5. Strategische Schwerpunkte/Herausforderungen, FIDLEG/FINIG/Fintech (I)

Question 1

Wie unterscheidet sich die Generalklausel FINMAG 31 grundlegend von den spezifischeren Massnahmeinstrumenten (FINMAG 32 ff.)?

Answer 1

• Wortlaut!
• FINMAG 31: “…so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung”
  
  • Beachte: FINMAG ist insb. i.B. auf prudentielle Aufgaben ungemein wichtig
• Alle übrigen Massnahmen/Instrumente:
  
  • Die FINMA kann...

Question 2

Wie unterscheidet sich die Aufsichtstätigkeit von der Enforcementtätigkeit der FINMA grundsätzlich?

Answer 2

• Aufsichtstätigkeit wirkt präventiv und fortlaufend
• Enforcementtätigkeit ist grundsätzlich Vergangenheitsbewältigung
• Beachte: “Conduct” als strategisches Ziel der FINMA mit Enforcement als Durchsetzungsmittel

Question 3

Was ist der Zweck des Enforcement?

Answer 3

• Durchsetzung der Ziele der Aufsicht!
  
  • Kein Selbstzweck wie z.B. Pönalisierung

Question 4

Auf was fokussiert sich das Enforcement?

Answer 4

• Enforcement fokussiert auf Geschäftsverhalten
  
  • GwG-Pflichten
  • Marktverhalten
    
    • Manipulation und Insider
  • Suitability
    
    • Point of Sale, d.h. Geschäft mit den Kunden
      
      • Anlageberatung etc.
  • Cross-Border
• Klassische prudentielle Themen verbleiben so weit wie möglich in der Aufsicht
  
  • Aber macht immer noch 50% der Tätigkeit des Enforcements aus (Befassung mit den relevanten Verstössen)

Question 5

Was ist damit gemeint, dass sie das Enforcement (gem. den Leitlinien) “gezielt” gegen natürliche Personen richtet?

Answer 5

• Fokus auf Personen, die kausal und schuldhaft für die aufsichtsrechtliche Verletzung die Verantwortung tragen
  
  • Effektiv(er) um Verhaltensänderung der Institute zu bezwecken!
• FINMA ist primär eine Institutsaufsichtsbehörde, d.h. Institute sind und bleiben Ausgangspunkt, nat. Personen werden insb. in einem zweiten Schritt verfolgt
  
  • Verfahren gegen natürliche Personen haben aber seit der FInanzkrise von 2008 zugenommen
    
    • Argument oben!

Question 6

Wie würden Sie das Enforcement der FINMA kurz zusammenfassen i.B. auf dessen Zweck und Schwerpunkt?

Answer 6

• Enforcement setzt die Ziele der Aufsicht durch
• Enforcement fokussiert auf Geschäftsverhalten
• Enforcement richtet sich gezielt gegen natürliche Personen
• Enforcement ist News
  
  • Drohkulisse!

Question 7

Worauf fokussiert sich die FINMA bei der Marktaufsicht?

Answer 7

• Fokus auf schwerwiegende Missbräuche
• Involvierung von Beaufsichtigten
• Marktmanipulation (v. Insider)

Question 8

Wie geht die FINMA i.B. auf “unerlaubte Tätigkeiten” vor?

Answer 8

• Konsequente Verfolgung aller Hinweise
  
  • Insb. auch Medien
• Risikobasierte Priorisierung
• Punktuelle aktive Suche

Question 9

Was wäre ein Bsp. wo die FINMA trotz schwerwiegender Aufsichtsverletzung kaum ein Enforcementinteresse haben wird?

Answer 9

• Fehlbarer VR geht in Rente
  
  • Beispiel Pierin Vincenz

Question 10

Was wäre ein Beispiel wo die FINMA trotz mangelnder Schwere der Aufsichtsverletzung tätig werden würde?

Answer 10

• Neue Missbrauchsformen führen oft zum Enforcement
  
  • Z.B. Blockchain und ICO-Boom
• Prävention!
  
  • General- und ggf. auch Spezialprävention
• Aber auch die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands hat hohes Gewicht, insb. wenn sich das Subjekt uneinsichtig zeigt
• Beachte: Enforcementinteresse bzw. Aufsichtsinteresse ist wichtiger als Schwere der Verletzung!

