit vom Beaufsichtigten
     
     • Beim Prüfbeauftragten gem. FINMAG 24a auch? Siehe BVGer (v. CS)!
   • Kein Konflikt mit FINMA
   • Siehe direkt im Urteil
     
     • ​insb. nicht vergeichbar mit Richter etc.
     • m.E. abe stossend, weil FINMA muss nicht genau diese Kanzeli wählen, sondern kann eine “unbeschriebeneres Blatt” nehmen…oder?
2. Einholung von Angeboten
   
   • Preis
   • Kompetenzen
   • Erfahrungen
   • Ressourcen
   • Arbeitsplan und Vorgehen
3. Verfügungsentwurf an Beaufsichtigten
   
   • Beschränkte Gewährung des rechtlichen Gehörs
   • Verhältnismässigkeitsprinzip
     
     • insb. Gebot der schonenden Rechtsausübung?
4. Verfügung
   
   • Eintzug der aufschiebenden Wirkung
   • Mandatsbeziehung zur FINMA gestützt auf Verfügung
     
     • kein privatrechtlicher Vertrag
   • Kosten müssen von dem Beaufsichtigten getragen werden

Question 8

Wie grenzt sich der Prüfbeauftragte (FINMAG 24a) durch den Untersuchungsbeauftragten (FINMAG 36) ab?

Answer 8

• Dem Prüfbeauftragte gem. FINMAG 24a können keine Organkompetenz übertragen werden noch ist er in Unterstellungsverfahren einsetzbar
  
  • ​Unterstellungsverfahren
    
    • FINMAG 3: jeder ist unterstellt, der eine Bewilligung benötigt
    • Unterstellungsverfahren (UV): Adressaten im Enforcementbereich des UV sind Personen und Gesellschaften, die ohne Bewilligung eine nach den FinanzmarktG bewilligungspflichtige Tätigkeit nachgehen (könnten)
• Der Prüfbeauftragte führt im Auftrag der FINMA ausschliesslich im Rahmen der laufenden Aufsicht, eine Prüfung bei bewilligten Instituten durch
• Alternative Einsetzung möglich
  
  • UB gem. FINMAG 36 kann auch zur Überwachung eingesetz werden

Question 9

Zu welchem Schluss kam das BVGer i.B. auf die Unabhängigkeit eines Prüfbeauftragten welcher durch die FINMA bei der CS eingesetzt werden sollte?

Answer 9

• Quinn Emanuel Schweiz
  
  • Kanzlei positioniert sich in ihrem Werbeslogan gegen Banken
• BVGer
  
  • Unabhängigkeit i.S.v. FINMAG 24a bedeute primär, dass PB in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu den von der Prüfung betroffenen Gesellschaft stehen darf
  • Von untergeordneter Bedeutung, dass PB in kein Verfahren gegenüber der FINMA involviert ist
    
    • beachte: kein streitiges Verfahren
  • Meine Kritik
    
    • FINMAG 24a schützt in diesem Sinne nicht (genug) das Subjekt des Verfahrens!

Question 10

Was sind die Rechte eines UB in einem Verfahren?

Answer 10

• Gilt als Sachverständiger
  
  • Rechte des UB und des betroffenen Instituts sehr unklar
• Kompetenzen
  
  • FINMAG 36 III
  • Volles Akteneinsichtsrecht
  • Zugang zu allen Räumlichkeiten
  • aber keine (hoheitlichen) Zwangsmassnahmen
    
    • aber beachte wiederum FINMAG 36 II und FINMAG 45 und 48
      
      • ​grosses Druckmittel!
• Informelle Vorgehensweise
  
  • VwVG gilt nicht
    
    • ​VwVG 1 I
  • Stark von Person des UB abhängig!
• Praktische Umsetzung FINMAG 36 (II)

Question 11

Welche FINMAG Bestimmungen setzen die “Pflicht zur Mitwirkung” bei einem UB durch?

