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Kapitalmarktrecht II > 1. Einleitungen & Grundlagen > Flashcards

1. Einleitungen & Grundlagen Flashcards

1
Q

Was für Akteure der Finanzmarktregulierung kennen Sie und wie arbeiten diese im Grundsatz zusammen?

A
  • Parlament und Bundesrat: Erlässt Finanzmarktgesetze und -verordnungen
  • Staatssekretariat für internationale Finanzfragen: Koordination der BR Finanzmarktpolitik und Ausarbeitung von Gesetzesvorlagen
  • SNB: Beitrag zur Finanzstabilität (NBG 5)
  • FINMA: Finanzmarktaufsicht/nachgelagerte Regulierung zum BR und Parlament
  • Zusammenarbeit und Koordination unter den Akteuern
    • Informationsaustausch zu Finanzstabilität und -regulierung
      • Koordination
    • Zusammenarbeit im Krisenfall
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2
Q

Wie ist die FINMA aufgebaut?

A
  • Siehe FINMAG
  • Öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (FINMAG 5)
  • VR, Geschäftsleitung, Revisionstelle (FINMAG 8)
  • Eigenes Personalstatut (FINMAG 13)
  • Finanzierung durch Beaufsichtigte (FINMAG 15)
    • Verursacherprinzip
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3
Q

Was sind die zentralen Tätigkeitsbereiche der FINMA?

A
  • Aufsicht über den Finanzmarkt (FINMAG 6 und 1)
  • Bewilligung
    • ​BankG 3
    • FINIG 5
  • Durchsetzung (FINMAG 29 ff.)
    • ​Enforcement
  • Regulierung (FINMAG 7 I/FINMAG-VO 5)
    • ​Auf untergeordneter Stufe
      • Verordnungen
        • Konkretisierung der gesetzlichen Rechtsgrundlagen in BR oder FINMA-Verordnungen
          • z.B. GwV-FINMA
      • Rundschreiben
        • FINMA-Rundschreiben binden die FINMA bei der Rechtsanwendung. Sie erlässt ihre Verfügungen im Einzelfall gestützt auf das anwendbare Finanzmarktgesetz und im Sinne des FINMA-Rundschreiben
      • Selbstregulierung (FINMAG 7 III)
        • Genehmigung
          • BankG 37h (II)
  • Siehe:
    • https://www.finma.ch/de/finma/ziele/aufgaben/
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4
Q

Was für Regulierungsstufen kennen Sie i.B. auf die Finanzmarktregulierung?

A
  • BV (aber beachte BV 190!)
  • Bundesgesetze
  • Verordnungen des BR
  • FINMA-Verordnungen
  • Rundschreiben
  • Selbstregulierung
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5
Q

Was versteht man alles unter Finanzmarktregulierung?

A
  • Breites Verständnis!
    • Heterogene Regulierung: Überlagerung verschiedener Systeme
    • Bestimmt durch (staatliche) Finanzmarktregulierung
      • Gesetze
      • BR-VO
      • FINMA-VO
      • FINMA-RS
    • Selbstregulierung
      • GwG SRO, Börse, etc.
  • Neben öffentlichem-Recht sowohl Straf- als auch Privatrecht
    • Regelungen zu Geld und Währung
    • Effektenaufbewahrung (Bucheffektengesetz)
    • Einzelne Bereiche der berufliche Vorsorge
    • Kapitalmarktrelevante Regulierung des Gesellschaftsrechts
  • FINMA befasst sich nur mit einzelnen dieser Rechtsgrundlagen
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6
Q

Was sind die Ziele der Finanzmarktaufsicht?

A
  • FINMAG 4
  • Überwachung bewilligungspflichtiger Tätigkeiten
    • Individualschutz
      • Gläubiger, Anleger, Versicherten
    • Funktionsschutz
      • Märkte sollen funktionieren
    • Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz
      • ​Kein eigenständiges Ziel
  • Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; notfalls mittel Verwaltungszwang (Enforcement)
    • Schnelles Handeln und rasche Verfahren erforderlich
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7
Q

Was versteht man unter dem “Risikoorientierten Aufsichtskonzept” der FINMA?