Question 11

Wie genau kann die FINMA gezielt gegen Individuen vorgehen?

Answer 11

• Gewähr
  
  • Z.B. BankG 3 II lit. c (aber auch c^bis)
• Rüge
  
  • Formlos oder mit Feststellungsverfügung FINMAG 32
  • Unterlassungsanweisung
    
    • D.h. eine nat. gezielt auf Verstoss hinweisen (deklaratorisch)
• Berufsverbot FINMAG 33
• Tätigkeitsverbot FINMAG 33a
• Publikation
  
  • Anonyimisiert oder mit Namensnennung
    
    • FINMAG 22 oder veröffenlichte Verfügung FINMAG 34
• Gewinneinziehung FINMAG 35

Question 12

Worum ging es im BGE 142 II 243 (“Bank Frey”)?

Answer 12

• Sind die EMRK-Verfahrensgarantien (EMRK 6) anwendbar im Berufsverbotsverfahren?
• TB Merkmale des Berufsverbots gem. BGer
  
  • Verhalten (auch Unterlassen)
    
    • durch individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
    • Schuldhaft bedeutet, individuelle Verantwortlichkeit nachgewiesen und persönlich zurechenbar
  • Tätigkeit in leitender Stellung im Aufsichtsbereich
    
    • Gewährspersonen
    • Funktionen unterhalb Gewährsstufe mit “wesentlicher Verantwortung”
      
      • Klarheit und Bestimmtheit der verletzten Bestimmung: wichtig gem. dem Legalitätsprinzip! Siehe BVGer B-488 E. 4.3.
  • Auch gegen Personen, welche Arbeitsverhältnis bereits beendet haben
  • Max. 5 Jahre (FINMAG 33 II)
• Zweck und Natur des Berufsverbots
  
  • Enthält repressive Elemente
  • Prüfung der Engel-Kriterien
    
    • Berufsverbot ist wirtschaftspolizeiliche Bestimmung; administrativer und nicht strafrechtlicher Natur
    • FINMAG 33 richtet sich nicht an Allgemeinheit, sondern Personen in leitender Stellung von Beaufsichtigten
    • Polizeilich motivierte und zeitlich beschränkte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit; nicht Vergeltung begangenen Unrechts
    • Meine Meinung?
      
      • Bei FINMAG 33 ist m.E. zentral, dass in der Legitimation des Berufsverbotes “nach vorne geschaut” wird!
• Fazit: Keine strafrechtliche Anklage i.S.v. EMRK 6
  
  • Konsequenzen: Garantien im Strafverfahren nicht anwendbar

Question 13

Das Verhältnis von Mitwirkung und “nemo tenetur” kann insb. i.B. auf die Mitwirkung problematisch sein. Was ist die Ausgangslage und welche Bestimmungen sind im Verwaltungs- bzw. Aufsichtsverfahren einschlägig?

Answer 13

• Problem
  
  • Häufiges Nebeneinander von Aufsichts- und Strafverfahren
  • Unterschiedliche Verfahrensrechte
• Ausgangslage
  
  • Umfassende Auskunfts- bzw. Mitwirkungspflichten bei Vorabklärungen
    
    • FINMAG 29 I
  • bzw. Enforcementverfahren
    
    • VwVG 13 I lit. c i.V.m. FINMAG 29 I
  • Geltung der Mitwirkungspflichten im Verwaltungsverfahren grundsätzlich auch bei Selbstbelastung
  • FINMAG 38: Pflicht zur Kooperation und Rechtshilfe gegenüber Strafverfolgungsbehörden

Question 14

Wie handhabt die FINMA das Verhältnis zw. Mitwirkung und “nemo tenetur”?

Answer 14

• Praxis der FINMA
  
  • Gesetzlich vorgesehene Zusammenarbeit der FINMA mit indländischen Strafbehörden bildet die Regel
    
    • Verweigerung eingeschränkt FINMAG 40
  • Strafrichter muss über Verwertbarkeit entscheiden
• Konflikt wird soweit möglich vermieden
  
  • Koordination einzelner Verfahrensschritte
  • Geliefert werden nur Fakten
  • Eingeschränkte Mitwirkungspflicht bei nat. Personen