Answer 11

• FINMAG 36 III
• FINMAG 45 und 48

Question 12

Was versteht man unter einem “aufsichtsrechtlicher Sachverhalt” i.S.v. FINMAG 36?

Answer 12

• (mögliche) Verstösse gegen das FINMAG und die Finanzmarktgesetze
  
  • FINMAG 1
  • VO
• Ausländische Vorschriften
  
  • Im Rahmen des Risikomanagements
  • Gewährserfordernisses
  • aber dies jeweils Verstoss CH-Regulierungen bzw. relevant gem. CH-Aufsichtsrecht
• Grundsätzlich im Rahmen eines Enforcement-Verfahrens und nicht bei einer Vorabklärung
  
  • Vgl. Fall-CS “Beschattungsaffäre”
    
    • Abklärungen des FINMAG 24a führten zu Enforcement-Verfahren

Question 13

Wie können sich die Parteien zum Abschluss des Verfahrens des UB einbringen?

Answer 13

• Rechtliches Gehör
  
  • Entwurf des UB-Bericht zuerst an FINMA
  • Stellungnahme der Bank zum Bericht
    
    • Gem. Herr Romerio werden die Beaufsichtigten nicht (genügend) angehört; mündliche Anhörung findet in der Regel nicht statt, gilt auch für die Endverfügung
• Akteneinsicht bei der FINMA
  
  • Umfang der Aktenführungspflicht entscheidend
• Stellungnahme zur Endverfügung der FINMA
  
  • Gem. FINMA Praxis
    
    • Nur zum SV
    • Nicht zur rechtlichen Würdigung
    • Nicht zu den Massnahmen, d.h. zum Entscheid-Dispositiv)
      
      • würde die FINMA die Beaufsichtigten anhören, könnte man praxistaugliche Umsetzungen erzielen!

Question 14

Für was ist der UB insb. nicht zuständig?

Answer 14

• Rechtliche Würdigung obliegt der FINMA (und den Gerichten)!
• UB ist zuständig für die Sachverhaltsabklärung
  
  • Problematik des Indizienbeweises
    
    • grosse Ermessenfrage des UB, i.B. auf die SV-Darstellung und der FINMA, i.B. auf die Würdigung
    • Qualität der UB-Berichte variieren stark

Question 15

Was kann problematisch bei einem Entschied-Dispositiv der FINMA sein, insb. i.B. auf die “Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes” i.S.v. FINMAG 31?

Answer 15

• Problematik in der Praxis: individuell-konkrete Anordnungen v. breite, aber unspezifische Anordnungen
  
  • “Diesbezüglich ist ein Konzept zu entwickeln und umzusetzen,…und welches einer guten Compliance förderlich ist”

Question 16

Was wird unter “schwere Verletzung” i.S. der FINMA Leitlinien zum Enforcement (Bullet-Point 4) und dem FINMAG verstanden?

Answer 16

• Verletzung und Bedeutung der relevanten Vorschrift sind ausschlaggebend
• Allgemein ist die “Schwere” schnell erreicht
• I.B. auf natürliche Personen muss das Verschulden sorgfältig (und detailliert) nachgewiesen werden
  
  • “die Verantwortung tragen”
  • Weiter muss ein “klares Verbot” verletzt worden sein
  • In den Worten von Mark Branson (Direktor FINMA): “Es braucht ein gravierendes persönliches Fehlverhalten”

Question 17

Wer ist vom Bullet-Point 4 der FINMA Leitlinien zum Enforcement betroffen?

Answer 17

• Mitglieder der Geschäftsleitung, General Counsels, Compliance-Verantwortliche und Trader

Question 18

Wie steht Bullet-Point 4 der FINMA Leitlinien zum Enforcement zum allgemeinen Marktaufsichts-Prinzip?

Answer 18

• Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht FINMAG 3 lit. a

Question 19

Was sind mögliche Rechtsgrundlagen für Enforcement-Verfahren gegen Individuen?