A
  • Aufsichtskonzept der FINMA basiert auf den von den beaufsichtigten Instituten ausgehenden Risiken
    • Aufsichtskategorie (Kategorisierung)
      • Beaufsichtigte werden nach
        • Risikowirkung für Gläubiger, Anleger und Versicherte
        • Wirkung auf das Gesamtsystem
        • Reputation des CH-Finanzplatzes
        • FINMAG 24 II
      • in sechs Aufsichtskategorien eingeteilt
    • Rating (Institutrating)
      • Jedes Institut erhält ein Rating, das die Einschätzung der FINMA zu seiner aktuellen Verfassung darstellt
        • Unterscheidung von “Rating” gem.:https://finma.ch/de/bewilligung/ratingagenturen/?
  • Diese beiden Faktoren haben einen Einfluss auf:
    • Aufsichtsintensität
    • Aufsichtsinstrumente
    • Zusammenwirken zw. direkter Aufsicht FINMA und Einsatz der Prüfgesellschaften für die einzelnen Institute
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8
Q

Wie wird im Zusammenhang des “Risikoorientierten Aufsichtskonzeptes” die Kleinbankenaufsicht gehandhabt und wie unterscheidet sich diese für andere Akteure?

A
  • Kleinbankenregime (Kategorie 4 und 5)
  • Aufsicht
    • ​Integrierter Aufsichtsansatz
      • D.h. Basisaufsicht (Desk), intensive Aufsicht und Data Office
    • Fokusierung des Prüfwesens
      • Reduzierte Prüfkadenz für Banken ohne erhöhte Risikolage (nur alle zwei bis drei Jahre)
  • Regulierung
    • ​Kleinbankenregime
      • ​Administrative Entlastung für gut kapitalisierte und stabile Kleinbanken
    • De-minimis-Regeln
      • ​Im Kontext der finalen Umsetzung der Basel III Standards gewährte Ausnahmeregelungen
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9
Q

Wie würden Sie den Enforcement Begriff der FINMA kurz charakterisieren?

Legitimation, Ziele, Mittel

A
  • Wo der Aufsichtsdialog endet, beginnt das Enforcement
  • (Letztes) Eskalationsmittel der FINMA
  • Enforcement als
    • Verlängerter Arm der (Instituts)Aufsicht oder
    • Massnahme aufgrund eigenständiger Zuständigkeit
      • Unerlaubte Tätigkeit, Marktaufsicht, Offenlegungen
  • Primäres Ziel: Wiederherstellung ordnungsgemässen Zustandes (vgl. FINMAG 31)
  • Ausgangspunkt ist VwVG
  • FINMA erlässt Verfügungen (FINMAG 31 ff.)
  • Keine Definition der Verfahren (insb auch Beginn), nur des Ergebnisses
    • D.h. viel parktizierter Spielraum i.B. auf informelle Handlungen der FINMA
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10
Q

Was kann zu den Enforcement-Leitlinien i.B. auf Ziele und die Stossrichtung gesagt werden?

A
  • Ziele
    • Klarstellung der Stossrichtung des Enforcement
    • Singalwirkung und Prävention
  • Stossrichtung
    • Marktaufsicht: Erhöhte Priorität auf Bekämpfung von Marktmissbräuchen und Insidergeschäften
    • Stärkerer Fokus auf Verletzungen von Verhaltensregeln bei prudenziell Beaufsichtigten und Angestellten im In- und Ausland
    • Mehr Gewicht auf Vorgehen gegen natürliche Personen, die Aufsichtsrecht mutmasslich schwer verletzt haben
    • Entschlossenes Vorgehen gegen unerlaubt tätige Finanzdienstleister
    • Rasche Leistung von Amtshilfe
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11
Q

Was sind die konkreten Aufgaben bzw. Tätigkeitsbereiche des Finanzmarktenforcement?

A
  • Vorgehen wegen unerlaubter Tätigkeit
    • Durchsetzung finanzmarktrechtlicher Bewilligungspflichten und Tätigkeitsverbote
  • Vorgehen gegen Bewilligungsträger
    • inkl. natürliche Personen (Organe, Mitarbeiter, Eigner (Aktionäre)
    • Durchsetzung der Einhaltung von BewilligungsVSS, Verhaltens- und Organisationspflichten sowie finanzieller Vorgaben und formelle Abweisung von Bewilligungs-/Genehmigungsgesuchen
  • Insolvenzen, Liquidationen und Sanierungen
    • ​Abwicklung sowie Durchführungen
      • Inkl. SIFIs (TBTF-Institutionen)
  • Marktaufsicht und Offenlegung
    • ​Durchsetzung von Marktverhaltensregeln bzw. Aufspüren von Marktmissbrauch
  • Beschwerdeverfahren bei Übernahmen
    • ​Sika Fall, von der UEK zur FINMA!
  • Rechts- und Amtshilfe im Inland
    • ​Strafanzeigepflicht
    • Zusammenarbeit mit Strafbehörden bei Börsendelikte und i.B. auf unerlaubte Tätigkeit
  • Internationale Amtshilfe
    • ​Grenzüberschreitende Informationsbeschaffung für und von ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden
      • Vgl. Fall wo FINMA UBS-Daten in die USA geleitet hat (Existenzgefahr)
        • War gem. BGer legitimiert dazu, aber nicht gem. BankG 26
          • Auch wenn nicht abschliessend, müssen Schutzmassnahmen die im Artikel nicht gennant werden qualitativ ähnlich sein
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12
Q

Was für Akteure des Finanzmarktenforcement kennen Sie?