Answer 19

• Gewährserfordernis BankG 3 lit. c
  
  • Primär: BewilligungsVSS für ein (beaufsichtigtes) Institut
  • Aber auch: Verbot einer Tätigkeit als Organ wegen fehlender Gewähr das sich an das betroffene Institut und den Gewährsträger richtet
    
    • Gewährsverfahren: Möchte ein Institut eine fehlbare Person in Gewährsposition befördern, eröffnet die FINMA ein Gewährsverfahren, stellt in einer an X (also nat. Person) gerichteten Verfügung eine Gewährsverletzung fest und erlaubt eine Gewährsposition erst nach einer bestimmten Dauer
      
      • Jetzt sieht man die Nähe zum Berufsverbot!
  • Bsp. aus der Praxis 2004: “EBK verbietet X in einer Verfügung, vor Januar 2007 im VR der Bank B Einsitz zu nehmen”
    
    • BGer spricht in diesem Zusammenhang von “Gewährssperre”
      
      • I.c. Gewährssperre von 6 Jahren gem. BGer Verhältnismässig
      • lebenslang möglich
    • Auch “Nichtwählbarkeitsperiode für eine bestimmte Gewährsposition” gennant
• Berufsverbot FINMAG 33
• Beachte! Gewährsregeln, insb. i.V.m. FINMAG 31 nicht deckungsgleich mit dem Berufsverbot i.S.v. FINMAG 33
  
  • Gewährspersonen-Kreis enger als Berufsverbots-Kreis
  • Siehe Pyramide von Eymann
• Beachte! Mit dem Gewährserfordernis können Individuen aus ihren (aktuellen) Funktionen “entfernt” werden, aber eben nur jene, denen das “Gewährserfordernis” zukommt; Berufsverbot soll diese Lücke schliessen!
• Beachte! Verletzung des Gewährserfordernis mögliche (aber umstrittene) Grundlage für “schwere aufsichtsrechtliche Bestimmung” i.S.v. FINMAG 33 für das Berufsverbot!
  
  • BVGer B-688/2016 E. 2.2
  • Siche auch #21
• Beachte! Verletzung des Gewährserfordernis hat Konsequenzen für BewilligungsVSS
  
  • Oder besser…Gewährserfordernis ist BewilligungsVSS!

Question 20

Was kann gem. den FINMA Leitlinien zum Enforcement als Ziel eines Enforcement-Verfahren gegen Individuen angesehen werden?

Answer 20

• Generalprävention durch Abschreckung
  
  • aber auch Spezialprävention i.S. dass ein Normbrecher (bzw. Gefährder für den Kapitalmarkt) aus dem Verkehr gezogen wird, zumindest für eine gewisse Zeit
• In den Worten von Mark Branson: “Ein mögliches Berufsverbot setzt ein klares Signal. Den Beaufsichtigten soll klar werden, dass sie etwas zu verlieren haben, wenn sie die Regeln verletzen, dass die sogar das Karriereende bedeuten kann. In diesem Sinn sind Berufsverbote sicher wirksamer als Bussen, die von den Unternehmen und ihren Aktionären bezahlt werden”
• Geht die fehlbare Person sowieso in den Ruhestand, verzichtet die FINMA auf ein Berufsverbot
  
  • Pierin Vincenz

Question 21

Wie lässt sich die Bestimmtheit des Berufsverbot gem. FINMAG 33 in persönlicher und sachlicher Hinsicht beschreiben?

Answer 21

• FINMAG 33 ist ein generall-abstrakter Rechtssatz, der hinreichend bestimmt sein muss
• Bestimmtheit in persönlicher Hinsicht: Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (und in leitender Stellung)
• Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht: Ergibt sich aus den jeweiligen Finanzmarktgesetzen

Question 22

Worum ging es beim Fall Hans Ziegler?

Answer 22

• Ehemaliger VR hat mit seinem Verhalten gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen
  
  • FinfraG 142
• Massnahme der FINMA
  
  • Einziehung von Gewinn
  • FinfraG 145 i.V.m. FINMAG 35
• Strafverfahren des EFD würde sich (bzw. hat sich) dann auf FinfraG 147 ff. stützen…
• Berufsverbot i.S.v. FINMAG 33 kann gem. FinfraG 145 nicht verhängt werden!
  
  • Aber Gewährssperre?
    
    • M.E. schon! Insb. da auch ethische und rechtspolitische Gedanken einfliessen!
    • ABER Bedeutung von FINMAG 31?
      
      • Ja! “Ist die Gewähr einer natürlichen Person nicht mehr gegeben, weist die FINMA das Institut gestützt auf FINMAG 31 mittels Verfügung an, den Gewährsträger von seiner Gewährsfunktion zu entfernen”
      • D.h. “Gewährssperre” nicht möglich, aufgrund begangenen Insiderhandels…
      • ODER gilt FinfraG 145 nur für “Nicht-Beaufsichtigte”?
        
        • ​Ja wohl schon! Im Falle dass jemand sich für eine Gewährsposition bewirbt, wäre m.E. ein “Gewährsverfahren” bzw. eine “Gewährssperre” angezeigt
        • Sicher wäre die VSS “einwandfreie Geschäftstätigkeit” nicht erfüllt
          
          • Beachte: “Marktteilnehmer, die unter prudentieller Aufsicht der FINMA stehen” dürfen KEINE Insiderhandel oder Marktmanipulation betreiben, egal ob die Effekte in der CH kotiert sind oder nicht!!

Question 23

Was sind die VSS gem. Rechtsprechung für die Verhängung eines Berufsverbots i.S.v. FINMAG 33 und wie unterscheiden sie sich im Gegensatz zu den VSS bzw. Folgen einer strafrechtlichen Sanktionsnorm?

Answer 23

• Person hat durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch Beaufsichtigte bewirkt
• Schuldhaft: Dem Betroffenen muss eine individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen werden
• Im Gegensatz zum Strafrecht ist
  
  • kein Vorsatz und
  • kein bedingter Vollzug für Ersttäter
• einschlägig…
• Siehe dazu insb. der BGer zum “1MDB-Skandal” i.B. auf das Berufsverbot gegen den GC
  
  • Fahrlässigkeit genügt
  • wirtschaftspolizeiliche Natur des FINMAG Berufsverbotes
  • # 25

Question 24

Wie urteilte das BVGer im Rahmen der “1MDB-Skandal”-Aufarbeitung i.B. auf das von der FINMA ausgesprochene Berufsverbot gegen den General Counsel der X Bank?

Answer 24

• Verletzung von GwG 9 i.V.m. FINMAG 33 I
  
  • Auch Gewährserfordernis der Bank X i.c. tangiert; dies (natürlich) als BewilligungsVSS
• BVGer zuständig für Beschwerden
  
  • FINMAG 53 f.
  • VwVG 2 IV
• Von der FINMA verhängtes Berufsverbot gegen den GC wurde vom BVGer aufgehoben
• “Selbst die FINMA anerkenne dem Beschwerdeführer, dass ihm letztlich nicht die Entscheidbefugnis zugekommen sei”
• Verschulden des GC rechtfertigt kein zweijähriges Berufsverbot
  
  • GC war nicht untätig, sondern stellte Fragen
  • Gesamte Geschäftsleitung war kollektiv für den Entscheid über die GwG-Meldung zuständig
    
    • (höchstens) Mitverschulden
    • siehe auch oben!
  • Kooperatives Verhalten im FINMA-Verfahren
  • FINMA konnte kein vom GC ausgehendes “Schädigungspotential” begründen
    
    • Berufsverbot kann aber nur dann (und insb.) für die Zukunft ausgesprochen werden

Question 25

Wie urteilte das BGer im Rahmen der “1MDB-Skandal”-Aufarbeitung i.B. auf das von der FINMA ausgesprochene und vom BVGer aufgehobene Berufsverbot gegen den General Counsel der X Bank?