A
  • Keep in mind: Finanzmarktenforcement ist heterogen!
  • FINMA als integrierte Aufsichtsbehörde
  • EFD als Verwaltungsstrafbehörde
    • FINMAG 50
  • Strafbehörden der Kantone und des Bundes
  • Übernahmekommission
  • Revisionsaufsichtsbehörde
  • Organe der Selbstregulierung im Börsenrecht und im Geldwäschereirecht
    • SIX
      • Rechnungslegungpolizei
      • Sehr wichtig auch i.B. auf AhP-Pflicht etc.
  • SNB
  • etc.
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13
Q

Nennen Sie zulässige Instrumente der FINMA zur Informationsbeschaffung im Finanzmarktenforcement

A
  • Auskunftspflicht als wichtigstes Untersuchungsmittel
    • Auskunfts-, Melde-, Mitwirkungs- bzw. Duldungspflichten der betroffenen Akteure (FINMAG 29)
      • Beachte die Strafandrohung von FINMAG 45 f. (insb. FINMAG 46 I lit. b)!
  • Prüfgesellschaften (FINMAG 24 – 28a)
    • Von den Beaufsichtigten mandatiert oder von FINMA beauftragt (FINMAG 24a)
  • Einsatz von FINMA-Beauftragten (z.B. Untersuchungsbeauftragten FINMAG 36)
  • Zusammenarbeit mit inländischen Behörden (FINMAG 38 – 41)
  • Zusammenarbeit mit ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden (FINMAG 42 f.)
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14
Q

Auf welche Instrumente darf die FINMA nicht zurückgreifen um an Informationen zu kommen?

A
  • Hausdurchsuchungen
    • WEKO schon!
  • Verhaftungen
  • Überwachungen von Kommunikationsmitteln
  • Diese Untersuchungsinstrumente sind den Strafbehhörden vorbehalten
  • Beachte: EMRK 6; dann müsste auch Unschuldsvermutung und nemo-tenetur-Grundsatz, insb. in der Beweiswürdigung, beachtet werden
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15
Q

Was für Instrumente stehen der FINMA zur Verfügung um Wirkung zu erzielen?

A
  • Feststellungsverfügung“Rüge” (FINMAG 32)
  • FINMAG 31: “Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes”
    • Anordnungen
    • Einschränkungen
    • (temporär) Verbote
    • Auflagen, etc.
  • Berufs-, Tätigkeits- bzw. Funktionsübernahmeverbote
    • Berufsverbot (FINMAG 33)
    • Tätigkeitsverbot (FINMAG 33a)
  • Einzeihung (FINMAG 35)
  • Bewilligungsentzug und Liquidation (FINMAG 37)
  • Insolvenz bzw. Sanierung
    • ​BankG 25 ff.
    • FINIG 67
  • Zusätzliche Mittel?
    • Z.B. FinfraG 144?
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16
Q

Auf was für Instrumente kann die FINMA nicht zurückgreifen um Wirkung im Enforcementverfahren zu erzielen?

A
  • Verwaltungs- oder strafrechtliche Bussenkompetenz
  • Einziehung des Gewinns aber schon (FINMAG 35)!
17
Q

Was sind spezielle Instrumente der FINMA um Wirkung zu erzielen?

A
  • Schaffen von Publizität (FINMAG 22 und/oder 34 (“Naming & Shaming”)
  • Anordnung vorsorglicher Massnahmen
    • z.B. BankG 26
    • VAG 51
    • FinfraG 144
  • Jeweils Entzug der aufschiebenden Wirkung (der Verfügung) möglich!
    • die Regel…
    • BVGer kann diese wieder Herstellen (VwVG 55)
18
Q

Wer kann alles Subjekt eines FINMA-Enforcementverfahren sein?

A
  • Ein Enforcementverfahren kann gegen eine Gesellschaft oder eine natürliche Person eröffnet werden
    • Meistens zuerst gegen ein Institut und in einem zweiten Schritt gegen die nat. Personen
19
Q

Wie ist die interne “Governance” der FINMA aufgebaut?

A
  • Trennung der Aufsichtstätigkeit und des Enforcements
  • Funktionstrennung zw.:
    • Normaler Aufsicht
    • Intensivierter Aufsicht
    • Enforcement
  • Funktionstrennung zw. Verfahren und Entscheiden: Wichtige Entscheide fällt i.d.R. (Siehe Geschäftsreglement FINMA 10 I) der Enforcement-Ausschuss (ENA), ein Ausschuss der Geschäftsleitung der FINMA
    • Siehe #20
  • Unerlaubt tätige Finanzdienstleister fallen i.d.R. in die Kompetenz des Geschäftsbereichs Enforcement
  • I.B. auf die Funktionstrennung VR v. GL beachte (aber) auch FINMAG 9 I lit. b (Konflikt mit lit. d?)
20
Q

Was ist die Kompetenz des Enforcementausschusses (ENA)?

A
  • Unter Vorbehalt der Zuständigkeit des Verwaltungsrats entscheidet ein Ausschuss der Geschäftsleitung (ENA) über Eröffnung und Abschluss von Enforcementverfahren
  • Folie 38
    • Der ENA kann Verfügungen in weniger wichtigen Fällen an den Leiter des Geschäftsbereichs Enforcement delegieren
21
Q

Wie überlagern sich die verschiedenen Verfahren im Finanzmarktenforcement?

A
  • Enforcement einer heterogenen Regulierung
    • Verflechtung von Privat-, Verwaltungs- und Strafrecht
    • Intensivierung der Überlagerung von Aufsichts- und Zivilrecht im Finanzmarktrecht infolge gesetzgeberischer Entwicklungen (FIDLEG)
      • Vgl. “Ausstrahlungstheorie”
  • Verschiedene Herausforderungen
    • Siehe insb. Deck 4
  • Zusätzlich mögliche Verzahnung mit ausländischen Verfahren
22
Q

Grundsätzliche Lernziele der ersten Veranstaltungsteil “Finanzmarktenforcement” sind:

A
  • Sie kennen und verstehen den Tätigkeitsbereich und die Organisation der FINMA
  • Sie wissen, wofür der Begriff“Regulierung” steht, welche Bereiche die (heterogene) Finanzmarktregulierung umfasst und können die verschiedenen Regulierungsstufen und ihre Bedeutung erklären
  • Sie kennen die Ziele der Finanzmarktaufsicht und ihr Verständnis zueinander, sind in der Lage, das “risikoorientierte Aufsichtskonzept” der FINMA zu erklären und verstehen die verschiedenen Intensitätsstufen der Aufsicht bis zum Enforcement
  • Sie können das Finanzmarktenforcement begrifflich verorten, kennen seine Bedeutung und das anwendbare Verfahrensrecht, die Leitlinien zum Enforcement, die Aufgaben des Finanzmarktenforcements und die verschiedenen Akteuere
  • Ferner verstehen Sie die Heterogenität des Finanzmarktenforcements, kennen die verschiedenen Instrumente zur Informationsbeschaffung und zur Erzielung von Wirkung und sind in der Lage, den Ablauf eines Enforcementverfahrens und seine Governance zu erklären
  • Auch kennen und verstehen Sie die Amtshilfebstimmungen
23
Q

Was können Sie zur Karikatur “Porträt der FINMA” sagen?

A
  • FINMA kann es eig. niemandem “Recht machen”
    • Zu lasch (keine Bussenkompetenz, Einsatz von Zwangsmittel (zur Beweisfeststellung) nicht möglich für FINMA etc.
    • Zu streng (FINMAG 31 als “allumfassende Generalklausel”, FINMAG 45 f. geht sehr weit, Berufsverbot etc.)
  • Insb. auch die Kritik von Frau Reiser i.B. auf die “Neu-Regulierung” und Festlegung der Komptenzen durch den Bund (FINMAG-VO)
    • Mögl. Konflikt mit FINMAG 21 I?
    • Weniger Spielraum für die FINMA!
  • FINMAG-VO
    • Präzisierung der Kompetenzen, über welche die FINMA im int. und in der Regulierung verfügt
    • Verhältnis der Kompetenzen FINMA zu den Kompetenzen des BR bzw. EFD
    • Regelung der Anwendung der Regulierungsgrundsätze und Berücksichtigung der Aspekte Verhältnismässigkeit, Differenzierung und int. Standards bei der Regulierungstätigkeit
    • Was den Regulierungsprozess anbelangt, präzisiert die Verordnung , wie die Betroffenen, die Öffentlichkeit und mitinteressierte Verwaltungseinheiten einzubeziehen sind
    • Sodann hält die Verordnung die Grundzüge der Zusammenarbeit von FINMA und EFD sowie des gegenseitigen Informationsaustausches fest
  • …oder sogar mangelnde Unabhängigkeit der FINMA von den Beaufsichtigten?
    • FINMAG 15
    • CHF 140 Mio im Jahr bevor Mark Branson Direktor wurde
24
Q