Answer 25

• FINMA gem. FINMAG 54 zur Beschwerde an das BGer berechtigt
• BGer stellte das Berufsverbot von 2 Jahren wieder her
• VSS für aufsichtsrechtliche Massnahme (i.c. i.B. auf das Berufsverbot gem. FINMAG 33)
  
  • Aktive Aufsichtsverletzung oder
  • Kenntnis von der Aufsichtsverletzung und pflichtwidriges Nichteinschreiten dagegen oder
  • Pflichtwidrige Unkenntnis
• I.c. hatte GC Garantenstellung i.B. auf die Beachtung der GwG-Meldepflichten
  
  • GC liess das “entscheidende Festhalten am Compliance Standpunkt” vermissen
    
    • Hätte gegen GL etc. opponieren müssen!
    • Druck von Vorgesetzten exkulpiert nicht
• Ein Compliance-Officer muss sich stets pflichtgemäss verhalten und – in Übereinstimmung mit der wirtschaftspolizeilichen Natur des Berufsverbots i.S.v. FINMAG 33 – für jede Pflichtverletzung einzustehen
  
  • Fahrlässigkeit ist ausreichend!

Question 26

Wie sieht der typische Ablauf eines Enforcement-Verfahren der FINMA aus?

Answer 26

1. Vorfall
2. Information an FINMA
   
   • FINMAG 27
   • FINMAG 29 II
3. Eröffnung Enforcement-Verfahren gegen Institut
   
   • Z.B. Ernnenung eines UB gem. FINMAG 36
   • Abgrenzung zu FINMAG 24 ff.
4. Mögliche ​​Enforcement-Massnahme
   
   • Z.B. Verfügung gegen Institut
     
     • Später möglicherweise auch gegen natürliche Person
   • Medienmitteilung
5. Eröffnung des Enforcement-Verfahren gegen Mitarbeitende

Question 27

Was kann problematisch sein im Falle das zuerst gegen das betroffene Institut ein Enforcement-Verfahren geführt wird und erst danach das Enforcement gegen die natürlichen Personen beginnt?

Answer 27

• Institusverfahren ist abgeschlossen
  
  • D.h. keine Akteneinsicht
  • Parteistellung im Verfahren gegen Institut (auch) nicht gegeben
• Aber: Aktenbeizug aus Institutsverfahren
  
  • Verfügung gegen Institut
  • ggf. UB-Bericht
  • Protokolle der Befragung von Mitarbeitenden
  • anonymisiert (geschwärzt)
• Situation aus Sicht des Mitarbeitenden
  
  • Fakt das: “Schwerwiegende Verletzung von Aufsichtsrecht” durch Institut bereits rechtskräftig festgestellt wurde
  • SV-Erstellung erfolgte im Institutsverfahren
    
    • Siehe #22 der VL 4
  • UB-Bericht fokussiert auf das Verhalten des Instituts
  • Mitarbeiter kam u.U. seiner Mitwirkungspflicht nach FINMAG 29
    
    • Organe auch? Str.!
      
      • Botschaft 2880?
        
        • Aber beachte BankG 23^bis I
        • FinfraG 145 “sämtliche Personen”
    • Wie er das auch im “eigenen Verfahren” tun muss VwVG 14 I und 17
  • Andere Kollegen erhoben u.U. Vorwürfe gegen betroffenen Mitarbeiter
• Konsequenzen
  
  • Geringer Appetit der FINMA den SV weiter abzuklären
    
    • Aber: “Gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Verfassungs- und Verwaltungsrechts sorgt die FINMA im Rahmen ihrer Enforcementtätigkeit für eine faire und gerechte Behandlung der betroffenen Personen”
  • Informationsflut
  • Kräfteungleichgewicht
• Mögliche Massnahmen um dem Kräfteungleichgewicht entgegen zu wirken und das (faktische) Verfahren fairer zu gestalten
  
  • Kein Zuwarten mit Individualverfahren
  • Parteistellung im Institutsverfahren bei “begründetem Verdacht”

Question 28

Wie sehen die Rechte und Pflichten der Individuen im Institutsverfahren, Individualverfahren und Strafverfahren aus?

Answer 28

Question 29

Wie wird die Mitwirkungspflicht gem. FINMAG 29 “durchgesetzt”?

Answer 29

• FINMAG 45
• FINMAG 48
  
  • Beachte, meistens wird zuerst “informell” gefragt und erst danach ein Verwaltungsverfahren mit Abschluss einer anfechtbaren Verfügung eröffnet
    
    • Verhältnismässigkeit!
  • Vorsatz gefordert
• Wichtig: Schweigen kann anders als im Strafverfahren zuungunsten des Subjekts beurteilt werden

Question 30

Wie urteilte das BVGer (und das BGer BGE 142 II 243) in Sachen Bank Frey?

Answer 30

• August 2013: Abschluss des Enforcement-Verfahrens gegen Bank Frey
  
  • Feststellung: Schwere Verletzung von Aufsichtsrecht in Zusammenhang mit US-Kundengeschäft
• September 2013: Enforcement-Verfahren gegen ehem. CEO der Bank Frey
• Juli 2014: FINMA verhängt 2-jähriges Berufsverbot gegen ehem. CEO
• Juni 2015: BVGer bestätigt Berufsverbot
  
  • B-5041/2014
• April: BGer weist zur SV-Ergänzung ans BVGer zurück
  
  • Bei Unterlassungen ist gem. BGer zu beachten, dass nur pflichtwidrig nicht vorgenommene Handlungen für den Erlass eines Berufsverbots relevant sein können
  • Wichtig: Es muss detailliert aufgezeigt werden, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung, trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht, unterlassen hat
    
    • ​FINMA muss Gehalt der verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung nachweisen
    • FINMA muss detailliert aufzeigen, welche Handlungen der Mitarbeiter in rechtswidriger Weise unterlassen haben soll
    • Hohe Anfordernungen an Voraussehbarkeit und Bestimmtheit der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
      
      • bei BankG 3 II lit. c aber problematisch…
• April 2018: BVGer hebt Berufsverbot auf
• Vgl. Fall zu Berufsverbot im Rahmen des 1MDB-Skandal und der Massnahme gegen den GC der Bank Falcon
  
  • ​Dort gab es eben diese Pflicht (GwG) bzw. Garanten-Pflicht

Question 31

Was versteht man unter “Nemo tenetur se ipse accusare” und wie steht die StPO bzw. das VwVG dazu?

Wie steht das Enforcement-Verfahren und insb. das Berufsverbot gem. BGer dazu?

Answer 31

• Nemo tenetur: StPO 113 I
  
  • EMRK 6 I
• Aber im Gegensatz dazu: VwVG 13 I lit. c (i.V.m. FINMAG 29)
  
  • natürliche Personen bzw. Organe? Str. aber:
    
    • BGer legt die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht weit aus
      
      • aber auch i.B. auf nat. Personen?
    • und;
    • VwVG 14 I und 17
  • Und sehr wichtig: Freie Würdigung der Aussageverweigerung möglich!
    
    • Gilt unabhängig ob man per Verfügung natürliche Personen zur Mitarbeit verpflichten kann
• BGE 142 III 243 (“Bank Frey”)
  
  • Siehe auch #30
  • “Gem. EGMR liegt strafrechtliche Anklage gem. EMRK 6 I vor, wenn
    
    1. nationales Recht Massnahme zum Strafrecht zuordnet;
    2. “Wahre Natur” des Vergehens;
       
       • ​Vergeltung und Abschreckung?
       • Jedermann oder eingeschränkter Personenkreis?
       • “Schuld” (bzw. Verwerflichkeit)
    3. Schwere der Sanktion;
    • für einen strafrechtlichen Charakter sprechen
    • Engel-Kriterien!
  • FINMAG 33 wirtschaftspolizeilicher Erlass
    
    • und dies ungeachtet eines allfällig repressiven Elements
• Aber ist die RS des BGer angemessen?
  