Porträtieren Sie die Tätigkeit der FINMA in 4 Teilbereiche

A
  1. Regulierung
    • Legt die “Spielregeln” der Aufsicht fest
    • FINMAG 7 I lit. a und b
    • Natürlich ist in diesem Bereich der Bundesgesetzgeber und der BR mit seinen Verordnungen primär
  2. Bewilligung
    • Eintritt in den Aufsichtsbereich der FINMA
  3. Laufende Aufsicht
    • Einhaltung der Spielregeln unter dem Aufsichtsbereich der FINMA
  4. Abwicklung
    • Ausscheiden aus dem Aufsichtsbereich der FINMA
25
Q

Wie läuft ein typisches Finanzmarktenforcement-Verfahren ab?

A
  1. Formlose Abklärung des Verdachts auf Aufsichtsrechtsverletzung
  2. Eröffnung und Durchführung eines Enforcementverfahrens
  3. Erlass einer anfechtbaren Verfügung
  4. Allfälliges Beschwerdeverfahren vor den Rechtsmittelinstanzen
  5. Vollstreckung der rechtskräftigen Anordnungen
26
Q

Wie setzt sich die internationale Amtshilfe im Finanzmarktenforcement zusammen?

A
  • FINMAG 42 ff.
  • Amtshilfegesuche aus dem Ausland
    • Ausländische Aufsichtsbehörde erhalten nicht öffentliche Informationen nur:
      • Spezialitätsprinzip FINMAG 42 II lit. a
      • Amts- oder Berufsgeheimnis FINMAG 42 II lit. b
    • Vorherige Information betroffener Kunden FINMAG 42a IV
      • Verhältnismässigkeit!
        • Aber bei Vereitleungsgefahr ausnahmsweise Verzicht zulässig (FINMAG 42a IV)
        • Nachträgliche Rechtskontrolle beschränkt sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Übermittlung (FINMA 42a VI)
      • Bei Verweigerung erlässt FINMA anfechtbare Verfügung gem. VwVG (FINMAG 42a II und VI)
27
Q

Wie sind Amtshilfegesuche seitens der FINMA reguliert?

A
  • FINMAG 42 I
28
Q

Was versteht man unter “Vor-Ort-Kontrollen” und wo sind diese reguliert?

A
  • FINMA kann ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden grenzüberschreitende direkte Prüfungen bei schweizerischen Beaufsichtigten erlauben, falls dies für die eigene Aufsichtstätigkeit der ersuchenden Behörde notwendig ist.
  • FINMAG 43 II
  • VSS sind: Die ersuchende (ausländische) Finanzmarktbehörde ist
    • entweder im Rahmen der Herkunftslandkontrolle für die Aufsicht des geprüften zuständig
    • oder in ihrem Hoheitsgebiet für die Beaufsichtigung der Tätigkeit des geprüften Beaufsichtigten verantwortlich
    • FINMAG 42 II ist erfüllt (VSS der Amtshilfe)
29
Q

Was versteht man unter dem Enforcement-Verfahren (i.e.S.) und wie stellt es sich dar?

A
  1. FINMA teil den Parteien die Verfahrenseröffnung zusammen mit den mutmasslichen Gesetzesverletzungen mit (FINMAG 30)
    • ​Da an die Eröffnung keine speziellen Rechtsfolgen geknüpft sind, qualifiziert sie nicht als anfechtbare Verfügung
      • Ab Verfahrenseröffnung kommen den Parteien die Parteirechte und Parteipflichten gem. VwVG zu
  2. Beweiserhebung
    • FINMAG 29 ff.
      • UB
      • Vor-Ort-Kontrollen
      • Einvernahmen
  3. Am Ende der Beweisaufnahme können die Parteien zum Beweisergebnis Stellung nehmen
    • I.d.R. werden sie gleichzeitig aufgefordert, sich zu den von der FINMA ins Auge gefassten Massnahmen zu äussern
  4. Das aufgrund der Stellungnahmen angepasste Beweisergebnis und ein Verfügungsentwurf legt der Geschäftsbereich Enforcement dem ENA vor
    • ENA entscheidet über die anzuordnenden Massnahmen gegen betroffene Bewilligungsträger bzw. betroffene Organe, Eigner und Mitarbeitenden oder über eine allfällige Einstellung des Verfahrens

Kapitalmarktrecht II (13 decks)

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