  • Berufsverbot als Karrierekiller
  • Berufsverbot sind “unbedingte” Strafe
    
    • Präventive Charakter vordergründig?
      
      • Ja! Bsp. Pierin Vincenz
  • Zusätzlich strafrechtliche Sanktion für dasselbe Vergehen möglich
• Sollte “nemo tenetur” im Enforcement-Verfahren gelten?

Question 32

Was sind die Take Aways für ein potentielles (natürliches) Subjekt in einem FINMA Enforcement-Verfahren?

Answer 32

• Im Institutverfahren: Mitarbeiter sollten eigenes Involvement und Risiko der Eröffnung eines Enforcement-Verfahrens berücksichtigen
• Im Individualverfahren: Abwägung der Vor- und Nachteile einer Kooperation mit der FINMA
  
  • Verweigerung der Mitwirkung ist ernsthaft zu erwägen
    
    • Gefährlich aber (neben allfälliger Verpflichtung von FINMAG 29 i.V.m. 48) dass ein schweigen von der FINMA frei gewürdigt werden darf; aber auch wieder Relativierung i.B. auf Berufsverbot
      
      • Fehlverhalten, Verschulden etc. muss detialliert nachgewiesen werden!
      • Siehe BGE 142 II 243 (#30)
  • Keinesfalls: Erteilung falscher oder irreführender Informationen
    
    • FINMAG 45
• Berufsverbote wegen Verletzung des Gewährserfordernisses stehen auf wackligem Fundament
  
  • BVGer B-688/2016
    
    • Problematisch, ob das Gewährserfordernis bestimmt genug ist, um eine eine aufsichtsrechtliche Bestimmung gem. FINMAG 33 darzustellen
      
      • “schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmung” nicht bestimmt genug: #21
  • Im Gegensatz zu Berufsverbotgen wegen Verletzung von GwG-Sorgfaltspflichten
    
    • Siehe auch Slide 4 bzw. #

Question 33

Nehmen wird die VSS des Berufsverbot gem. FINMAG 33, dass eine “schwere Verletzung von Aufsichtsrecht” vorliegen muss. Was kann dazu i.B. auf das Gewährs- und Organisationserfordernis i.S.v. BankG 3, i.B. auf die Geldwäscherei und die Marktverhaltenspflichten gesagt werden?

Answer 33

• Gewährserfordernis (BankG 3 II lit. c)
  
  • Bestimmtheit der Bestimmung problematisch!
    
    • Gem. BVGer aber nicht…
  • Siehe insb. #19 und 21
• Organisationserfordernis (BankG 3 II lit. a)
  
  • Bank muss jederzeit im Stande sein, Risiken zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen
    
    • Sehr umfassende Verpflichtung!
    • In Verwantwortung des VR!
    • Umsetzung obliegt der GL!
    • Verletzung kann daher im Raum stehen und zwar schnell
  • Banken haben durch geeignete Vorkehrungen und Kontrollen auf die Einhaltung der Gesetze und übrigen Vorschriften hinzuwirken
    
    • Compliance
    • In Verwantwortung des VR etc.
    • Verletzung kann daher im Raum stehen und zwar schnell
• Geldwäschereibekämpfung
  
  • Meldepflicht gem. GwG 9: Bei begründetem Verdacht muss unverzüglich Meldung an die MROS erstattet werden
  • Abklärungen zu Geschäftsbeziehungen und Transaktionen mit erhöhten Risiken
    
    • GwV-FINMA 15 I
• Insiderhandel und Marktmanipulation FinfraG 142 f.
  
  • Beachte (für Nicht-Beaufsichtigte) FinfraG 145 und # 22

Question 34

Wo wird das Verwaltungsstrafrechtliche Verfahren im FINMAG geregelt?

Answer 34

• FINMAG 50 I
• Nicht in der Kompetenz der FINMA!
• Beachte auch Meldepflicht der FINMA
  
  • FINMAG 38 III

Question 35

Siehe (ganz kurz…oder auch nicht) Slide 19 ff. für das das Verwaltungsstrafrechtliche Verfahren